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Aktiengesellschaft: Kompetenz zum Abschluss eines entgeltlichen Beratungsvertrages mit einem Vorstandsmitglied; Entlastung des pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitglieds aufgrund eines Rechtsirrtums nach einer Rechtsprüfung durch eine Rechtsanwaltskanzlei
1. Der Abschluss des die Vergütung eines Vorstandsmitglieds betreffenden Vertrags fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn er von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen wird und mit dem Dritten eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Das gilt auch, wenn ein Vorstandsmitglied nur vorübergehend tätig werden soll.
2. Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage umfasst.
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 22. Januar 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Der [X.] ist alleiniger [X.]er und Geschäftsführer der 2 (im Folgenden: 2 GmbH). Die 2 GmbH war seit 2007 für die Klägerin, eine [X.]ktiengesellschaft, beratend tätig. [X.]m 15. Mai 2008 beschloss der [X.]ufsichtsrat der Klägerin, den [X.]n für die [X.] ab 1. Juli 2008 zum Vorstandsmitglied für Vertrieb und Marketing der Klägerin zu berufen. [X.]m 26. Juni 2008 beschloss der [X.]ufsichtsrat erneut, den [X.]n mit Wirkung vom 1. Juli 2008 "bis auf Weiteres" zum Vorstandsmitglied zu bestellen. Der [X.] sollte Geschäftsführer seines Unternehmens bleiben, der Klägerin aber an vier Tagen pro Woche zur Verfügung stehen. Weiter heißt es:
"Die Vergütungsstruktur soll vorsehen, dass die vollen Beratungskosten von 2 [2 GmbH] (außer [X.] sind seit Mitte 2007 zwei weitere Mitarbeiter seines Beratungsunternehmens, unter der direkten Leitung von [X.], mit analytischer [X.]usarbeitung und operativer Umsetzung des [X.] betraut) halbiert werden sollen, aber das Upside in der Form geschaffen werden soll, dass sich im Erfolgsfall die ‚Verzichtshälfte‘ verdreifacht.
In Zahlen heißt das, dass der derzeitige Tagessatz für alle drei Mitarbeiter bei [X.]% pauschaler [X.]ufwandsvergütung liegt - also monatlich bei [X.] 97.920 (bei 17 Tagen p.M.). Demnach liegt die Hälfte bei [X.] 48.960 p.M. Unterstellt man eine maximale Laufzeit des 2 Engagements von 12 Monaten, so ergäbe sich im Erfolgsfall ein Vergütungs „Upside“ von [X.] 1,76 Mio. Das kann in [X.]nbetracht der aktuellen Risikolage des Unternehmens als angemessen bewertet werden. Darüber hinaus sollen aber Mittel und Wege gesucht werden, das „Upside“ an [X.]ktien und deren Wertentwicklung zu koppeln. …"
In der [X.]ufsichtsratssitzung vom 13. Oktober 2008, an der ein Rechtsanwalt teilnahm, wurden Bedenken geäußert, ob die 2 GmbH überhaupt beauftragt werden dürfe, und wurde der Zusammenhang mit der Bestellung des [X.]n zum Vorstand kritisch gesehen. Der stellvertretende [X.]ufsichtsratsvorsitzende [X.]wurde beauftragt, die Beschlusslage des [X.]ufsichtsrats zu erforschen und kurzfristig eine Handlungsempfehlung abzugeben. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 bat der [X.]ufsichtsratsvorsitzende [X.]den Vorstandsvorsitzenden der Klägerin [X.]um Vorlage eines anwaltlich abgesicherten kompletten [X.]s, mit dem der [X.]ufsichtsrat die ursprüngliche Beauftragung, die Beauftragung nach Bestellung des [X.]n zum Mitglied des Vorstands und die Erfolgskomponenten unter Vermeidung von Mehrfachvergütungen rechtlich sauber genehmigen könne. Der [X.]ufsichtsrat wolle die vom Vorstand begehrte Zustimmung gerne erteilen, bei einem Engagement in dieser Größenordnung aber keinen Fehler machen.
