Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2005, Az. III ZR 238/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] UND URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 21. April 2005 [X.] als Urkundsbeamter der [X.]es[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

B[X.]B § 823 Abs. 2 Bf; [X.] § 32 Abs. 1 Satz 1 F: 9. September 1998
§ 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist S[X.]hutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 B[X.]B zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers.

[X.], Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - OL[X.] Nürnberg

L[X.] Nürnberg-Fürth - 2 -

[X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 21. April 2005 dur[X.]h den Vorsitzenden Ri[X.]hter [X.] und die Ri[X.]hter [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Re[X.]htsmittel der Klägerin werden - im Umfang der Zulas-sung der Revision - das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 14. Juli 2003 aufgehoben und das Urteil des [X.], 2. Zivilkammer, vom 17. [X.] weiter abgeändert.

Der [X.] zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin - als [X.]esamt-s[X.]huldner mit der bereits re[X.]htskräftig verurteilten [X.] zu 2 - 19.297,01 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. September 2000 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der [X.] Nr. 1006 bis 1009, 4014, 6055 und 6056 der [X.].

Die weitergehende Revision wird zurü[X.]kgewiesen; die [X.] Berufung bleibt zurü[X.]kgewiesen.

Von den [X.]eri[X.]htskosten und den außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten der Klägerin des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen die Klä-gerin 58 % und die [X.] zu 1 und 2 als [X.]esamts[X.]huldner 42 %. Von den außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten des [X.] zu 1 tra-- 3 -

gen die Klägerin 58 % und der [X.] zu 1 42 %. Die [X.] zu 2 trägt ihre außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten selbst.

Die Klägerin trägt die [X.]eri[X.]htskosten des Verfahrens der [X.].

Der [X.] zu 1 trägt die [X.]eri[X.]htskosten des [X.].

Von den im Verfahren der Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde entstan-denen außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten der Klägerin und des [X.] zu 1 tragen der [X.] zu 1 42 % und die Klägerin 58 %. Die der [X.] zu 2 entstandenen außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten trägt die Klägerin.

Die im Revisionsverfahren zusätzli[X.]h entstandenen außergeri[X.]ht-li[X.]hen Kosten der Klägerin und des [X.] zu 1 trägt der [X.] zu 1.

Das Urteil ist vorläufig vollstre[X.]kbar.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand
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Die Klägerin ist ein Fa[X.]toring-Unternehmen. Sie ma[X.]ht einen Anspru[X.]h auf S[X.]hadensersatz wegen fehlges[X.]hlagener Anlagen geltend, den die [X.] und [X.]an sie abgetreten haben.

Am 31. August 1998, 30. November 1998 und 31. Mai 1999 erwarben [X.]und [X.]dur[X.]h Vermittlung der [X.] zu 2, der [X.]C.

[X.]mbH (im folgenden: [X.]), für insgesamt 35.000 DM "Inhaberobliga-tionen" der [X.]., [X.] (künftig: [X.]

). Der Kauf erfolgte über die [X.] (im folgenden: [X.] ) in [X.]

Für [X.]handelte der [X.] zu 1 (im folgenden: [X.]r) als deren ges[X.]häftsführender [X.]esells[X.]hafter. [X.]zahlte weder den Anlagebetrag zurü[X.]k no[X.]h die in den "[X.]" verbrieften Zinsen.

[X.] vermittelte die "[X.]" von [X.], ohne eine Er-laubnis des [X.] für das Kreditwesen zu haben, die sie [X.] hätte, Finanzdienstleistungen zu erbringen (§ 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der Fassung vom 9. September 1998, B[X.]Bl. I S. 2776).

Die Klägerin ist der Ansi[X.]ht, § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei ein S[X.]hutzge-setz zugunsten der Kapitalanleger. Unter Berufung auf eine s[X.]hriftli[X.]he Stel-lungnahme des [X.] für das Kreditwesen vom 28. Juli 2000 trägt sie vor, der [X.] habe gegen diese Bestimmung verstoßen, indem er unerlaubte Anlagenvermittlung als [X.]es[X.]häftsführer der M.

betrieben habe. Hierfür hafte er persönli[X.]h na[X.]h § 823 Abs. 2 B[X.]B.

Weiter wirft die Klägerin dem [X.] Vers[X.]hulden bei [X.] vor. Als er namens der [X.] mit den Zedenten einen [X.] 5 -

tungs- oder Anlagevermittlungsvertrag ges[X.]hlossen habe, habe er persönli[X.]hes Vertrauen in Anspru[X.]h genommen, aber dur[X.]h Unterlassen gebotener Aufklä-rung enttäus[X.]ht.

Der von dem [X.] den Zedenten zu ersetzende S[X.]haden belaufe si[X.]h auf 37.741,67 DM. Außer dem Anlagebetrag (35.000 DM) seien ihnen Zin-sen in Höhe von mindestens 2.741,67 DM verlorengegangen.

