Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2015, Az. II ZR 63/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 63/14
Verkündet am:

28. April 2015

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 84 Abs. 1, § 93 Abs. 2, § 112
a)
Der Abschluss des die Vergütung eines Vorstandsmitglieds betreffenden [X.]s fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn er von der Gesell-schaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem [X.] wird und mit dem [X.] eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Das gilt auch, wenn ein Vorstandsmitglied nur vorübergehend tätig werden soll.
b)
Eine Entlastung aufgrund eines [X.] verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage um-fasst.
[X.], Urteil vom 28. April 2015 -
II ZR 63/14 -
[X.]

[X.]

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2
-
Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2015 durch den Vorsitzen[X.]
Dr.
Bergmann und [X.]
Dr.
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie
die [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 22.
Januar
2014 aufgehoben.
[X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der [X.] ist
alleiniger [X.]er und Geschäftsführer der 2

(im Folgenden: 2

GmbH). Die 2

GmbH war seit 2007 für die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, beratend tätig. Am 15. Mai 2008 beschloss
der Aufsichtsrat der Klägerin,
den [X.]n für die [X.] ab 1. Juli 2008 zum Vorstandsmitglied
für Vertrieb und Marketing der Klägerin
zu berufen. Am 26. Juni 2008 beschloss
der Aufsichtsrat
erneut,
den [X.]n mit Wirkung vom 1. Juli 2008 "bis auf Weiteres"
zum Vorstandsmitglied
zu bestellen. Der
[X.] sollte Geschäftsführer seines [X.]
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ternehmens bleiben, der Klägerin aber an vier Tagen pro Woche zur Verfügung stehen. Weiter heißt es:
"Die Vergütungsstruktur soll
vorsehen, dass die vollen Beratungskosten von 2

[2

GmbH] (außer [X.] S.

sind seit Mitte 2007 zwei weitere Mitarbeiter seines Beratungsunternehmens, unter der direkten Leitung von [X.]

, mit analytischer Ausarbeitung und sollen, aber das Upside in der Form geschaffen werden soll, dass sich im

In Zahlen heißt das, dass der derzeitige Tagessatz für alle drei Mitarbeiter

also monatlich
p.M. Unterstellt man eine maximale Laufzeit des 2

Engage-ments von 12 Monaten, so ergäbe sich im Erfolgsfall ein Vergütungs

des Unternehmens als angemessen bewertet werden. Darüber hinaus sol-Aktien und de-ren Wertentwicklung zu koppeln"
In der Aufsichtsratssitzung vom 13. Oktober 2008, an der ein Rechtsan-walt teilnahm, wurden Bedenken geäußert, ob die 2

GmbH überhaupt [X.] werden dürfe,
und wurde der Zusammenhang mit der Bestellung
des [X.] zum Vorstand kritisch gesehen. Der stellvertretende Aufsichtsratsvorsit-zende B.

wurde beauftragt, die Beschlusslage des Aufsichtsrats zu er-forschen
und kurzfristig eine Handlungsempfehlung abzugeben. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 bat der
Aufsichtsratsvorsitzende Dr. G.

den [X.]svorsitzenden der Klägerin Dr. L.

um Vorlage eines anwaltlich abgesi-cherten kompletten
[X.]s, mit dem der Aufsichtsrat die ursprüngliche Beauf-tragung, die Beauftragung nach Bestellung des [X.]n zum Mitglied des Vorstands und die Erfolgskomponenten unter Vermeidung von Mehrfachvergü-tungen rechtlich sauber genehmigen könne. Der Aufsichtsrat wolle die vom Vorstand begehrte Zustimmung
gerne erteilen, bei einem Engagement in dieser Größenordnung aber keinen Fehler machen.
Am 30. Oktober 2008 sandte die vom Vorstandsvorsitzenden beauftragte
Rechtsanwaltskanzlei eine E-Mail
an das Aufsichtsratsmitglied B.

, die

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mit "cc"
auch an den Vorstandsvorsitzenden gesandt wurde, mit dem Entwurf eines Beratervertrags
zwischen der 2

GmbH, vertreten durch den [X.]n,
und der Klägerin, vertreten durch ihren Vorstandsvorsitzenden.
In der E-Mail heißt es u.a.:
"Anbei erhalten Sie im Auftrag von [X.]

die endgültige schriftli-che
Fassung des [X.] 2

so wie in dem Schreiben vom 23. Oktober erbeten sowie folgende ergänzende Ausfüh-rungen.
Der [X.] entspricht inhaltlich dem [X.] vom 26.06.2008 sowie der Beschlussvorlage vom 30.09.2008 und den [X.] mit 2

. Inhaltlich möchten wir zum besseren Verständnis anmerken, dass Herr Dr. S.

über keinen eigenständigen Vorstands-dienstvertrag verfügt, sondern seine Organfunktion als Teil seiner Bera-tungsleistungen unter dem beigefügten [X.] erbringt. Dies ist eine in der Praxis übliche Gestaltung, die für die [X.] auch den Vorteil besitzt, dass Herr Dr. S.

die AG nach außen formal repräsentieren kann und bei seiner Aufgabenerfüllung zudem den besonderen gesetzlichen [X.]spflichten unterliegt, die sowohl seinem Anstellungsverhältnis mit 2

als auch dem Beratervertrag vorgehen. Wegen der Entbehrlichkeit eines eigenen Dienstvertrages ist die Gestaltung auch sehr flexibel und es [X.] nicht die Gefahr einer doppelten Vergütung.
Es ist deshalb auch nur eine einzige Regelung vorzusehen. Durch die Be-stellung von [X.] S.

zum Vorstand hat sich diese nicht geän-dert. Neben weiteren Regelungen zum Schutz der [X.] besteht sogar die Möglichkeit für die [X.] mit Zustimmung des [X.], diesen auszuwechseln oder bei Kündigung des [X.] abzuberufen.
Bitte beachten Sie, dass der [X.] formal gesehen, d.h. nach den Ge-schäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats unterliegt. Es handelt sich vielmehr um ein Beratungs-verhältnis im ordentlichen Geschäftsgang, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liegt. Der Aufsichtsrat hat mit der vorbehaltlosen Bestellung des [X.] S.

zum Vorstand vielmehr seine gesetzlichen Mitwir-kungspflichten schon vollständig erfüllt.
Es liegt auch kein Fall der [X.] als Vorstand der [X.] vor, da die Geschäftsführertätigkeit bei 2

sich nicht direkt auf die [X.] bezieht. Nachdem Herr Dr. S.

lediglich nach wie vor sein unverändertes Geschäftsführergehalt in der 2

erhält, wird schließlich die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Festlegung der Vorstandsbezüge nicht berührt.
Gleichwohl erhofft sich der Vorstand der [X.] auch noch einmal die ausdrückliche
Unterstützung durch den Aufsichtsrat bei der Einbindung von 2

im Wege eines bestätigenden Beschlusses für den Beratungsver-

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trag, da die Tätigkeit von 2

schlicht erfolgskritisch für die [X.] der [X.] ist.

Wir bitten Sie um Ihr kurzes Feedback, damit wir diese email samt [X.] an die weiteren Aufsichtsratsmitglieder weiterleiten können, um kurzfristig im Namen des [X.] das Einverständnis mit der vorliegenden Regelung zu signalisieren. Wir würden dann einen forma-len [X.] vorbereiten. Wir bitten Sie in diesem Zusam-menhang, die email Adressen und Kontaktdaten der weiteren [X.]mitglieder uns zur Verfügung zu stellen, da uns diese nicht vorlie-gen.
..."

Das Aufsichtsratsmitglied B.

antwortete, dass der Aufsichtsrat der Beauftragung der 2

gerne zustimme, wenn ihr keine rechtlichen Probleme entgegenstünden. Die Rechtsanwaltskanzlei kündigte daraufhin
per E-Mail die Formulierung eines zustimmenden Beschlusses an, in dem es u.a. heißt:
"Als Aufsichtsrat der [X.].

AG stimme ich gemäß Ziffern 4.2. Satz 2, Ziffer 5.2. Geschäftsordnung Aufsichtsrat wegen besonderer Dring-lichkeit unter abgekürzter Frist auf Vorschlag des Vorstands dem [X.] mit 2

auch noch einmal formal zu.