[X.]m 30. Oktober 2008 sandte die vom Vorstandsvorsitzenden beauftragte Rechtsanwaltskanzlei eine E-Mail an das [X.]ufsichtsratsmitglied [X.], die mit "[X.]" auch an den Vorstandsvorsitzenden gesandt wurde, mit dem Entwurf eines Beratervertrags zwischen der 2 GmbH, vertreten durch den [X.]n, und der Klägerin, vertreten durch ihren Vorstandsvorsitzenden. In der E-Mail heißt es u.a.:
"[X.]nbei erhalten Sie im [X.]uftrag von [X.]die endgültige schriftliche Fassung des [X.] 2 so wie in dem Schreiben vom 23. Oktober erbeten sowie folgende ergänzende [X.]usführungen.
Der [X.] entspricht inhaltlich dem [X.] vom 26.06.2008 sowie der Beschlussvorlage vom 30.09.2008 und den bisherigen [X.]bsprachen mit 2 . Inhaltlich möchten wir zum besseren Verständnis anmerken, dass Herr Dr. S. über keinen eigenständigen [X.] verfügt, sondern seine Organfunktion als Teil seiner Beratungsleistungen unter dem beigefügten [X.] erbringt. Dies ist eine in der Praxis übliche Gestaltung, die für die [X.] auch den Vorteil besitzt, dass Herr Dr. S. die [X.]G nach außen formal repräsentieren kann und bei seiner [X.]ufgabenerfüllung zudem den besonderen gesetzlichen Vorstandspflichten unterliegt, die sowohl seinem [X.]nstellungsverhältnis mit 2 als auch dem Beratervertrag vorgehen. Wegen der Entbehrlichkeit eines eigenen Dienstvertrages ist die Gestaltung auch sehr flexibel und es besteht nicht die Gefahr einer doppelten Vergütung.
Es ist deshalb auch nur eine einzige Regelung vorzusehen. Durch die Bestellung von [X.]zum Vorstand hat sich diese nicht geändert. Neben weiteren Regelungen zum Schutz der [X.] besteht sogar die Möglichkeit für die [X.] mit Zustimmung des [X.]ufsichtsrats, diesen auszuwechseln oder bei Kündigung des [X.] abzuberufen.
Bitte beachten Sie, dass der [X.] formal gesehen, d.h. nach den Geschäftsordnungen von Vorstand und [X.]ufsichtsrat nicht der Zustimmung des [X.]ufsichtsrats unterliegt. Es handelt sich vielmehr um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liegt. Der [X.]ufsichtsrat hat mit der vorbehaltlosen Bestellung des [X.]zum Vorstand vielmehr seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten schon vollständig erfüllt.
Es liegt auch kein Fall der [X.] als Vorstand der [X.] vor, da die Geschäftsführertätigkeit bei 2 sich nicht direkt auf die Vorstandstätigkeit bezieht. Nachdem Herr Dr. S. lediglich nach wie vor sein unverändertes Geschäftsführergehalt in der 2 erhält, wird schließlich die Kompetenz des [X.]ufsichtsrats zur Festlegung der Vorstandsbezüge nicht berührt.
Gleichwohl erhofft sich der Vorstand der [X.] auch noch einmal die ausdrückliche Unterstützung durch den [X.]ufsichtsrat bei der Einbindung von 2 im Wege eines bestätigenden Beschlusses für den Beratungsvertrag, da die Tätigkeit von 2 schlicht erfolgskritisch für die Restrukturierungsbemühungen der [X.] ist. …
Wir bitten Sie um Ihr kurzes Feedback, damit wir diese email samt [X.]sentwurf an die weiteren [X.]ufsichtsratsmitglieder weiterleiten können, um kurzfristig im Namen des [X.] das Einverständnis mit der vorliegenden Regelung zu signalisieren. Wir würden dann einen formalen Bestätigungsbeschluss vorbereiten. Wir bitten Sie in diesem Zusammenhang, die email [X.]dressen und Kontaktdaten der weiteren [X.]ufsichtsratsmitglieder uns zur Verfügung zu stellen, da uns diese nicht vorliegen. ..."
