Bundesgerichtshof, Beschluss vom 03.12.2014, Az. IV ZA 22/14

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Beklagten bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). Gründe, die eine Zulassung der Revision gebieten, liegen nicht vor. [X.] hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, dass zwischen der Erblasserin und dem Beklagten ein Darlehensvertrag zustande gekommen und ein Erlassvertrag über den restlichen [X.] nicht geschlossen worden ist.

Der Wirksamkeit der vom Kläger und einem weiteren Miterben erklärten Kündigung des Darlehensvertrages steht ferner nicht entgegen, dass ein dritter Miterbe an der Kündigung nicht mitgewirkt hat. Zwar stellt die Kündigung eines Vertrages eine Verfügung i.S. von § 2040 Abs. 1 [X.] dar. Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat aber bereits entschieden, dass Erben ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache mit Stimmenmehrheit kündigen können, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] darstellt (Urteil vom 11. November 2009 - [X.] ZR 210/05, [X.], 131 Rn. 26-31). Das neuere Schrifttum geht ebenfalls vielfach von einem Vorrang des § 2038 [X.] in seinem Anwendungsbereich gegenüber § 2040 [X.] aus (vgl. etwa Soergel/Wolf, [X.]. § 2038 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.]. § 2038 Rn. 5; [X.], Erbrecht 20. Aufl., Rn. 736, 736a; so wohl auch [X.]/[X.], [X.]. § 2040 Rn. 2; FA-Komm-Erbrecht/[X.], 4. Aufl. § 2038 Rn. 9; [X.]/Walker, Erbrecht 26. Aufl. Rn. 507; [X.], [X.]. § 2038 [X.], 9a; anders [X.]/[X.], [X.] (2010) § 2038 Rn. 6, 40 f.; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl. § 2038 Rn. 29, 53; [X.] in jurisPK-[X.], [X.], 7. Aufl. 2014 § 2040 Rn. 15-21). Auch nach Auffassung des Senats ist jedenfalls in Fällen der Ausübung von [X.] im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses eine Mehrheitsentscheidung der Erbengemeinschaft im Rahmen eines [X.] gemäß § 2040 Abs. 1 [X.] zulässig, wenn es sich um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] handelt. Das Berufungsgericht hat revisionsfehlerfrei entschieden, dass sich die hier ausgesprochene Kündigung gegenüber dem Beklagten als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellt.