Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2014, Az. IV ZA 22/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZA
22/14
vom

3. Dezember 2014

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], die Richterin
[X.] und [X.]

am 3. Dezember 2014

beschlossen:

Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von [X.] wird zurückgewiesen.

Gründe:

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Beklagten bietet keine hin-reichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). Gründe, die eine Zulassung der Revision gebieten, liegen nicht vor. [X.] hat das [X.] zunächst angenommen, dass zwischen der Erblasserin und dem Beklagten ein Darlehensvertrag zustande gekommen und ein [X.] über den restlichen [X.] nicht geschlossen
worden ist.

Der Wirksamkeit der vom Kläger und einem weiteren Miterben er-klärten Kündigung des Darlehensvertrages steht ferner nicht entgegen, dass ein dritter Miterbe an der Kündigung nicht mitgewirkt hat. Zwar stellt die Kündigung eines Vertrages eine Verfügung i.S. von § 2040 Abs.
1 [X.] dar. Der [X.]. Zivilsenat
des [X.] hat aber bereits entschieden, dass Erben ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass ge-1
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hörende Sache mit Stimmenmehrheit kündigen können, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] darstellt (Urteil vom 11. November 2009
[X.] ZR 210/05, [X.], 131 Rn. 26-31). Das neuere Schrifttum geht ebenfalls vielfach von einem Vorrang des §
2038 [X.] in seinem Anwendungsbereich gegenüber §
2040 [X.] aus (vgl. etwa Soergel/Wolf, [X.] 13.
Aufl. §
2038 Rn.
5; [X.]/[X.], [X.] 73.
Aufl. §
2038 Rn.
5; [X.], Erbrecht 20. Aufl., Rn. 736, 736a; so wohl auch [X.]/[X.], [X.] 3.
Aufl. §
2040 Rn.
2; FA-Komm-Erbrecht/Tschi-choflos, 4.
Aufl. §
2038 Rn.
9; [X.], Erbrecht 26. Aufl. Rn. 507; [X.], [X.]. § 2038 [X.], 9a; anders [X.]/[X.], [X.] (2010) §
2038 Rn.
6, 40
f.; MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl. §
2038 Rn.
29, 53; [X.] in jurisPK-[X.], Bd.
5, 7.
Aufl. 2014 §
2040 Rn.
15-21). Auch nach Auffassung des Senats ist jedenfalls in Fällen der Ausübung von [X.] im Rahmen eines bestehenden [X.] eine Mehrheitsentscheidung der Erbengemeinschaft im Rahmen eines [X.] gemäß § 2040 Abs. 1 [X.] zu-lässig, wenn es sich um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung

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nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] handelt. Das Berufungsge-richt hat revisionsfehlerfrei entschieden, dass sich die hier ausgespro-chene Kündigung gegenüber dem Beklagten als Maßnahme ordnungs-gemäßer Verwaltung darstellt.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Dr.
Karczewski

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.11.2013 -
13 O 228/12 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.09.2014 -
3 [X.] -