Das [X.]ufsichtsratsmitglied [X.] antwortete, dass der [X.]ufsichtsrat der Beauftragung der 2 gerne zustimme, wenn ihr keine rechtlichen Probleme entgegenstünden. Die Rechtsanwaltskanzlei kündigte daraufhin per E-Mail die Formulierung eines zustimmenden Beschlusses an, in dem es u.a. heißt:
"[X.]ls [X.]ufsichtsrat der [X.]. [X.]G stimme ich gemäß Ziffern 4.2. Satz 2, Ziffer 5.2. Geschäftsordnung [X.]ufsichtsrat wegen besonderer Dringlichkeit unter abgekürzter Frist auf Vorschlag des Vorstands dem beiliegenden Beratungsvertrag mit 2 auch noch einmal formal zu. … Wie schon bei der vorbehaltlosen Bestellung von [X.].als Vorstand zum [X.]usdruck gebracht, bestehen seitens des [X.]ufsichtsrats wegen des zwingenden Vorrangs der gesetzlichen Organpflichten und dem Fehlen einer besonderen Vergütung für die Wahrnehmung der Vorstandsstellung auch im Hinblick auf § 88 [X.]ktG keine Bedenken gegen die Tätigkeit von [X.]als Geschäftsführer von 2 ."
[X.]m 3. November 2008 sandte die Rechtsanwaltskanzlei einen Beschlussentwurf an den Vorstandsvorsitzenden, der am 4. November 2008 mittels E-Mail, die dem [X.]n in Kopie übermittelt wurde, zurückschrieb:
"Natürlich ist der Beschluss so korrekt formuliert - überfordert aber den [X.] vollständig. Sind Sie doch so nett, und fügen dieselbe Erläuterung bei, die Sie auch Herrn [X.] gegeben haben. Ferner wäre es hilfreich, nicht nur §§ zu zitieren - denn ohne Gesetzestext hilft das den Herren wenig. [X.]uch würde ich die Formulierung ändern, dass hier nochmals zugestimmt werden soll - denn dem Schreiben von Herrn [X.] ist klar zu entnehmen, dass die Herren der [X.]uffassung sind, noch nicht zugestimmt zu haben, sondern nur gerne würden, aber [X.]ngst haben, einen rechtlichen Fehler zu begehen. [X.]lso muss man denen doch in verständlicher Form - so wie in dem [X.]nschreiben an Herrn [X.]- den Sachverhalt zuerst erklären. Und dann erst den Beschluss dran hängen. …"
[X.]m 5. November 2008 sandte der Vorstandsvorsitzende der Klägerin eine E-Mail an den [X.]ufsichtsratsvorsitzenden, die in Kopie an weitere [X.]ufsichtsratsmitglieder und die Vorstandsmitglieder gesandt wurde. Darin heißt es u.a.
"Eine erneute juristische Überprüfung durch [X.] hat ergeben, dass für die Vergütungsregelung 2 keine aufsichtsratliche Genehmigung erforderlich ist. Das Rational mögen Sie bitte den nachfolgenden [X.]usführungen entnehmen, welche von [X.] abgefasst wurden. …"
Im Folgenden enthält die Mail eine weitgehend wörtliche Wiedergabe der Mail vom 30. Oktober 2008 mit der Bitte, sich bei Rückfragen an die [X.]nwaltskanzlei zu wenden, und den Vermerk: "Somit geht der Vorstand davon aus, dass dieser Vorgang nun endgültig abgeschlossen ist."
In der Vorstandssitzung vom 11. November 2008 beschloss der Vorstand, den Beratervertrag vom Vorstand unterzeichnen zu lassen. Der [X.] enthielt sich der Stimme.
Mit dem Datum 4. November 2008 unterzeichneten die Vorstandsmitglieder [X.]und [X.] für die Klägerin und der [X.] für die 2 GmbH den Beratervertrag, der für die Vergütung der 2 GmbH feste Tagessätze für einzelne Mitarbeiter, darunter den [X.]n, vorsah sowie, dass die Hälfte der auf rund 98.000 [X.] pro Monat geschätzten Vergütung gestundet und nur in einem näher bestimmten Erfolgsfall gezahlt werden sollte, dann aber bis zur dreifachen Höhe.
Durch Beschluss des [X.]ufsichtsrats vom 16./18. Dezember 2008 wurde der [X.] als Vorstand abberufen. Die 2 GmbH machte Zahlungsansprüche gegen die [X.] vor dem [X.] geltend, über die noch nicht entschieden ist.
