Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2006, Az. VI ZR 340/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] ZR 340/04 Verkündet am: 11. Juli 2006 [X.], Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf; [X.] § 32 Abs. 1 Satz 1 i.d.F. v. 9. September 1998 § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (im [X.] an [X.], Urteile vom 21. April 2005 - [X.]/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - [X.]/05 - [X.], 382). [X.], Urteil vom 11. Juli 2006 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2006 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.], die [X.] Dr. [X.] und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Zoll für Recht erkannt: Die Revision des [X.]n gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2004 wird [X.]. Der [X.] trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin nimmt den [X.]n als Geschäftsführer der [X.] auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Diese schloss als Darlehensnehmerin mit etwa 150 Personen Darle-hensverträge, für die ein Zinssatz von 8 bis 9 % vereinbart wurde. Die Darle-hensbeträge im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen • leitete die [X.] an ihre Schwesterunternehmen, die [X.] und die [X.], weiter. Im Vergleich zur Aufnahme eines bankmäßigen [X.] er-zielte die von dem [X.]n beherrschte Unternehmensgruppe durch diese 2 - 3 - Finanzierungsart Zinsvorteile von 2 bis 3 %. Die Darlehensgeber waren insbe-sondere Kunden und Mitarbeiter der Unternehmen. 3 Die Klägerin gewährte der [X.] durch schriftlichen Darlehensver-trag vom 1. März 2002 auf die Dauer von einem Jahr ein mit 8 % zu verzinsen-des Darlehen über 5.112,92 •. Nachdem ein Antrag auf Eröffnung des [X.] über die [X.] mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen worden ist, nimmt die Klägerin den [X.]n persönlich auf Schadensersatz in Höhe der Darlehensforderung nebst Zinsen in Anspruch. Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete Beru-fung des [X.]n zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht teilt zwar im Ergebnis die Auffassung des Landge-richts, dass der [X.] persönlich verpflichtet sei, der Klägerin [X.] in Höhe von 5.112,92 • zu leisten. Allerdings ergebe sich die Haftung des [X.]n nicht - wie das [X.] angenommen habe - aus § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1 [X.], sondern aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 [X.]. Die [X.] sei jedenfalls seit 1998 als Kreditinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzusehen, weil sie Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben habe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten [X.] erforderte. Ob die der [X.] in ca. 150 Fällen von [X.] - 4 - personen gewährten Darlehen als Einlagen im engeren Sinne gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 [X.] anzusehen seien, brauche nicht entschieden zu werden. Jedenfalls habe die [X.] Bankgeschäfte in Form der "Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 [X.] betrieben, für die der Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] ebenfalls gelte. Für das Erfordernis eines in kaufmännischer [X.] eingerichteten Geschäftsbetriebes spreche der Umfang der betriebenen Bankgeschäfte mit Rücksicht auf die Annahme von [X.] in einem Umfang von mehr als 2 Millionen • von ca. 150 verschiedenen Darlehensnehmern ebenso wie die Erstellung von Bilanzen in den Jahren 2000 und 2001 mit dort ausgewiesenen Kontokorrentkrediten an die [X.] in Höhe von 3.114.886,71 • im Jahre 2001 und 5.498.990,67 • im Jahre 2000. Darüber hin-aus bestehe kein Zweifel daran, dass die [X.] Bankgeschäfte auch ge-werbsmäßig betrieben habe. Der [X.] als alleiniger Geschäftsführer der [X.] sei als Geschäftsleiter des Kreditinstituts im Sinne von § 1 Abs. 2 [X.] anzusehen. Ihn treffe eine strafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 [X.] für den Betrieb von Bankgeschäften ohne die nach § 32 [X.] erforderliche Erlaubnis. Betreibe ein Kreditinstitut, das eine juristische Person des privaten Rechts sei, Bankgeschäfte entgegen den genannten [X.], so machten sich die Mitglieder eines vertretungsberechtigten Organs, also hier der Alleingeschäftsführer gemäß §§ 54 [X.], 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar. Der [X.] hafte als Geschäftsführer der [X.] gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 [X.], 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Ersatz der verlo-renen Einlagen der Klägerin in Höhe der streitbefangenen Darlehensforderung, weil der [X.] als Alleingeschäftsführer dafür verantwortlich gewesen sei, dass die von ihm vertretene [X.] gemäß § 32 [X.] die Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2, Nr. 1 Alt. 2 [X.] betrieben und Gelder in Form von Darlehen insbesondere von der Klägerin aufgenommen habe. Die [X.] 5 - mungen der §§ 32, 54 [X.] seien auch nach Einfügung des § 6 Abs. 4 [X.] als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Anleger [X.]