Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.12.2010, Az. KZR 71/08

Die Klägerin, die 1987 von dem Modeschöpfer [X.] gegründet wurde, ist Inhaberin der am 5. November 1980 angemeldeten und am 23. Januar 1981 unter anderem für [X.] (Bekleidungsstücke) eingetragenen Wort-/Bildmarke 1013222

Für die Klägerin sind außerdem entsprechende Gemeinschaftsmarken und internationale Marken registriert.

Die Beklagte, eine Tochter von [X.], ist seit 1992 als Designerin tätig. [X.] gründete sie ein eigenes Unternehmen, das sie seitdem führt. Nachdem die Beklagte zunächst nur Schmuck gestaltet hatte, dehnte sie ihre Designertätigkeit später auf eine Vielzahl von Produkten wie Bekleidung, Uhren, Accessoires, Parfüm und Duschkabinen aus. Über die Beklagte und ihre Designertätigkeit wurde in verschiedenen Medien berichtet.

Die Beklagte war ursprünglich an der Klägerin beteiligt. Am 9. Juni 1995 schlossen die Parteien in [X.] eine Vereinbarung. Sie streiten darüber, ob sich die Beklagte darin verpflichtet hat, die Verwendung des mit ihrem Namen übereinstimmenden Zeichens "[X.]" außerhalb des Bereichs Schmuck/Modeschmuck zu unterlassen. Im Februar 1998 erwarb die [X.] 95% der Geschäftsanteile der Klägerin.

Im April 1999 meldete die Beklagte die Wortmarke "[X.]" unter anderem für Bekleidungsstücke an und wurde deswegen von der Klägerin abgemahnt. Darauf antwortete sie mit Schreiben vom 11. Oktober 1999, in dem es unter anderem heißt:

Unter dem 14. Oktober 1999 antwortete die Klägerin wie folgt:

Im Juli 2003 wurde die Klägerin auf ein Schreiben aufmerksam, in dem eine Vertriebspartnerin der Beklagten unter der Kennzeichnung

Dagegen hat sich die Klägerin mit der Begründung gewandt, die Beklagte sei nach der Vereinbarung von 1995 sowie nach §§ 14, 15 [X.] und wegen unlauterer Rufausbeutung und Herkunftstäuschung nach §§ 1, 3 UWG (1909) verpflichtet, die Verwendung des Zeichens "[X.]" für Bekleidungsstücke zu unterlassen.

Die Klägerin hat beantragt,

Außerdem hat sie die Beklagte auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und dazu ausgeführt:

Trotz Warenidentität und gesteigerter Kennzeichnungskraft der [X.] für Bekleidungsstücke bestehe keine unmittelbare markenrechtliche [X.] und damit kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.]. Denn es fehle an einer hinreichenden Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Der Verkehr erkenne die [X.] als Namen. Im [X.] sei er an Kennzeichen gewöhnt, die aus Vor- und Nachnamen bestünden. Da es sich bei dem Bestandteil "[X.]" um einen ungewöhnlichen Vornamen handele, neige der Verkehr nicht zur Verkürzung der Bezeichnung "[X.] [X.]" auf "[X.]". Dem Bestandteil "[X.]" komme im Rahmen des [X.] jedenfalls mitprägende Bedeutung zu. Die Beklagte sei dem Verkehr durch Berichte in Fach- und insbesondere Publikumszeitschriften unter ihrem vollen Namen seit Jahren überregional in einem Maß bekannt, das in der Nähe der Berühmtheit liege. Diese Bekanntheit der [X.] beziehe sich auch auf die Modebranche.

Dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] stünden außerdem die Grundsätze des Rechts der [X.] entgegen, die im Rahmen des § 23 Nr. 1 [X.] weiterhin anwendbar seien. Die Beklagte habe als selbständige Designerin aufgrund ihrer produkt- und branchenübergreifenden Tätigkeit ein erhebliches Interesse, auch die von ihr gestalteten Modeerzeugnisse mit ihrem Namen zu kennzeichnen.

Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch der Klägerin komme gleichfalls nicht in Betracht. Selbst wenn sich der Vereinbarung der [X.]en eine Pflicht der [X.] entnehmen ließe, die Verwendung des Zeichens "[X.] [X.]" für Bekleidung zu unterlassen, sei der Vertrag wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig. Eine [X.] sei kartellrechtlich nur dann zulässig, wenn objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestehe, der begünstigte Vertragspartner habe einen entsprechenden Unterlassungsanspruch, so dass im Fall eines Rechtsstreits mit der gerichtlichen Untersagung derjenigen Markenverwendung zu rechnen wäre, auf die durch die [X.] verzichtet werde. Daran fehle es im Streitfall. Mangels [X.] und wegen des Einwands aus dem Recht der [X.] sei nicht ernstlich mit einer gerichtlichen Untersagung der Benutzung des angegriffenen Zeichens der [X.] für Bekleidung zu rechnen gewesen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des [X.]. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Vereinbarung der [X.]en von 1995 nicht aus kartellrechtlichen Gründen nichtig. Die Beklagte ist danach vielmehr vertraglich verpflichtet, die Benutzung der Marke "[X.] [X.]" - auch in Form der angegriffenen Logos - jedenfalls für Bekleidung zu unterlassen.

1. Für die Frage, ob die Vereinbarung der [X.] wirksam abgeschlossen werden konnte, kommt es auf die Rechtslage zu diesem [X.]punkt an. Dafür sind § 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 1 GWB aF) sowie Art. 85 EWG-Vertrag (jetzt Art. 101 AEUV) maßgeblich. Das [X.] und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten waren bis zum Inkrafttreten der [X.] am 1. Mai 2004 nebeneinander anzuwenden, sofern dadurch Verbote und Freistellungen des Gemeinschaftsrechts nicht unterlaufen wurden (vgl. [X.]/[X.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 6 Rn. 3). Daher konnte die Unwirksamkeit einer Vereinbarung schon aus einem Verstoß gegen [X.] Kartellrecht folgen, wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] der [X.]en habe gegen § 1 GWB aF verstoßen und sei daher nach § 134 BGB nichtig, trifft jedoch nicht zu.

a) Derartige [X.]en wurden nach der Rechtslage im Jahre 1995 nur dann als kartellrechtlich unzulässig angesehen, wenn sie entweder eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder bei ihrem Abschluss kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestand, dem begünstigten Vertragspartner stehe ein entsprechender Unterlassungsanspruch zu (vgl. [X.], Urteil vom 15. Februar 1955 - [X.], [X.]Z 16, 296, 303; Urteil vom 22. Mai 1975 - [X.], [X.]Z 65, 147, 151 f. - Thermalquelle; Urteil vom 21. April 1983 - [X.], WuW/E [X.] 2003 - Vertragsstraferückzahlung).

b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass mit der Vereinbarung der [X.]en eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt worden ist. Dafür ist nach dem Sachvortrag der [X.]en auch nichts ersichtlich.

c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, es sei nicht ernstlich damit zu rechnen gewesen, dass der [X.] die Benutzung der angegriffenen Zeichen für Bekleidung aufgrund der Markenrechte der Klägerin gerichtlich untersagt worden wäre.

aa) Diese Annahme hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft auf den Stand der Rechtsprechung zum Markenrecht im [X.]punkt der Berufungsverhandlung gestützt. Es hat der kartellrechtlichen Prüfung seine Erwägungen zu dem gesetzlichen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] zugrunde gelegt, wonach auf der Grundlage des aktuellen Stands der Rechtsprechung keine [X.] zwischen den [X.] und den beanstandeten Zeichen bestehe und unabhängig davon der [X.] auch nach den Grundsätzen des Rechts der [X.] nicht untersagt werden könne, ihren Namen zur Kennzeichnung von Bekleidung zu benutzen. Für die kartellrechtliche Beurteilung der Wirksamkeit der Vereinbarung der [X.]en bei deren Abschluss 1995 durfte sich das Berufungsgericht aber nicht auf danach ergangene, neuere Rechtsprechung des [X.] zu [X.] beziehen. Von dieser Rechtsprechung konnten die [X.] naturgemäß keine Kenntnis haben.