Mit der Klage beantragt die Klägerin festzustellen, dass der [X.] verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist oder entstehen werde, dass der [X.] als Vorstand der Klägerin die ihm obliegenden Pflichten durch den [X.]bschluss des Beratervertrags vom 4. November 2008 zwischen der Klägerin und der Firma 2 , deren alleiniger [X.]er und Geschäftsführer er ist, verletzt habe.
Das [X.] hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des [X.]n hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]n.
Die Revision des [X.]n hat Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 822) hat ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Durch die behauptete Pflichtwidrigkeit des [X.]n, den kompetenzwidrigen Abschluss des Beratervertrags durch den Vorstand, sei bei der Klägerin bereits ein Schaden eingetreten. Dadurch, dass die 2 GmbH das Honorar aus dem Beratervertrag eingeklagt habe, habe die Klägerin Rechtsanwaltskosten aufwenden müssen. Diese Kosten seien ein auf der Pflichtverletzung beruhender Schaden, unabhängig davon, ob er nach einer Kostenerstattung durch die 2 GmbH wieder entfalle.
Der [X.] habe im Zusammenhang mit dem Abschluss des Beratervertrags die ihm als Vorstandsmitglied gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegenden Pflichten verletzt und sich dadurch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 [X.] gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft handele pflichtwidrig, wenn er bei einer Entscheidung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreite. Der Vorstand der Klägerin habe bei dem Abschluss des Beratervertrags mit der 2 GmbH seine durch das Gesetz zugewiesenen Kompetenzen überschritten. Nach § 112 Satz 1 [X.] werde die Aktiengesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Zuständig für den Vertragsschluss sei somit der Aufsichtsrat gewesen, weil der [X.] als damaliges Vorstandsmitglied der Klägerin zugleich alleiniger [X.]er und Geschäftsführer der 2 GmbH gewesen sei. Die Kompetenzüberschreitung des Vorstands sei dem [X.]n zuzurechnen. Dass sich der [X.] bei der internen Beschlussfassung des Vorstands über den Vertragsschluss der Stimme enthalten habe, schließe eine Zurechnung nicht aus. Es habe ihm oblegen, in angemessener Weise, etwa durch die Erhebung von [X.] gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern, darauf hinzuwirken, dass die Zuständigkeit des Aufsichtsrats gewahrt werde. Aus denselben Erwägungen könne sich der [X.] nicht darauf zurückziehen, er habe den Beratervertrag nicht für die Klägerin, sondern lediglich für die 2 GmbH unterzeichnet.
Der [X.] habe auch schuldhaft gehandelt. Das Vorstandsmitglied könne sich grundsätzlich nicht auf fehlende persönliche Sachkunde berufen. Das gelte namentlich für Rechtsfragen. [X.] das Vorstandsmitglied nicht selbst über die erforderlichen Rechtskenntnisse, habe es fachkundigen Rat einzuholen. Dazu reiche eine schlichte Anfrage bei einer von dem Vorstandsmitglied für fachkundig gehaltenen Person grundsätzlich nicht aus. Erforderlich sei vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung des für die rechtliche Bewertung relevanten Tatsachenstoffs von einem unabhängigen, für die zu klärende Fragestellung fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lasse.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe habe sich der [X.] auf die von der Rechtsanwaltskanzlei gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden in der E-Mail vom 30. Oktober 2008 abgegebene Stellungnahme nicht verlassen dürfen. Aus ihr lasse sich lediglich entnehmen, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft habe. Die nahe liegende Frage, ob der Vorstand aufgrund der persönlichen Betroffenheit des [X.]n möglicherweise nach § 112 [X.] generell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss ausgeschlossen gewesen sei, werde dagegen in der Stellungnahme nicht beantwortet, wie auch nicht erkennbar sei, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt (ausdrücklich) Gegenstand der Beauftragung der Kanzlei gewesen sei. Die fehlenden Erläuterungen zu diesem Punkt hätten dem [X.]n indes Veranlassung geben müssen, entweder gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwaltskanzlei mandatiert habe, auf eine ergänzende anwaltliche Prüfung der Vertretungsbefugnis des Vorstands in dem konkreten Fall hinzuwirken oder insoweit eigene Erkundigungen bei einem entsprechend spezialisierten Rechtsanwalt einzuholen. Denn in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift in § 112 [X.], deren Kenntnis auch von einem nicht juristisch vorgebildeten Vorstandsmitglied wie dem [X.]n als Kommunikationswissenschaftler erwartet werden könne, habe sich aufdrängen müssen, dass hinsichtlich des beabsichtigten Vertragsschlusses mit einer [X.], deren alleiniger [X.]er und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin sei, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede gestanden habe.