Wie schon bei der vorbehaltlosen Bestellung von [X.] S

.
als Vorstand zum Ausdruck gebracht, bestehen seitens des
Aufsichtsrats wegen des zwingenden Vorrangs der gesetzlichen Organpflichten und dem Fehlen einer besonderen Vergütung für die Wahrnehmung der Vorstands-stellung auch im Hinblick auf § 88 [X.] keine Bedenken gegen die [X.] von [X.] S.

als Geschäftsführer von 2

."
Am 3.
November
2008 sandte die Rechtsanwaltskanzlei
einen [X.] an den Vorstandsvorsitzenden, der am 4. November 2008 mit-tels E-Mail, die dem [X.]n in Kopie übermittelt wurde, zurückschrieb:
"Natürlich ist der Beschluss so korrekt formuliert

überfordert aber den [X.] vollständig. Sind Sie doch so nett, und fügen dieselbe Erläuterung bei, die Sie auch [X.] B.

gegeben haben. Ferner wäre es hilfreich, nicht nur §§ zu zitieren

denn ohne Gesetzestext hilft das den Herren wenig. Auch würde ich die Formulierung ändern, dass hier nochmals zugestimmt werden soll -
denn dem Schreiben von [X.] G.

ist klar zu [X.], dass die Herren der Auffassung sind, noch nicht zugestimmt zu haben, sondern nur gerne würden, aber Angst haben,
einen rechtlichen Fehler zu begehen. Also muss man denen doch in verständlicher Form
-
so wie in dem Anschreiben an [X.] B.

-
den Sachverhalt zuerst er-klären. Und dann erst den Beschluss dran hängen"

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Am 5. November 2008 sandte der Vorstandsvorsitzende der Klägerin ei-ne
E-Mail an den Aufsichtsratsvorsitzenden, die in Kopie an weitere [X.]mitglieder und die Vorstandsmitglieder gesandt wurde. Darin heißt es u.a.
"Eine erneute juristische Überprüfung durch A.

hat ergeben, dass für die Vergütungsregelung 2

keine aufsichtsratliche [X.] erforderlich ist. Das Rational mögen Sie bitte den nachfolgen-den Ausführungen entnehmen, welche von A.

abgefasst wur-den.

"
Im Folgenden enthält die Mail eine weitgehend
wörtliche Wiedergabe der Mail vom 30. Oktober 2008 mit der Bitte, sich bei Rückfragen an die [X.] zu wenden,
und den
Vermerk: "Somit geht der Vorstand davon aus, dass dieser Vorgang nun endgültig abgeschlossen ist."
In der Vorstandssitzung vom
11. November 2008 beschloss der [X.], den Beratervertrag vom Vorstand unterzeichnen zu lassen. Der [X.] enthielt sich der Stimme.
Mit
dem Datum 4.
November 2008 unterzeichneten die [X.]er Dr. L.

und Dr. N.

für die Klägerin und der [X.] für die 2

GmbH den Beratervertrag, der für die Vergütung der 2

GmbH feste Tagessätze für einzelne Mitarbeiter, darunter den [X.]n, vorsah sowie, dass die Hälfte der auf rund

einem näher bestimmten Erfolgsfall gezahlt werden sollte, dann aber bis zur dreifachen Höhe.
Durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 16./18. Dezember 2008 wurde der [X.] als Vorstand abberufen. Die 2

GmbH machte Zahlungsansprüche gegen die [X.] vor dem [X.] geltend, über die noch nicht entschieden ist.
Mit der Klage beantragt die Klägerin festzustellen, dass der [X.] verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch ent-6

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standen ist oder entstehen werde, dass der [X.] als Vorstand der Klägerin die ihm obliegenden Pflichten durch den Abschluss des Beratervertrags vom 4.
November 2008 zwischen der Klägerin und der Firma 2
, deren alleiniger Ge-sellschafter und Geschäftsführer er ist, verletzt habe.
Das [X.] hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt. Die Beru-fung des [X.]n hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision des [X.]n.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.]n hat Erfolg und führt zur Aufhebung und [X.] an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 822) hat ausge-führt,
die Feststellungsklage sei zulässig. Durch
die behauptete Pflichtwidrigkeit des [X.]n, den kompetenzwidrigen Abschluss des Beratervertrags durch den Vorstand, sei bei der Klägerin bereits ein Schaden eingetreten.
Dadurch, dass die 2

GmbH das Honorar aus dem Beratervertrag eingeklagt habe,
habe die Klägerin
Rechtsanwaltskosten aufwenden müssen.
Diese Kosten seien ein auf der Pflichtverletzung beruhender Schaden, unabhängig davon, ob er nach einer Kostenerstattung durch die 2