. Die fehlende Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften sei [X.] gewesen. Schließlich habe der [X.] auch fahrlässig gehan-delt, denn bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt hätte er, der als Allein-gesellschafter der [X.] und als Komplementär der [X.] sowie der [X.] über erhebliche geschäftliche Erfahrung verfügt habe, erkennen können und müssen, dass er als Geschäftsleiter der [X.] Bankgeschäfte ohne die erforderliche Erlaubnis betrieb. Es habe für ihn [X.], sich der Rechtmäßigkeit seines Handelns durch Einholung von Rechtsrat zu vergewissern, insbesondere nachdem anlässlich der von ihm im Jahr 1997 beabsichtigten Erweiterung des Geschäftsgegenstandes der [X.] auf den Bereich "Finanzierung" die Industrie- und Handelskammer ihn darauf [X.] habe, dass es sich dabei um erlaubnispflichtige Geschäfte im Sinne des Kreditwesengesetzes handeln könne. I[X.] Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprü-fung stand. 6 1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 [X.], mit dem das Berufungsgericht die Zurück-weisung der Berufung begründet hat, sei nicht Gegenstand des Berufungsver-fahrens gewesen und habe daher nicht zur Entscheidung des [X.] gestanden. Die Revision räumt zwar ein, dass die Klägerin im erstinstanz-lichen Verfahren ihren Anspruch gegen den [X.]n mit entsprechendem Sachvortrag auf diese Vorschriften gestützt habe. Über diesen Streitgegenstand 7 - 6 - habe das [X.] aber nicht entschieden, sondern der Klägerin vielmehr einen Anspruch aus § 17 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] zugesprochen und sich zu dem anderen Streitgegenstand nicht geäußert. Soweit die Klägerin erstinstanz-lich ihre Klage auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 [X.] gestützt habe, sei dieser Streitgegenstand mangels einer rechtzeitigen [X.]berufung der Klägerin im Berufungsverfahren nicht angefallen. Dieser Rechtsauffassung kann nicht beigetreten werden. Die Klägerin hatte ihr Klagebegehren auf den einheitlichen Lebenssachverhalt gestützt, die [X.], deren Geschäftsführer der [X.] war, habe [X.] im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen • von Privatkunden gesammelt und mit einem Zinsaufschlag an ihre Schwesterunternehmen, die [X.] und die [X.], weitergeleitet. Da dieser Sachverhalt auch Gegenstand des Berufungsverfahrens war, war das Berufungsgericht nicht aus prozessualen Gründen gehindert, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt einer ande-ren Anspruchsgrundlage zu prüfen, wobei es dahinstehen kann, ob es sich bei dem Anspruch des Kapitalanlegers aus § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] um einen An-spruch aus eigenem oder fremdem Recht des Kreditinstituts handelt (vgl. dazu [X.]/[X.]/Früh, § 17 [X.], Rn. 32, 34; [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/[X.], [X.], 2. Aufl., § 17 Rn. 4). Solange das Berufungsvorbringen einer [X.] alternativ verschiedene Anspruchsgrundlagen trägt, ist das Berufungsge-richt jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden nicht daran gehindert, die Klage aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als die Vorinstanz zuzusprechen, zumal der [X.] in seiner Berufungsbegründung selbst auf eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 [X.] eingegangen ist und die [X.]en hier-über verhandelt haben. 8 2. Entgegen der Auffassung der Revision hält das Berufungsurteil auch in der Sache einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 9 - 7 - Das Berufungsgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der [X.] der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil er schuldhaft gegen ein deren Schutz bezweckendes Gesetz, nämlich gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstoßen hat. 10 11 Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung vom 9. September 1998 bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsam-tes für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben will. a) Wie der II[X.] Zivilsenat des [X.] inzwischen mehrfach klargestellt hat, ist § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch nach der Einfügung des § 6 Abs. 4 des hier noch maßgeblichen Kreditwesengesetzes (vgl. jetzt für die [X.] § 4 Abs. 4 [X.]) - eingefügt sei-nerzeit als § 6 Abs. 3 [X.] durch Art. 1 Nr. 3 des 3. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 20. Dezember 1984 ([X.] I S. 1693) - weiterhin als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von [X.] (vgl. Urteile [X.] 162, 49, 57 f.; [X.], vom 21. April 2005 - [X.]