Entgegen der von dem [X.]n wiederholt geäußerten Rechtsauffassung komme es nicht entscheidend darauf an, ob von ihm eine zutreffende rechtliche Beurteilung der Frage, ob § 112 [X.] auf Fälle der wirtschaftlichen Identität zwischen einem Vorstandsmitglied und einem Vertragspartner der Aktiengesellschaft anwendbar sei, habe erwartet werden dürfen. Maßgeblich sei vielmehr, dass sich die E-Mail einer Stellungnahme zu dieser Problematik enthalten habe und dass der [X.] das hätte erkennen und deshalb weitere Erkundigungen hätte einholen müssen.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des [X.] eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Wegen einer Gefahr für ein Recht besteht ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht schon zur Hemmung der drohenden Verjährung, ohne dass der Eintritt der Verjährung unmittelbar bevorstehen muss (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 750 Rn. 13 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 - [X.], [X.], 2150 Rn. 11).
Eine Verjährung des Anspruchs droht. Der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 93 Abs. 6 [X.] beginnt mit der Entstehung des Anspruchs und damit mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 2005 - [X.], [X.], 852, 853 zur GmbH). Ob ein Schaden dem Grunde nach bereits mit dem Abschluss des [X.] eingetreten ist, kann hier dahinstehen, weil jedenfalls mit der Belastung mit der Honorarforderung für die Rechtsanwälte der Klägerin im Verfahren, in dem die 2 GmbH Zahlungsansprüche geltend gemacht hat, ein Schaden eingetreten ist. Der Ausgang des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der 2 GmbH ist insoweit ohne Belang. Auch ein möglicher Erstattungsanspruch gegen die 2 GmbH in diesem Rechtsstreit beseitigt den Schaden nicht. Ein Ausgleichsanspruch gegen einen [X.] lässt den Schaden nicht entfallen (arg. ex. § 255 BGB, vgl. etwa [X.], Urteil vom 15. April 2010 - [X.], NJW 2010, 1961 Rn. 28 mwN).
Der Klägerin steht mit einer [X.] gegenüber dem [X.]n im Honorarprozess der 2 GmbH entgegen der Revision auch kein einfacheres Mittel zur Verfügung. Die [X.] würde nur zur Hemmung der Verjährung führen, die Ersatzpflicht des [X.]n aber nicht klären. An der Klärung der Ersatzpflicht hat die Klägerin aber ein eigenes Feststellungsinteresse, jedenfalls nachdem der [X.] seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 2001 - [X.], NJW 2001, 1431, 1432).
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung des [X.]n festgestellt. Er hat seine Pflichten als Vorstandsmitglied dadurch verletzt, dass er die beiden anderen Vorstandsmitglieder nicht vom Abschluss des [X.] mit der 2 GmbH abgehalten hat.
a) Die Vorstandsmitglieder der Klägerin, die den Beratungsvertrag mit der 2 GmbH unter dem Datum 4. November 2008 abgeschlossen haben, haben ihre Pflichten verletzt, weil sie dafür weder geschäftsführungs- noch vertretungsbefugt waren. Ein Vorstandsmitglied verletzt seine Pflichten, wenn es die aktienrechtliche Kompetenzverteilung missachtet (vgl. § 82 Abs. 2 [X.]). Für die Entscheidung über die Vergütung der Vorstandsmitglieder und für den Abschluss der die Vergütung betreffenden Verträge ist nach § 84 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Satz 1, § 87, § 112 [X.] der Aufsichtsrat zuständig. Der Abschluss dieser Verträge fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn sie von der [X.] nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem [X.] abgeschlossen werden und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 716; [X.], Festschrift [X.], 2013, S. 1297, 1310). Nur dadurch ist der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz gewährleistet. Unter diese "Drittanstellungsverträge" fällt auch bei der Bestellung eines vorübergehenden Vorstandsmitglieds, das selbst in einem Vertragsverhältnis zu einem [X.] steht, der Abschluss eines Vertrags über die Vergütung dieses [X.] für die Vermittlung sowie Stellung des Vorstandsmitglieds und für seine Vorstandstätigkeit ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 716).