GmbH wieder entfalle.
Der [X.] habe im
Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] die ihm als Vorstandsmitglied gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] oblie-genden Pflichten verletzt und sich dadurch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 [X.] ge-genüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht. Der Vorstand einer Ak-tiengesellschaft handele pflichtwidrig, wenn er bei einer Entscheidung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreite. Der Vorstand der Klägerin habe bei dem Abschluss des Beratervertrags mit der 2

GmbH seine durch das Gesetz 12
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zugewiesenen Kompetenzen überschritten. Nach § 112 Satz 1 [X.] werde die Aktiengesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat ge-richtlich und außergerichtlich vertreten. Zuständig für den [X.]sschluss sei somit der Aufsichtsrat
gewesen, weil der [X.] als damaliges [X.] der Klägerin zugleich alleiniger [X.]er und Geschäftsführer der 2

GmbH gewesen sei.
Die Kompetenzüberschreitung des Vorstands sei dem [X.] zuzurechnen. Dass sich der [X.] bei der internen Beschlussfas-sung des Vorstands über den [X.]sschluss der Stimme enthalten habe, schließe eine Zurechnung nicht aus.
Es habe ihm oblegen, in angemessener Weise, etwa durch die Erhebung von [X.] gegenüber den übri-gen Vorstandsmitgliedern, darauf hinzuwirken, dass die Zuständigkeit des [X.] gewahrt werde.
Aus denselben Erwägungen könne sich der [X.] nicht darauf zurückziehen, er habe den Beratervertrag nicht für die Klägerin, sondern lediglich für die 2

GmbH unterzeichnet.
Der [X.] habe auch schuldhaft gehandelt. Das Vorstandsmitglied könne sich grundsätzlich nicht auf fehlende persönliche Sachkunde berufen. Das gelte namentlich für Rechtsfragen. [X.] das Vorstandsmitglied nicht selbst über die erforderlichen Rechtskenntnisse, habe es fachkundigen Rat ein-zuholen. Dazu reiche eine schlichte Anfrage bei einer von dem [X.] für fachkundig gehaltenen Person grundsätzlich nicht aus. Erforderlich sei vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung des für die rechtliche Bewertung relevanten Tatsachenstoffs von einem unabhängi-gen, für die zu klärende Fragestellung fachlich qualifizierten Berufsträger bera-ten lasse.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe habe sich der [X.] auf die von der Rechtsanwaltskanzlei gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden in der E-Mail vom 30. Oktober 2008 abgegebene Stellungnahme nicht verlassen dürfen. Aus ihr lasse sich lediglich entnehmen, dass der Beratervertrag aus der Sicht 16
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der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft habe. Die nahe [X.] Frage, ob der Vorstand aufgrund der persönlichen Betroffenheit des [X.] möglicherweise nach § 112 [X.] generell von der Vertretung der Klägerin bei dem [X.]sschluss ausgeschlossen gewesen sei, werde dagegen in der Stellungnahme nicht beantwortet, wie auch nicht erkennbar sei, dass eine ent-sprechende Prüfung überhaupt (ausdrücklich) Gegenstand der Beauftragung der Kanzlei gewesen sei. Die fehlenden Erläuterungen zu diesem
Punkt hätten dem [X.]n indes Veranlassung geben müssen, entweder gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwaltskanzlei mandatiert habe, auf eine ergänzende anwaltliche Prüfung der Vertretungsbefugnis des Vorstands in dem konkreten Fall hinzuwirken oder insoweit eigene Erkundigungen bei einem ent-sprechend spezialisierten Rechtsanwalt einzuholen. Denn in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift in §
112 [X.], deren Kenntnis auch von einem nicht juristisch vorgebildeten [X.]smitglied wie dem [X.]n als Kommunikationswissenschaftler erwartet werden könne, habe
sich aufdrängen
müssen, dass hinsichtlich des beabsich-tigten [X.]sschlusses mit einer [X.], deren alleiniger [X.]er und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin sei, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern des-sen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede ge-standen habe.
Entgegen der von dem [X.]n wiederholt geäußerten Rechtsauffas-sung komme
es nicht entscheidend darauf an, ob von ihm eine zutreffende rechtliche Beurteilung der Frage, ob §
112 [X.] auf Fälle der wirtschaftlichen Identität zwischen einem Vorstandsmitglied und einem [X.]spartner der Ak-tiengesellschaft anwendbar sei, habe erwartet werden dürfen. Maßgeblich sei vielmehr, dass sich die E-Mail einer Stellungnahme zu dieser Problematik [X.]
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halten habe und dass der [X.] das hätte erkennen und deshalb weitere Erkundigungen hätte einholen müssen.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Fest-stellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist ge-geben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des [X.] eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Wegen einer Gefahr für ein Recht besteht ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht schon zur Hemmung der drohenden Verjährung, ohne dass der Eintritt der Verjährung unmittelbar bevorstehen muss (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2010