bb) Allerdings war zu diesem [X.]punkt bereits die ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogene Entscheidung "[X.]" ([X.], Urteil vom 28. Februar 1991 - [X.], [X.], 475 = [X.], 477) veröffentlicht. Unter Berücksichtigung dieser Entscheidung hatten die Vertragsparteien 1995 jedoch objektiv ernsthaften Grund anzunehmen, zwischen den Zeichen "[X.] [X.]" und "[X.]!" bestehe bei Benutzung für Bekleidung [X.].

(1) In jenem Fall war das Zeichen "[X.]" allein mit dem Namen "Pfleger" zu vergleichen und nicht auszuschließen, dass beachtliche Teile des Verkehrs "[X.]" für den Vornamen dieses Namensträgers "Pfleger" hielten ([X.], [X.], 475, 477 - [X.]). Der [X.] hat damals angenommen, dass die Bezeichnung "[X.]" mit "Pfleger" verwechslungsfähig sei. Zur Begründung hat er angeführt, dass ein Vorname jeglicher Unterscheidungskraft entbehre, wenn die Kennzeichnung, die mit einem aus Vor- und Zunamen gebildeten Zeichen zu vergleichen sei, ihrerseits lediglich aus einem Familiennamen bestehe und deshalb vom Verkehr angenommen werden könne, dass der Träger des alleinstehenden Familiennamens gerade diesen Vornamen habe. Erst in späteren, nach 1995 ergangenen Entscheidungen hat der [X.] dann darauf abgestellt, dass es keinen Erfahrungssatz gibt, wonach sich der Verkehr bei erkennbar aus Vor- und Nachnamen gebildeten Marken allein oder vorrangig am Nachnamen orientiert (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juni 2000 - [X.], [X.], 1031, 1032 = [X.], 1155 - [X.]; Beschluss vom 24. Februar 2005 - [X.], [X.], 513, 514 = [X.], 744 - [X.]/[X.]; vgl. auch [X.], Beschluss vom 1. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 341, 351 - Lions).

(2) Nach dem Stand der Rechtsprechung im [X.] konnten die [X.]en ferner nicht annehmen, dass die Klägerin die Verwendung des Zeichens "[X.] [X.]" für Bekleidung nach den Grundsätzen hinzunehmen hatte, die der [X.] bis zu diesem [X.]punkt für das geschäftliche Handeln [X.] entwickelt hatte.

Der für das Recht der [X.] charakteristische Gedanke der Interessenabwägung konnte zwar schon nach dem Stand der Rechtsprechung im [X.] zu geringeren Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der sich gegenüberstehenden (gleichnamigen) Kennzeichnungen führen und bei Vorliegen gewichtiger Gründe ausnahmsweise selbst eine über die namensmäßige Verwendung hinausgehende Benutzung als Marke zur Kennzeichnung von Waren rechtfertigen (vgl. [X.], [X.], 475, 477 f. - [X.]). Danach reichte die Hinzufügung des Vornamens "[X.]" hier aber nicht aus, auch wenn davon auszugehen sein dürfte, dass die maßgeblichen Verkehrskreise im [X.] den Namen [X.] jedenfalls im Modebereich mit dem Vater der [X.], Wolfgang [X.], verbanden. Der [X.] hat in der Entscheidung "[X.]" vielmehr ausdrücklich ausgeführt, selbst bei Anwendung der Grundsätze des Rechts der [X.] genüge nach ständiger Rechtsprechung die Hinzufügung eines Vornamens in der Regel nicht, um die Verwechslungsfähigkeit einer Kennzeichnung mit einer anderen auszuschließen, wenn letztere den identischen, normal kennzeichnungskräftigen Familiennamen ohne andere kennzeichnungskräftige Bestandteile enthalte ([X.], [X.], 475, 477 - [X.]). Zwar sei die Annahme einer [X.] in solchen Fällen bedenklich, wenn die Verbindung des Namens mit dem Vornamen einen sehr hohen Grad allgemeiner Bekanntheit und einen außerordentlich hohen Grad namensmäßiger Kennzeichnungskraft mit Bezug auf eine bestimmte, in der Allgemeinheit unter diesem Namen nahezu berühmt gewordene Person gewonnen hätte. Der [X.] hat aber deutlich gemacht, dass dafür ein Bekanntheitsgrad in der Nähe oder jenseits der [X.] erforderlich sei. Die Erwähnung des Namens "[X.]" in einzelnen Modejournalen und anderen, regelmäßig im Wesentlichen in bestimmten modebewussten Kreisen verbreiteten [X.]schriften sowie in einzelnen Fernsehsendungen reichte nicht aus ([X.], [X.], 475, 477 - [X.]).