Der Beratervertrag mit der 2 GmbH regelte die Vergütung dieser [X.] für die Vorstandstätigkeit des [X.]n. Die Beratertätigkeit der 2 GmbH sollte nach der ausdrücklichen Regelung unter 2.2. auch Vorstands- und Geschäftsführungsaufgaben umfassen, für die der [X.] zum Vorstandsmitglied bestellt war. Für die Beratungsleistungen sollte die 2 GmbH ein Honorar nach Manntagen auf der Grundlage von Tagessätzen erhalten, wobei für den [X.]n ein bestimmter Tagessatz vorgesehen war. Dass der Vertrag als Beratervertrag und die zu erbringenden Leistungen der 2 GmbH als Beratungsleistungen bezeichnet waren, nimmt dem Vertrag nicht seinen Charakter als Regelung der Vergütung für die Vorstandstätigkeit des [X.]n. Maßgebend ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt der Vereinbarung.
An dem [X.] ändert sich auch nichts, weil die Beratungsleistungen auch noch durch andere Mitarbeiter der 2 GmbH erbracht werden sollten, die nicht zu Vorstandsmitgliedern bestellt waren. Der Abschluss von [X.] fällt allerdings grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vorstands, soweit die Beratungs- oder Managementleistungen durch Mitarbeiter erbracht werden sollen, die nicht Vorstandsmitglieder sein sollen (§ 78 Abs. 1 [X.]), sofern nicht aus anderen Gründen die Zuständigkeit des Aufsichtsrats begründet wird. Ob eine Vertragsgestaltung, bei der in einem Vertrag sowohl die Vergütung des Vorstandsmitglieds als auch Verhältnisse der weiteren Mitarbeiter geregelt werden sollen, zu einer gemeinsamen Zuständigkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats führt (Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 717) oder auch in diesem Fall die Kompetenz allein beim Aufsichtsrat liegt, kann hier dahinstehen. In keinem Fall fällt der Abschluss allein in die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands.
b) Der [X.] hatte als Mitglied des Vorstands darauf hinzuwirken, dass auch seine Vorstandskollegen die Kompetenzordnung achten und ihre Kompetenzen nicht überschreiten. Er handelte beim Abschluss des schriftlichen Beratervertrags zwar nicht selbst auf Seiten der [X.], sondern schloss ihn für die 2 GmbH als Geschäftsführer ab und enthielt sich bei der Abstimmung im Vorstand der Klägerin der Stimme. Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflichten aber nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kollegialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie gegen pflichtwidrige Handlungen anderer Vorstandsmitglieder nicht einschreiten ([X.], Urteil vom 15. Januar 2013 - [X.], [X.], 455 Rn. 22).
3. Nicht frei von [X.] ist das Berufungsurteil jedoch hinsichtlich des Verschuldens des [X.]n. Von einem Verschulden ist bei Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung grundsätzlich auszugehen. Mangelnde Fähigkeiten und Kenntnisse, die dem verlangten Standard nicht genügen, stellen keinen [X.] dar. Das gilt erst recht für einen Rechtsirrtum. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines [X.] entlasten, wenn es sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der [X.] und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht ([X.], Urteil vom 20. September 2011 - [X.], [X.], 2097 Rn. 18). Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei angewandt.
a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Entlastung des [X.]n für ausgeschlossen erachtet, weil sich der mit der Übersendung des ausgearbeiteten Beratervertrags erteilten [X.] nur entnehmen lasse, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurfte, und die naheliegende Frage, ob der Vorstand aufgrund einer persönlichen Betroffenheit des [X.]n möglicherweise nach § 112 [X.] generell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss ausgeschlossen war, in der Stellungnahme nicht beantwortet werde und auch nicht erkennbar sei, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt ausdrücklich Gegenstand der Beauftragung der Anwaltskanzlei gewesen sei. Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen. Ob eine Prüfung der [X.] des Vorstands nach § 112 [X.] ausdrücklich Gegenstand des [X.] war, ist nicht von Bedeutung.