Mit der Klage hat die Klägerin von dem [X.] und [X.] als [X.]e-samts[X.]huldnern - außer einem weitergehenden S[X.]hadensersatzbegehren, das ni[X.]ht [X.]egenstand des Revisionsverfahrens ist - die Zahlung von 19.297,01 • (= 37.741,67 DM) nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Rü[X.]kgabe der "[X.]", beanspru[X.]ht.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat der Klage gegen [X.]- inzwis[X.]hen re[X.]htskräftig - stattgegeben; bezügli[X.]h des [X.] hat es die Berufung der Klägerin zurü[X.]kgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revision ist überwiegend begründet.

Der Senat hat über den Hilfsantrag dur[X.]h Versäumnisurteil ents[X.]hieden, weil der [X.] in der [X.] ni[X.]ht vertreten gewesen ist. Die Ents[X.]heidung beruht aber ni[X.]ht auf der Säumnis; sie ist ergangen auf der - 6 -

[X.]rundlage des von dem Berufungsgeri[X.]ht festgestellten Sa[X.]hverhalts unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des gesamten Sa[X.]h- und Streitstandes (vgl. [X.] 37, 79, 81 f; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. 2005 § 555 Rn. 6 m.w.[X.]).

[X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt, den Eheleuten [X.]

habe ein vertragli[X.]her S[X.]hadensersatzanspru[X.]h, den die Klägerin dur[X.]h die Abtretung erworben haben könnte, ni[X.]ht zugestanden. Zwis[X.]hen den Zedenten und dem [X.] hätten vertragli[X.]he Beziehungen ni[X.]ht bestanden.

Eine deliktis[X.]he Haftung na[X.]h § 823 Abs. 2 B[X.]B i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat das [X.] mit der Begründung verneint, daß für die [X.] einer [X.]eldanlage an die [X.] [X.].
[X.]ruppe eine Erlaubnis na[X.]h dem Kreditwesengesetz ni[X.]ht erforderli[X.]h gewesen sei. Aus dem Fehlen einer sol[X.]hen Erlaubnis auf [X.]seite ergäben si[X.]h daher keine Ansprü-[X.]he für die Klägerin. Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h dazu ni[X.]ht geäußert.

I[X.]

Die Klage ist hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] begründet. Die Klägerin kann von dem [X.] - Zug um Zug gegen Übertragung der "[X.]" von [X.] - Zahlung von 19.297,01 • nebst Zinsen fordern. Die Klage kann si[X.]h, wie die Revision zu Re[X.]ht rügt, auf einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h wegen unerlaubter Handlung (§ 398 B[X.]B i.V.m. § 823 Abs. 2 B[X.]B) stützen. - 7 -

Der [X.] s[X.]huldet den Zedenten na[X.]h § 823 Abs. 2 B[X.]B S[X.]hadens-ersatz, weil er s[X.]huldhaft gegen ein deren S[X.]hutz bezwe[X.]kendes [X.]esetz, näm-li[X.]h gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.], verstieß.

1. Na[X.]h § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der hier maßgebli[X.]hen Fassung bedarf der s[X.]hriftli[X.]hen Erlaubnis des [X.] für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännis[X.]her Weise eingeri[X.]hteten [X.]ewerbebetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbrin-gen will. Die Vors[X.]hrift ist S[X.]hutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 B[X.]B zu-gunsten des einzelnen Kapitalanlegers.

a) Die Qualifikation des § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] als S[X.]hutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 B[X.]B ist - soweit ersi[X.]htli[X.]h - einhellige Auffassung in der Re[X.]htspre[X.]hung (vgl. [X.], Urteil vom 8. Mai 1973 - [X.] - NJW 1973, 1547, 1549; siehe au[X.]h [X.] 125, 366, 379 ff; K[X.] NZ[X.] 2002, 383, 385; OL[X.] Celle ZIP 2002, 2168, 2174; OL[X.] Mün[X.]hen WM 1986, 586, 590). Dem stimmt die herrs[X.]hende Lehre zu (vgl. [X.]/[X.], B[X.]B 1999 § 823 Rn. [X.] 49; [X.]/[X.].S[X.]hiemann, B[X.]B 11. Aufl. 2004 § 823 Rn. 163; [X.] in [X.]/[X.], B[X.]B 2003 § 823 Rn. 181; [X.] in [X.]/[X.], [X.] Stand Juni 2000 § 32 Rn. 16; [X.]/[X.]/Ergenzinger, [X.] 6. Aufl. 1997 § 32 Rn. 11; a.[X.] in [X.]/S[X.]hulte-Mattler, [X.] 2. Aufl. 2004 § 32 Rn. 17 f).

b) Der ursprüngli[X.]h nur für Bankges[X.]häfte geltende Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] wurde dur[X.]h Art. 1 Nr. 47 Bu[X.]hstabe a des [X.]e-setzes zur Umsetzung von E[X.]-Ri[X.]htlinien zur Harmonisierung bank- und wert-- 8 -

papieraufsi[X.]htsre[X.]htli[X.]her Vors[X.]hriften vom 22. Oktober 1997 (B[X.]Bl. I S. 2518) mit Wirkung vom 1. Januar 1998 auf Finanzdienstleistungen ausgedehnt. [X.] wurde einer Vorgabe in Art. 3 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie 93/22/EW[X.] des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ([X.]. E[X.] Nr. L 141 vom 11. Juni 1993 S. 27 ff) Re[X.]hnung getragen (vgl. Begründung der [X.] zu dem Entwurf des vorgenannten [X.]esetzes vom 22. Oktober 1997 BT-Dru[X.]ks. 13/7142 S. 89). Die Ri[X.]htlinie zielte - außer auf die Stabilität des [X.] - vor allem auf den Anlegers[X.]hutz ab (vgl. Absatz 2 der Erwä-gungsgründe zu der Ri[X.]htlinie aaO S. 27; Dreher ZIP 2004, 2161, 2163, 2165, 2166); Entspre[X.]hendes muß für den sie umsetzenden § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] (in der Fassung des vorgenannten [X.]esetzes vom 22. Oktober 1997) gelten.

[X.]) § 6 Abs. 4 des hier no[X.]h maßgebli[X.]hen Kreditwesengesetzes (vgl. jetzt für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsi[X.]ht § 4 Abs. 4 Fin-DA[X.]) - eingefügt dur[X.]h Art. 1 Nr. 3 des Dritten [X.]esetzes zur Änderung des [X.]esetzes über das Kreditwesen vom 20. Dezember 1984 B[X.]Bl. I S. 1693 (sei-nerzeit als § 6 Abs. 3 [X.]) - bestimmt zwar, daß das Bundesaufsi[X.]htsamt für das Kreditwesen seine Aufgaben und Befugnisse nur im öffentli[X.]hen Interesse wahrnehme (vgl. zur Vereinbarkeit der Vors[X.]hrift mit dem Re[X.]ht der Europäi-s[X.]hen [X.]emeins[X.]haften und dem [X.]rundgesetz Eu[X.]H NJW 2004, 3479 und Se-natsurteil vom 20. Januar 2005 - [X.] - [X.], 369, zur Veröffentli-[X.]hung in [X.] vorgesehen). Hierdur[X.]h sollte, wie si[X.]h aus dem [X.]esetzeswort-laut und der Zielsetzung des [X.]esetzes ergibt (vgl. Begründung der Bundesre-gierung zu dem Entwurf eines Dritten [X.]esetzes zur Änderung des [X.]esetzes über das Kreditwesen BT-Dru[X.]ks. 10/1441 S. 20; Senatsurteil vom 20. Januar 2005 aaO [X.]), der Fiskus ges[X.]hützt werden (vgl. Fis[X.]her aaO Rn. 18); es - 9 -

ging um die [X.]efahr einer Inanspru[X.]hnahme des Staates wegen Amtspfli[X.]htver-letzungen, die Bedienstete des [X.] für das Kreditwesen be-gehen könnten (vgl. Art. 34 [X.][X.], § 839 B[X.]B). Hingegen fehlt jeder Anhalt, daß der [X.]esetzgeber darüber hinausgehen und dem Erlaubniszwang na[X.]h § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] den - ihm na[X.]h der herkömmli[X.]hen, ganz überwiegenden Ansi[X.]ht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Mai 1973 aaO) zukommenden - S[X.]hutzgesetz-[X.]harakter im Verhältnis der Betreiber von Bankges[X.]häften und der Finanz-dienstleistungsunternehmen zu ihren Kunden nehmen wollte (vgl. Senatsurteile vom 20. Januar 2005 aaO S. 373 und [X.] 74, 144, 149 f; siehe au[X.]h OL[X.] Celle aaO; a.[X.] aaO Rn. 17 f).