VII ZR 187/08, NJW-RR 2010, 750 Rn. 13
mwN; Urteil vom 10. Juli 2014

[X.], [X.], 2150 Rn. 11).
Eine
Verjährung des Anspruchs droht. Der Lauf der fünfjährigen [X.] nach § 93 Abs. 6 [X.] beginnt mit der Entstehung des Anspruchs und damit mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 2005

[X.], [X.], 852, 853 zur GmbH). Ob ein Schaden dem Grunde nach bereits mit dem Abschluss des [X.]s vom 4.
November 2008
eingetreten ist, kann hier dahinstehen, weil jedenfalls mit der Belastung mit der Honorarforderung für die Rechtsanwälte der Klägerin im Ver-fahren, in dem die 2

GmbH Zahlungsansprüche geltend gemacht hat, ein Schaden eingetreten ist.
Der Ausgang des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der 2

GmbH ist insoweit ohne Belang. Auch ein möglicher [X.] gegen die 2

GmbH in diesem Rechtsstreit beseitigt den Schaden nicht.
Ein
Ausgleichsanspruch gegen einen [X.] lässt den Schaden nicht entfallen 19
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(arg. ex. § 255 BGB, vgl. etwa [X.], Urteil vom 15. April 2010

IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 28 mwN).
Der Klägerin steht mit einer [X.] gegenüber dem [X.]n im Honorarprozess der 2

GmbH entgegen der Revision auch kein einfacheres Mittel zur Verfügung. Die [X.] würde nur zur Hemmung der Verjäh-rung führen, die Ersatzpflicht des [X.]n aber nicht klären. An der Klärung der Ersatzpflicht hat die Klägerin aber ein eigenes Feststellungsinteresse, [X.] nachdem der [X.] seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 2001

[X.], NJW 2001, 1431, 1432).
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung des [X.]n festgestellt. Er hat seine Pflichten als Vorstandsmitglied
dadurch verletzt, dass er die beiden anderen Vorstandsmitglieder nicht vom Abschluss des [X.] mit der 2

GmbH abgehalten hat.
a) Die Vorstandsmitglieder der Klägerin, die den
Beratungsvertrag mit der 2

GmbH unter dem Datum 4. November 2008 abgeschlossen haben, ha-ben ihre Pflichten verletzt, weil sie dafür
weder geschäftsführungs-
noch
vertre-tungsbefugt
waren. Ein Vorstandsmitglied verletzt seine Pflichten, wenn es die aktienrechtliche Kompetenzverteilung missachtet (vgl. § 82 Abs. 2 [X.]). Für die Entscheidung über die Vergütung der
Vorstandsmitglieder
und für den [X.] der die Vergütung betreffenden Verträge ist nach § 84 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Satz 1, § 87, § 112 [X.] der Aufsichtsrat zuständig. Der [X.] dieser Verträge fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn
sie von der [X.] nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem [X.] abgeschlossen werden
und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit
vereinbart wird
([X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl., § 112 Rn.
3; Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 716; [X.], Festschrift [X.], 2013, S. 1297, 1310). Nur dadurch ist der Gleichlauf von 22
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Bestellungs-
und Anstellungskompetenz gewährleistet. Unter
diese "[X.]"
fällt auch bei der
Bestellung eines vorübergehenden Vorstands-mitglieds, das
selbst in einem [X.]sverhältnis zu einem
[X.] steht, der Abschluss eines [X.]s über die Vergütung dieses
[X.]
für die Vermittlung sowie Stellung des Vorstandsmitglieds
und für seine Vorstandstätigkeit
([X.]/
[X.], [X.], 11.
Aufl., §
112 Rn.
3; Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 716).
Der Beratervertrag mit der 2