Eine Entlastung aufgrund eines [X.] verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage umfasst. Selbst wenn sich der dem sachkundigen [X.] erteilte Auftrag auf eine anderweitige Aufgabenstellung richtet, kann es das Organ entlasten, wenn es sich nach den Umständen der Auftragserteilung darauf verlassen durfte, die Fachperson habe im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die zweifelhafte Frage geprüft (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 2012 - [X.], [X.], 1174 Rn. 22). Unabhängig vom Inhalt des [X.] kann es das Organ auch entlasten, wenn die fachkundige Person nach dem Inhalt der Auskunft die Rechtsfrage tatsächlich geprüft und beantwortet hat. Dass der Prüfauftrag nicht auf die ausdrückliche Klärung einer bestimmten rechtlichen Frage - wie hier nach der Würdigung des Berufungsgerichts den Ausschluss des Vorstands von der Vertretung der Klägerin nach § 112 [X.] aufgrund einer persönlichen Betroffenheit des [X.]n - zielt, hindert eine Entlastung ebenfalls nicht. Von einem nicht selbst rechtskundigen Auftraggeber kann grundsätzlich nicht erwartet werden, dass er bestimmte Rechtsfragen formuliert.
Für den [X.]n als Organ genügte als Rechtsauskunft, ob die Maßnahme in die Kompetenz des Vorstands fiel und der Vorstand eigenverantwortlich handeln durfte. Diese Fragen wurden in der erteilten Auskunft beantwortet. Ob es dazu bereits genügt, dass der Vertragsentwurf die Vertretung durch den Vorstand vorsah, obwohl damit noch kein Anhalt für eine Plausibilitätsprüfung bestand, kann dahinstehen. Die Rechtsberater haben sich nicht auf die Übersendung des [X.] beschränkt, sondern dazu ausgeführt, dass es sich um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang handele, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liege, und der Aufsichtsrat mit der vorbehaltlosen Bestellung des [X.]n zum Vorstandsmitglied seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten bereits erfüllt habe. Aus den weiteren Darlegungen, der Vertrag unterliege nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats, musste ein juristischer Laie nicht entnehmen, dass die Kompetenz des Vorstands zum Handeln nicht geprüft worden ist. Im Gegenteil befasst sich die E-Mail ausführlich mit den Kompetenzen des Aufsichtsrats und erklärt, warum der Beratervertrag nicht darunter falle.
Wenn das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass in dem Begleitschreiben nicht die Vertretungsmacht, sondern nur die Zustimmungsbedürftigkeit behandelt werde, legt es eine rechtliche Unterscheidung zugrunde, deren Kenntnis von dem [X.]n gerade nicht erwartet werden konnte. Schon aus diesem Grund musste sich entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts dem [X.]n als Kommunikationswissenschaftler in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift des § 112 [X.] auch nicht aufdrängen, dass hinsichtlich des beabsichtigten Vertragsschlusses mit einer [X.], deren alleiniger [X.]er und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin ist, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede stand. Die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Erörterung gestellte Frage der Erstreckung der Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats nach § 112 [X.] auf Verträge mit von einem Vorstandsmitglied beherrschten [X.]en, die nicht geklärt ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2013 - [X.], [X.]Z 196, 312 Rn. 9) und die einem juristischen Laien nicht bekannt sein muss, ist zudem für die Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz für den abzuschließenden Beratervertrag nicht von Bedeutung, weil hier die Zuständigkeit des Aufsichtsrats bereits daraus folgt, dass die Vorstandsvergütung geregelt wird.
b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil - wie die Revisionserwiderung meint - der [X.] durch einen kurzen Blick in einen aktienrechtlichen Standardkommentar zu § 112 [X.] hätte erkennen können, dass nach überwiegender Auffassung keine Vertretungskompetenz des [X.] mit einer vom Vorstandsmitglied beherrschten [X.] bestehe und dem [X.]n bei einer sorgfältigen Plausibilitätsprüfung das Fehlen einer Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Auskunft der beauftragten Rechtsanwälte hätte auffallen müssen. Die Plausibilitätsprüfung besteht nicht in einer rechtlichen Überprüfung der erhaltenen Rechtsauskunft. Sie beinhaltet vielmehr eine Überprüfung, ob dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen, er die Informationen verarbeitet hat und alle sich in der Sache für einen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat oder sich aufgrund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen.