2. Die von dem [X.] als [X.]es[X.]häftsführer der [X.] ausgeübte Anla-gevermittlung bedurfte der Erlaubnis na[X.]h § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.].

a) Dem Vorbringen der Klägerin, daß die - am 2. Januar 1998 [X.] und damit von Anfang an dem § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der Fassung des [X.]esetzes vom 22. Oktober 1997 unterliegende - [X.] in einem "erlaubnis-pfli[X.]htigen Umfang" gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen erbra[X.]ht hat, ist der [X.] ni[X.]ht entgegengetreten.

b) Die [X.] erbra[X.]hte Finanzdienstleistungen und war daher [X.] im Sinne des - ebenfalls mit Wirkung vom 1. Januar 1998 dur[X.]h Artikel 1 Nummer. 3 Bu[X.]hstabe b des [X.]esetzes vom 22. Oktober 1997 eingefügten - § 1 Abs. 1a [X.]. Sie vermittelte nämli[X.]h [X.]es[X.]häfte über die Ans[X.]haffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermitt-lung; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.]). Die von [X.] - dur[X.]h den [X.] als ihren [X.]es[X.]häftsführer - 1998 und 1999 an die Zedenten vermittelten "[X.] 10 -

obligationen" der [X.] waren als Finanzinstrumente zu qualifizierende Wertpapiere, nämli[X.]h S[X.]huldvers[X.]hreibungen im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 Fall 3 [X.] (vgl. S. 2 des S[X.]hreibens des Bundesauf-si[X.]htsamtes für das Kreditwesen vom 28. Juni 2000; Reis[X.]hauer/[X.], [X.] Stand April 2004 § 1 [X.]. 342 Bu[X.]hst. e). Daß die von [X.] - die ge-genüber ihren Kunden zwar als Partner der [X.]MF, aber glei[X.]hwohl in diesen Finanzierungsangelegenheiten als "organisatoris[X.]h und finanziell vollkommen unabhängiger" Betreuer und Berater aufgetreten ist - vermittelten Anlagen in [X.]-"[X.]" ni[X.]ht unmittelbar bei [X.] , sondern über die [X.] [X.]. [X.]ruppe als Zwis[X.]henmittler erfolgten, ist unerhebli[X.]h (vgl. [X.]/S[X.]hlei[X.]her, Finanzdienstleister und Wertpapierhandelsbanken - Aufsi[X.]htsre[X.]htli[X.]he Regelungen 2. Aufl 2001 S. 32).

3. Indem der [X.] als Organ der [X.] ab dem 1. Januar 1998 erlaub-nispfli[X.]htige Finanzdienstleistungen, die Vermittlung der "[X.]" am 31. August 1998, 30. November 1998 und 31. Mai 1999, ohne Erlaubnis des [X.] für das Kreditwesen erbra[X.]hte, verstieß er gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.]; zuglei[X.]h erfüllte er den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 2, Abs. 2 [X.] (i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 St[X.]B).

Der [X.] handelte, wie der Senat selbst feststellen kann, jedenfalls fahrlässig. Er hätte si[X.]h vor Aufnahme der Anlagevermittlung als [X.]es[X.]häftsfüh-rer der [X.] über etwaige Erlaubniserfordernisse unterri[X.]hten müssen.
4. Der Verstoß gegen das S[X.]hutzgesetz war s[X.]hadensursä[X.]hli[X.]h. Hätte der [X.] § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] bea[X.]htet und von den mangels Erlaubnis verbotenen Finanzdienstleistungen, d.h. von der Vermittlung der "[X.] 11 -

gationen" abgesehen, dann wäre das verlustrei[X.]he Anlagenges[X.]häft so ni[X.]ht zustande gekommen. Die Klägerin hat im übrigen unter Beweisantritt vorgetra-gen, daß die Eheleute [X.] von der Anlage abgesehen hätten, wenn sie dar-über aufgeklärt worden wären, daß die [X.] ni[X.]ht im Besitz der erforderli[X.]hen Erlaubnis sei. Demgegenüber hat der [X.] ni[X.]ht behauptet, daß die [X.] [X.] , wenn ihnen das Fehlen der Erlaubnis bekannt gewesen wäre, die "[X.]" glei[X.]hwohl - gegebenenfalls über einen anderen (Unter-) Vermittler oder unmittelbar über die [X.]. - gekauft hätten (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2004 - [X.]/02 - NJW 2004, 3706, 3709 zur Haftung einer Anlagegesells[X.]haft, die unter Verstoß gegen § 7 AuslInvestm[X.] ausländis[X.]he Investmentanteile ohne vorherige Anzeige vertrieben hatte).
5. Der [X.] haftet für den von ihm als [X.]es[X.]häftsführer der [X.] [X.] Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] persönli[X.]h na[X.]h § 823 Abs. 2 B[X.]B (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 1996 - [X.] - NJW 1996, 1535, 1536), und zwar als [X.]esamts[X.]huldner neben der na[X.]h § 31 B[X.]B i.V.m. § 823 Abs. 2 B[X.]B, § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] haftenden M.

(§ 840 Abs. 1 B[X.]B).

Dem [X.]esi[X.]htspunkt der Vorteilsausglei[X.]hung ist - entspre[X.]hend dem Hilfsantrag der Klägerin - dadur[X.]h Re[X.]hnung getragen, daß der [X.] Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung der [X.]
-"[X.]" s[X.]huldet (vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2005, 170, 171).

[X.] [X.] [X.]
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[X.] Herrmann