/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - [X.]/05 - [X.], 382, 385; siehe auch [X.] ZIP 2002, 2168, 2174). Diese [X.] besagt, dass das [X.] und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Hierdurch sollte jedoch - wie der [X.] in seinem Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - aaO ausgeführt hat - lediglich der Fiskus vor der Gefahr einer Inanspruchnahme wegen Amtspflichtverletzungen (vgl. Art. 34 [X.], § 839 BGB) von Bediensteten des [X.] für das Kreditwesen geschützt werden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Gesetzgeber dem [X.] nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] den Schutzgesetzcharakter im Verhältnis der Betreiber 12 - 8 - von Bankgeschäften zu ihren Kunden nehmen wollte (vgl. [X.], Urteile vom 21. April 2005 - [X.]/03 - und vom 19. Januar 2006 - [X.]/05 - je-weils aaO). 13 Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Sie entspricht sowohl der Senatsrechtsprechung zum Schutzgesetzcharakter (vgl. Urteil vom 28. März 2006 - [X.] ZR 50/05 - VR 2006, 944) als auch der amtlichen Begrün-dung des Gesetzes, wonach der Einlegerschutz nicht beeinträchtigt werde (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines 3. Gesetzes zur Ände-rung des Gesetzes über das Kreditwesen, BT-Drucks. 10/1441 S. 20). b) Auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, der [X.] habe als Geschäftsführer der [X.] Bankgeschäfte ohne die nach § 32 [X.] [X.] Erlaubnis betrieben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 14 Das Berufungsgericht ist insoweit ohne Rechtsfehler davon ausgegan-gen, die [X.] sei zumindest in der [X.] seit dem Inkrafttreten der 6. [X.]-Novelle zum 1. Januar 1998 als erlaubnisbedürftiges Kreditinstitut [X.], weil sie Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben habe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Sie habe sich nämlich von ca. 150 Personen mehr als 2 Millionen • als Darlehen gewähren lassen, die als rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 [X.] anzusehen seien. 15 Die Revision rügt insoweit ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, in welchem Umfang die [X.] Darlehen seit dem 1. Januar 1998 aufgenommen habe. Hierzu habe der [X.] vorgetragen, die Darlehen seien vor allem 1993 und in den Folgejahren aufgenommen worden. Dieser Vortrag war nicht hinreichend substantiiert. Nachdem der Gesamtumfang der Darlehen mit über 2 Millionen • in ca. 150 Fällen unstreitig war, hätte es dem 16 - 9 - [X.]n im Rahmen seiner Darlegungslast im Sinne des § 138 ZPO oblegen, konkreten Sachvortrag zu halten, dass die Geschäftstätigkeit der GmbH im Bankgeschäft im hier maßgeblichen [X.]raum auf einen Umfang abgesunken sei, der keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb mehr erfordert hätte. Entsprechenden Sachvortrag zeigt die Revision indessen nicht auf. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die [X.] schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründeten Kaufmannseigenschaft gemäß § 6 HGB einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten musste (vgl. [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 19; [X.], [X.], [X.]. 2/04, § 1 Rn. 26) und zudem be-reits kraft Gesetzes zur ordnungsgemäßen Buchführung und zur Erstellung ei-nes Jahresabschlusses verpflichtet war (vgl. §§ 238 ff. und §§ 242 ff. HGB). Soweit die Revision meint, dem Umstand, dass ein Unternehmen Bilanzen erstelle oder aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe erstellen müsse, sei nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die von ihm betriebenen und bilanzier-ten Handelsgeschäfte Bankgeschäfte seien, übergeht sie, dass nach dem eige-nen Vorbringen des [X.]n die [X.] ausschließlich dazu diente, [X.] aufzunehmen und an die [X.] und die [X.] weiterzulei-ten, und dies in einem Umfang getan hat, der bereits als solcher das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes nahe legt. 17 Auf die Frage, ob die [X.] auch gewerbsmäßig Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] betrieben hat, kommt es deshalb nicht mehr an. Gleichwohl kann auch diese Frage angesichts der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bejaht werden. Die zum 1. Januar 1998 durch das Tatbestandsmerkmal "gewerbsmäßig" geschaffene Neuregelung knüpft die [X.] als Kreditinstitut nicht länger nur an den objektiven Umfang des 18 - 10 - Bankgeschäfts, sondern bereits an das gewerbsmäßige Betreiben (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 55 ff.). [X.] Handeln liegt schon vor, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit der Absicht der Gewinnerzielung handelt ([X.] 95, 155, 157; 53, 222 ff.). Nicht gewerbsmäßig wäre danach nur die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bank-geschäften (vgl. [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 18). Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall von einem gewerbsmäßigen Handeln der [X.] auszugehen. Die Tätigkeit der [X.] war darauf angelegt, dauerhaft bei Privatpersonen Darlehen aufzunehmen und mit einem [X.] von 0,5 bis 1 % an die [X.] und die [X.] weiterzuleiten, um diesen wiederum Zinsvorteile zu verschaffen. Von der Feststellung des Be-rufungsgerichts hinsichtlich des Zinsaufschlags ist - entgegen der Auffassung der Revision - auch im Revisionsverfahren auszugehen, denn die [X.] Tatsache ist im Berufungsurteil als unstreitig bezeichnet und gehört somit zum Tatbestand des Berufungsurteils (vgl. § 314 ZPO), dessen Berichtigung nach § 320 ZPO seitens des [X.]n nicht beantragt worden ist. c) Die Tätigkeit der [X.] ist auch als Bankgeschäft zu qualifizie-ren. 19 Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] sind Bankgeschäfte die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschrei-bung verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. 20 Unter den Umständen des vorliegenden Falles liegt bereits ein Einlagen-geschäft im Sinne der ersten Alternative dieser Bestimmung vor. Ein Einlagen-geschäft ist regelmäßig gegeben, wenn die fremden Gelder in der Absicht ent-gegengenommen werden, sie für eigene Zwecke zu nutzen (vgl. [X.], Urteil 21 - 11 - vom 29. März 2001 - [X.] - ZIP 2001, 1503, 1504 f.; [X.] 129, 90, 95 f.). Die [X.] hat auch eigene Zwecke verfolgt, denn sie hat die [X.] gewinnbringend mit 0,5 bis 1 % Zinsaufschlag an ihre Schwesterunterneh-men weitergegeben. Dabei ist unerheblich, ob der Zinsaufschlag dazu diente, die anfallende Gewerbesteuer abzudecken. 22 Jedenfalls aber ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - die zweite Alternative in Form der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erfüllt. Sie ist insbesondere gegeben, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Darlehen entgegenge-nommen werden, die nicht [X.] besichert sind (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 62; [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier § 1 [X.] Rn. 36; [X.], Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 3.17). Dies ist nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts seit Beginn der 90er Jahre in ca. 150 Fällen geschehen. d) Indem der [X.] als Organ der [X.] Bankgeschäfte ohne Erlaubnis des [X.] für das Kreditwesen führte, verstieß er gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.]; zugleich erfüllte er den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Abs. 2 [X.] i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. 23 Der [X.] handelte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat und der Senat im Übrigen anhand der getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann, jedenfalls fahrlässig, weil er sich vor Aufnahme der Darlehen als Geschäftsführer der [X.] über etwaige Erlaubniserfordernisse hätte unterrichten müssen (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - aaO). 24 e) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war nach den vom Berufungs-gericht getroffenen Feststellungen auch schadensursächlich. Hätte der [X.] § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] beachtet und beim [X.] [X.] eine Erlaubnis beantragt, hätte ihm diese gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 25 - 12 - und 4 [X.] wegen Fehlens der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel, ins-besondere eines ausreichenden Anfangskapitals im Sinne des § 10 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 bis 7 [X.], und wegen Fehlens der erforderlichen fachlichen [X.] des [X.]n versagt werden müssen. Hätte die Klägerin den [X.] als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis ver-fügte, wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1 [X.] jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und bezüglich der Einhaltung dieser Bedingungen wie auch der Eigen-kapitalausstattung vom [X.] Kreditwesen (jetzt: [X.]) überwacht worden wäre. Der [X.] haftet für den von ihm als Geschäftsführer der [X.] begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 12. März 1996 - [X.] ZR 90/95 - NJW 1996, 26 - 13 - 1535, 1536 und [X.], Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - aaO), und zwar als Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] haftenden [X.] (§ 840 Abs. 1 BGB). [X.] [X.] [X.] [X.] Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.05.2004 - 4 O 33/04 - [X.], Entscheidung vom 14.10.2004 - 4 U 114/04 -