GmbH
regelte die Vergütung dieser Gesell-schaft für die Vorstandstätigkeit des [X.]n. Die Beratertätigkeit der 2

GmbH sollte nach der ausdrücklichen Regelung unter 2.2. auch Vorstands-
und Geschäftsführungsaufgaben umfassen, für die der [X.] zum [X.]
bestellt war. Für die Beratungsleistungen sollte die 2

GmbH ein Honorar nach Manntagen auf der Grundlage von Tagessätzen erhalten, wobei für den [X.]n ein bestimmter Tagessatz vorgesehen
war. Dass der [X.] als Be-ratervertrag und die zu erbringenden Leistungen der 2

GmbH als [X.] bezeichnet waren, nimmt dem [X.] nicht seinen Charakter als Regelung der Vergütung für die Vorstandstätigkeit des [X.]n. Maßgebend ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt der Vereinbarung.
An dem [X.] ändert sich auch nichts, weil die [X.] auch noch durch andere Mitarbeiter der 2

GmbH erbracht werden sollten, die nicht zu
Vorstandsmitgliedern
bestellt
waren. Der Abschluss von [X.] fällt allerdings grundsätzlich in die Zuständigkeit des [X.]s, soweit die Beratungs-
oder Managementleistungen durch Mitarbeiter erbracht werden sollen, die nicht Vorstandsmitglieder
sein sollen
(§ 78
Abs. 1
[X.]), sofern nicht aus anderen Gründen die Zuständigkeit des Aufsichtsrats begründet wird. Ob eine [X.]sgestaltung, bei der in einem [X.] sowohl die Vergütung des Vorstandsmitglieds
als auch Verhältnisse der weiteren [X.] geregelt werden sollen,
zu einer gemeinsamen Zuständigkeit des Vor-25
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stands
und des Aufsichtsrats
führt
(Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 717) oder auch in diesem Fall die Kompetenz allein beim Auf-sichtsrat
liegt, kann hier dahinstehen. In keinem Fall fällt der Abschluss allein in die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands.
b) Der [X.] hatte
als Mitglied
des Vorstands darauf hinzuwirken, dass auch seine Vorstandskollegen die Kompetenzordnung achten und ihre Kompetenzen nicht überschreiten. Er handelte beim Abschluss des schriftlichen Beratervertrags zwar nicht selbst auf Seiten der [X.], sondern schloss ihn
für die 2

GmbH als Geschäftsführer ab und enthielt sich bei der [X.] der Klägerin
der Stimme. Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflichten aber nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kolle-gialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie gegen pflichtwidrige [X.] anderer Vorstandsmitglieder nicht einschreiten ([X.], Urteil vom 15.
Januar 2013

[X.], [X.], 455 Rn. 22).
3. Nicht frei von [X.] ist das Berufungsurteil jedoch hinsichtlich des Verschuldens des [X.]n.
Von einem Verschulden ist bei Vorliegen [X.] objektiven Pflichtverletzung grundsätzlich auszugehen. Mangelnde [X.] und Kenntnisse, die dem verlangten Standard nicht genügen, stellen kei-nen [X.] dar. Das gilt erst recht für einen Rechtsirrtum. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Ein
Vorstandsmitglied
einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise we-gen eines [X.] entlasten, wenn es sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der [X.] und Offenlegung der erforderlichen Unterla-gen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen [X.] unterzieht ([X.], Urteil vom 20. September 2011

II ZR 234/09, [X.], 2097 Rn. 18). Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei angewandt.
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a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die
Entlastung des [X.] für ausgeschlossen erachtet, weil sich der
mit der Übersendung des ausge-arbeiteten Beratervertrags erteilten
Mail-Auskunft nur entnehmen lasse, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des [X.] bedurfte, und die naheliegende Frage, ob der Vorstand aufgrund einer per-sönlichen Betroffenheit des [X.]n möglicherweise nach § 112 [X.] gene-rell von der Vertretung der Klägerin bei dem [X.]sschluss ausgeschlossen war, in der Stellungnahme nicht beantwortet werde und auch nicht erkennbar sei, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt ausdrücklich Gegenstand der Beauftragung der Anwaltskanzlei gewesen sei. Damit überspannt das [X.] die Anforderungen. Ob eine Prüfung der [X.] des Vorstands nach § 112 [X.] ausdrücklich Gegenstand des [X.] war, ist nicht von Bedeutung.
Eine Entlastung aufgrund eines [X.]
verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage
erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung
aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifel-hafte Frage umfasst.
Selbst
wenn sich der dem sachkundigen [X.] erteilte Auftrag auf eine anderweitige Aufgabenstellung richtet, kann es das Organ ent-lasten, wenn es
sich nach den Umständen der Auftragserteilung darauf verlas-sen durfte, die Fachperson habe
im Rahmen der anderweitigen [X.] auch die zweifelhafte Frage geprüft
(vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 2012