Danach konnten die [X.]en bei Abschluss ihrer Vereinbarung nicht davon ausgehen, dass keine Verwechslungsfähigkeit ihrer Marken bestand oder diese nach den besonderen Grundsätzen für das geschäftliche Handeln [X.] hinnehmbar war. Im [X.] war der Name der [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in einem in der Nähe der Berühmtheit liegenden Grad bekannt. Vielmehr war die Beklagte erst seit 1996, also nach Abschluss der Vereinbarung, als Designerin unternehmerisch tätig. Auch die vom Berufungsgericht angeführten Veröffentlichungen über die Beklagte stammen sämtlich aus der [X.] nach 1995.

Gleichfalls nicht gegeben war der vom [X.] in der Entscheidung "[X.]" angesprochene weitere Fall ausnahmsweise zulässiger markenmäßiger [X.] nach den Grundsätzen des Rechts der [X.]. Der [X.] hat dafür verlangt, dass der prioritätsjüngere Namensträger besondere, schöpferische Leistungen bei der Schaffung oder Gestaltung der Waren unter seinem Namen bereits erbracht und deshalb für den Verkehr erkennbar eine so enge Beziehung zwischen Ware und Namen hergestellt hat, dass es ihm unzumutbar ist, auf die Kennzeichnung der Ware mit dem Namen zu verzichten, mit dem der Verkehr sie aufgrund der schöpferischen Leistung ohnehin weitgehend identifiziert ([X.], [X.], 475, 478 - [X.]). Die Beklagte konnte nicht annehmen, schon vor Aufnahme ihrer selbständigen Designtätigkeit die danach notwendige Verbindung zwischen Namen und Ware - etwa im [X.] - hergestellt zu haben.

d) Bei Abschluss der Vereinbarung 1995 bestand vor diesem Hintergrund darüber hinaus ein ernstzunehmendes Risiko, dass die Klägerin der [X.] die Verwendung der Marke "[X.] [X.]" auch für Schmuck und Modeschmuck untersagen könnte. Unter den hier vorliegenden Umständen erschien es jedenfalls ernsthaft möglich, eine zur Bejahung von [X.] ausreichende Ähnlichkeit zwischen Bekleidung einerseits und Schmuck sowie insbesondere Modeschmuck andererseits anzunehmen.

Die Beklagte konnte daher durch den Abschluss der [X.] nicht lediglich (insbesondere im Hinblick auf die Verwendung ihres Namens als Marke für Bekleidung) in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beschränkt werden. Sie konnte vielmehr Rechtssicherheit gewinnen, die Marke "[X.] [X.]" weltweit für Waren und Dienstleistungen im Bereich Schmuck und Modeschmuck zu benutzen. Darin liegt eine Stärkung des Wettbewerbs.

e) Für die [X.]en war bei Abschluss der Vereinbarung 1995 zudem nicht ausreichend zuverlässig absehbar, dass durch die künftige Entwicklung der Rechtsprechung des [X.] die Bedenken gegen eine Benutzung der Marke "[X.] [X.]" beseitigt würden. Der Entscheidung "[X.]" waren dafür keine Hinweise zu entnehmen.

3. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung für die kartellrechtliche Unwirksamkeit der Vereinbarung der [X.]en von 1995, dass schon wegen fehlender [X.] und nach den Grundsätzen des Rechts der [X.] kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass für die Annahme bestanden habe, der Klägerin stehe ein entsprechender Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu, erweist sich somit nicht als tragfähig. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

a) Die Nichtigkeit der Vereinbarung der [X.]en folgt nicht - vom Berufungsgericht offen gelassen - aus einem Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen des Unionsrechts. Nach der schon vor 1995 ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] waren [X.]en, durch die im beiderseitigen Interesse der [X.]en der jeweilige Benutzungsumfang ihrer Zeichen festgelegt wird, um Verwechslungen und Konflikte zu vermeiden, nach Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag grundsätzlich zulässig, sofern mit ihnen nicht zugleich auch Marktaufteilungen oder andere Wettbewerbsbeschränkungen bezweckt wurden ([X.], Urteil vom 30. Januar 1985 - Rs. 35/83, [X.]. 1985, 363 = WuW/E EWG/[X.]/[X.]). Aus dieser Rechtsprechung konnten sich bei Abschluss der Vereinbarung der [X.]en keine weitergehenden kartellrechtlichen Anforderungen als nach [X.] Recht ergeben.

b) Das Berufungsgericht hat - von seinem rechtlichen Ansatz aus folgerichtig - dahinstehen lassen, ob sich der Vereinbarung der [X.]en von 1995 im Wege der Auslegung eine [X.] entnehmen lässt, die den geltend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigt. Ferner hat es offen gelassen, ob die dort getroffenen Abreden kartellrechtswidrig sind, weil sie territorial, zeitlich oder sachlich über den Schutzumfang der Marken der Klägerin hinausgehende Befugnisse festschreiben. Auch unter diesen Gesichtspunkten stellt sich das Berufungsurteil nicht als im Ergebnis richtig dar.

aa) Hat der Tatrichter die gebotene Auslegung eines Vertrages unterlassen, kann sie das Revisionsgericht selbst vornehmen, wenn die dazu erforderlichen Feststellungen bereits getroffen worden sind und weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1219). So liegt es hier, da weder die tatsächliche Auslegungsgrundlage behebbar unvollständig ist noch Erfahrungswissen oder Verkehrssitten zu ermitteln sind. Die für die Auslegung maßgebenden Umstände ergeben sich vielmehr aus der Vertragsurkunde selbst sowie aus dem Schriftwechsel der [X.]en im Oktober 1999.

Die Vereinbarung enthält keine Bestimmung über das für ihre Auslegung maßgebliche Recht. Die [X.]en haben sich im vorliegenden Verfahren jedoch auch in diesem Zusammenhang übereinstimmend auf [X.] Recht und die Rechtsprechung der [X.] Gerichte berufen. Eine Vertragsauslegung auf der Grundlage des [X.] Rechts haben sie nicht vorgenommen. Dies rechtfertigt die Annahme, dass sich die [X.]en jedenfalls stillschweigend auf die Geltung [X.] Rechts verständigt haben (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 2003 - [X.], NJW 2003, 3620; Urteil vom 4. Mai 2004 - [X.], [X.], 2523, 2524).

bb) Zwar lässt sich dem Wortlaut der Vereinbarung von 1995, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, nicht unmittelbar eine ausdrückliche [X.] der [X.] entnehmen, das Zeichen "[X.] [X.]" nicht für Bekleidung zu benutzen. Eine solche Pflicht ergibt sich aber aus der Auslegung der Vereinbarung entsprechend dem erkennbar gewordenen [X.]willen (§§ 133, 157 BGB).