III. [X.] ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
1. Es bedarf weiterer Feststellungen zu einer Entlastung des [X.]n. Ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines [X.] entlasten, wenn es sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der [X.] und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht ([X.], Urteil vom 20. September 2011 - [X.], [X.], 2097 Rn. 18). Insoweit liegen sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast beim [X.]n.
Insbesondere fehlen Darlegungen und Feststellungen zur Unabhängigkeit des Beraters. Damit ist nicht seine persönliche Unabhängigkeit gemeint, sondern dass der Berater seine Rechtsauskunft sachlich unabhängig, d.h. unbeeinflusst von unmittelbaren oder mittelbaren Vorgaben hinsichtlich des Ergebnisses erteilt hat. Ohne eine nähere Darlegung der Umstände der Auftragserteilung und des weiteren Verlaufs wird eine Beurteilung hier nicht möglich sein. Einflussnahmen des Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwälte beauftragt hat, fallen in die Risikosphäre des [X.]n.
Ebenso fehlen Darlegungen und Feststellungen zu einer Plausibilitätsprüfung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Grundlage der Plausibilitätsprüfung die unzutreffende Rechtsauskunft und nicht die wirkliche Rechtslage ist. Es kann hier insbesondere darauf ankommen, ob sich satzungsgemäße Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats aufdrängten und möglicherweise übersehen worden waren, nachdem sich die [X.] vom 30. Oktober 2008 mit [X.] nicht im Einzelnen befasste. Außerdem fällt auf, dass der Entwurf eines Zustimmungsbeschlusses für die Zustimmung des Aufsichtsrats auf Vorschriften der Geschäftsordnung Bezug nimmt, mit denen sich die Erläuterungen vom 30. Oktober 2008 nicht befassen.
2. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, seine Feststellungen zu einem eingetretenen Schaden zu überprüfen. Die Feststellung eines Schadens durch die Belastung mit den Anwaltsgebühren für das Verfahren der 2 GmbH gegen die Klägerin geht von der Annahme aus, dass der 2 GmbH zwar kein Vergütungsanspruch aufgrund des am 4. November 2008 geschlossenen schriftlichen Vertrags zusteht, die 2 GmbH aber durch den kompetenzwidrigen Abschluss des Vertrags zur Klage herausgefordert wurde. Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, dass der 2 GmbH ohne den am 4. November 2008 geschlossenen Vertrag keine Vergütung zusteht. Das trifft aber nicht zu. Ausweislich des vorgelegten Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 26. Juni 2008 sollte der [X.] nicht ohne Vergütung tätig werden und die Vergütung an die 2 GmbH gezahlt werden. Erst recht sollte für die weiteren von der 2 GmbH gestellten Mitarbeiter eine Vergütung geleistet werden. Sofern insoweit nicht die bereits vor der Bestellung des [X.]n zum Vorstandsmitglied ggf. mündlich vereinbarte Vergütung zugrunde gelegt werden kann (vgl. dazu Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 718), kann jedenfalls entsprechend den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses die bei der Bestellung des [X.]n vorausgesetzte, und wenn sich eine solche nicht ermitteln lässt, die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) verlangt werden.
Bergmann Strohn Reichart
Drescher Born
Meta
28.04.2015
Bundesgerichtshof 2. Zivilsenat
Urteil
Sachgebiet: ZR
vorgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 22. Januar 2014, Az: 2 U 69/13, Urteil
§ 84 Abs 1 AktG, § 93 Abs 2 AktG, § 112 AktG
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.04.2015, Az. II ZR 63/14 (REWIS RS 2015, 12013)
Papierfundstellen: REWIS RS 2015, 12013
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
II ZR 63/14 (Bundesgerichtshof)
8 U 22/11 - 6 (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken)
Feststellungsklage gegen Aufsichtsratsbeschluss über Vorstandsbestellung
11 O 163/00 (Landgericht Bonn)
II ZR 392/17 (Bundesgerichtshof)
Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat: Rechtsgeschäft mit einer Ein-Personen-Gesellschaft eines Vorstandsmitglieds