[X.], [X.], 1174 Rn. 22). Unabhängig vom Inhalt des Prüfauf-trags
kann es das Organ auch entlasten, wenn die fachkundige Person nach dem Inhalt der Auskunft die Rechtsfrage tatsächlich geprüft und beantwortet hat.
Dass
der
Prüfauftrag nicht
auf die ausdrückliche Klärung einer
bestimmten
rechtlichen
Frage
-
wie hier nach der Würdigung des Berufungsgerichts den Ausschluss des Vorstands von der Vertretung der Klägerin nach § 112 [X.] aufgrund einer persönlichen Betroffenheit des [X.]n
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zielt, hindert eine 29
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Entlastung ebenfalls nicht. Von einem nicht selbst rechtskundigen Auftraggeber kann grundsätzlich nicht erwartet werden, dass er bestimmte Rechtsfragen for-muliert.
Für den [X.]n als Organ
genügte als Rechtsauskunft, ob
die Maß-nahme in die Kompetenz des Vorstands fiel
und der Vorstand eigenverantwort-lich handeln durfte. Diese
Fragen
wurden
in
der erteilten Auskunft beantwortet. Ob es dazu
bereits
genügt, dass der
[X.]sentwurf die Vertretung durch den Vorstand
vorsah, obwohl damit noch kein Anhalt für eine Plausibilitätsprüfung bestand, kann dahinstehen. Die Rechtsberater haben sich nicht auf die Über-sendung des [X.]sentwurfs beschränkt,
sondern dazu ausgeführt, dass es sich um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang handele, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liege,
und der Aufsichtsrat mit der vor-behaltlosen Bestellung des [X.]n zum Vorstandsmitglied
seine gesetzli-chen Mitwirkungspflichten bereits erfüllt habe. Aus den
weiteren
Darlegungen, der [X.] unterliege nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats, musste ein juris-tischer Laie
nicht entnehmen, dass die Kompetenz des Vorstands zum Handeln nicht geprüft worden ist. Im Gegenteil befasst sich die E-Mail ausführlich mit den Kompetenzen des Aufsichtsrats und erklärt, warum der Beratervertrag nicht darunter falle.
Wenn
das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass in dem Begleit-schreiben
nicht die Vertretungsmacht, sondern nur die Zustimmungsbedürftig-keit behandelt werde, legt es eine rechtliche Unterscheidung zugrunde, deren Kenntnis von dem [X.]n gerade nicht erwartet werden konnte. Schon aus diesem Grund musste sich entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsge-richts dem [X.]n als Kommunikationswissenschaftler in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift des §
112 [X.] auch nicht aufdrängen, dass hinsichtlich des beabsichtigten [X.]sschlusses mit einer [X.], deren alleiniger [X.]er und 31
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Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin ist, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede stand.
Die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Erörterung gestellte Frage der Erstreckung der Geschäftsführungs-
und Vertretungskompetenz des [X.] nach § 112 [X.] auf Verträge mit von einem Vorstandsmitglied be-herrschten
[X.]en, die nicht geklärt ist
(vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2013

[X.], [X.]Z 196, 312 Rn. 9) und die einem juristischen Laien nicht bekannt sein muss, ist zudem für die Geschäftsführungs-
und Vertre-tungskompetenz für den abzuschließenden Beratervertrag nicht von Bedeu-tung, weil hier die Zuständigkeit des Aufsichtsrats bereits daraus folgt, dass die Vorstandsvergütung geregelt wird.
b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil

wie die Revisionserwiderung meint

der [X.] durch einen kurzen Blick in einen aktienrechtlichen Standardkommentar
zu § 112 [X.]
hätte erkennen können, dass
nach überwiegender Auffassung keine
Vertretungskompetenz des [X.] mit einer
vom [X.]
beherrschten [X.] bestehe und dem [X.]n bei einer sorgfälti-gen Plausibilitätsprüfung das Fehlen einer Auseinandersetzung mit
dieser Fra-ge in der Auskunft der beauftragten Rechtsanwälte hätte auffallen müssen. Die Plausibilitätsprüfung
besteht nicht in einer rechtlichen Überprüfung der erhalte-nen Rechtsauskunft.
Sie beinhaltet vielmehr eine Überprüfung, ob dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen, er die Informationen verarbeitet hat und alle sich in der Sache für ei-nen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat oder sich aufgrund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen.
II[X.] [X.] ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzu-verweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
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1. Es bedarf weiterer Feststellungen zu einer Entlastung des [X.]n. Ein
Vorstandsmitglied
einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines [X.] entlasten, wenn es
sich unter umfassender [X.] der Verhältnisse der [X.] und Offenlegung der erforderlichen Un-terlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizier-ten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht ([X.], Urteil vom 20.
September 2011 -
II
ZR
234/09, [X.], 2097 Rn. 18). Insoweit liegen
sowohl die Darlegungs-
als auch die Beweislast beim [X.]n.
Insbesondere fehlen Darlegungen und Feststellungen zur Unabhängig-keit des Beraters. Damit ist nicht seine persönliche Unabhängigkeit gemeint, sondern dass der Berater seine Rechtsauskunft sachlich unabhängig, d.h. un-beeinflusst von unmittelbaren oder mittelbaren Vorgaben hinsichtlich des [X.] erteilt hat. Ohne eine nähere Darlegung der Umstände der [X.] und des weiteren Verlaufs wird eine Beurteilung hier nicht mög-lich sein. Einflussnahmen des Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwälte beauftragt hat, fallen in die [X.] des [X.]n.
Ebenso fehlen Darlegungen und Feststellungen zu einer Plausibilitäts-prüfung. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass Grundlage der Plausibilitätsprüfung die unzutreffende Rechtsauskunft und nicht die wirkliche Rechtslage ist. Es kann hier insbesondere darauf ankommen, ob sich satzungsgemäße Zustim-mungsvorbehalte des Aufsichtsrats aufdrängten
und möglicherweise übersehen worden waren, nachdem sich die [X.] vom 30. Oktober 2008 mit [X.] nicht im Einzelnen befasste. Außerdem fällt auf, dass der Entwurf eines Zustimmungsbeschlusses für die Zustimmung des [X.] auf Vorschriften der Geschäftsordnung Bezug nimmt, mit denen sich die Erläuterungen vom 30. Oktober 2008 nicht befassen.

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2. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, seine Feststellungen zu einem eingetretenen Schaden zu überprüfen. Die Feststel-lung eines Schadens durch die Belastung mit den Anwaltsgebühren für das Verfahren der 2

GmbH gegen die Klägerin geht von der Annahme aus, dass der 2

GmbH zwar kein Vergütungsanspruch aufgrund des am 4. November 2008 geschlossenen schriftlichen [X.]s zusteht, die 2
GmbH aber durch den kompetenzwidrigen Abschluss des [X.]s zur Klage herausgefordert wurde. Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, dass der 2

GmbH ohne den am 4.
November 2008 geschlossenen [X.] keine Vergütung zusteht. Das trifft aber nicht zu. Ausweislich des vorgelegten Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 26. Juni 2008 sollte der [X.] nicht ohne Vergütung tätig werden und die Vergütung an die 2

GmbH gezahlt werden. Erst recht sollte für die weiteren von der 2

GmbH gestellten Mitarbeiter eine Vergütung geleistet werden. Sofern insoweit nicht die
bereits vor der Bestellung des [X.]n zum [X.]
ggf. mündlich vereinbarte
Vergütung
zugrunde gelegt werden kann
(vgl. dazu Krieger, Festschrift [X.], 2013, S. 712, 718), kann jedenfalls entsprechend den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses die
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bei der Bestellung des [X.]n
vorausgesetzte, und wenn sich eine solche nicht ermitteln lässt, die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) verlangt werden.
Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.05.2012 -
8 [X.]/10 -

[X.], Entscheidung vom 22.01.2014 -
2 U 69/13 -