(1) Nach [X.] 3 (b) des Vertrags hat die Beklagte das Recht ("shall be free"), ihre Marke "[X.] [X.]" im Bereich Schmuck und Modeschmuck uneingeschränkt zu benutzen. Auch wenn hieraus nicht unmittelbar eine [X.] hinsichtlich der Verwendung für andere Waren oder Dienstleistungen folgt, ergibt sich ein entsprechender [X.]wille aus dem Gesamtzusammenhang des Vertrags.

Für die Absicht, die Benutzungsrechte der [X.]en für Marken mit dem Bestandteil "[X.]" umfassend zu regeln, spricht zunächst die Einleitung des Vertrags. Danach ist es Ziel der Vereinbarung, künftige Auseinandersetzungen und Streitigkeiten über die Marken und den Namen "[X.]" zu vermeiden. Sodann stellt [X.] 3 der Vereinbarung dem Recht der Klägerin in Absatz (a), ihre Marke "[X.]!" für Waren und Dienstleistungen aller Art zu benutzen, in Absatz (b) das Recht der [X.] gegenüber, die Marke "[X.] [X.]" uneingeschränkt im Bereich Schmuck und Modeschmuck zu verwenden. In [X.] 5 (a) verpflichtet sich die Beklagte, die Registrierung der Marke "[X.]!" durch die Klägerin für alle Waren und Dienstleistungen soweit erforderlich auf Wunsch durch Einverständniserklärungen zu unterstützen, während in [X.] 5 (b) die Klägerin eine entsprechende Verpflichtung bei der Registrierung der Marke der [X.] für Schmuck übernimmt. Diese Regelungen deuten darauf hin, dass die jeweiligen Rechte der [X.]en zur Markennutzung in der Vereinbarung abschließend geregelt werden und keiner [X.] weitergehende Nutzungsrechte zustehen sollten.

(2) Der Annahme einer entsprechenden [X.] steht auch nicht [X.] 10 (a) der Vereinbarung entgegen. Danach regelt die Vereinbarung die in ihr behandelten Fragen im Verhältnis der [X.]en vollständig und vorrangig und keine [X.] wird durch Definitionen, Bedingungen, Gewährleistungen oder Zusicherungen gebunden, die nicht ausdrücklich in dem Vertrag enthalten sind. Nach dieser [X.] sollen vor oder nach Vertragsabschluss außerhalb der Vertragsurkunde getroffene Abreden der [X.]en über den Vertragsgegenstand keine Wirksamkeit entfalten. Das spricht nicht dagegen, dem [X.] zu entnehmen, dass die [X.]en [X.] übernommen haben.

Im Hinblick auf [X.] 10 (a) ist allerdings anzunehmen, dass der Vertragsgegenstand der Vereinbarung eine umfassende Regelung erfahren hat. Die Einleitung der Vereinbarung bestimmt die Vermeidung markenrechtlicher Auseinandersetzungen der [X.]en in Bezug auf Marken und Namen "[X.]" als Vertragsgegenstand. Dann liegt nahe, dass auch [X.] vereinbart wurden.

(3) Entscheidende Bedeutung für die Auslegung der Vereinbarung kommt zudem dem Schriftwechsel der [X.]en vom 11./14. Oktober 1999 zu. Unter dem 11. Oktober 1999 erklärte die Beklagte, es liege ihr fern, gegen die Vereinbarung vom 9. Juni 1995 zu verstoßen. Sie erklärte ausdrücklich, dass sie sich an diese Vereinbarung halten und die [X.] Marke 399 244 03.4 "[X.] [X.]" für alle Waren außer Schmuck nicht benutzen und löschen werde. Dafür bedankte sich die Klägerin mit Schreiben vom 14. Oktober 1999. Daraus ergibt sich das Verständnis der [X.]en und insbesondere der [X.], dass die Marke "[X.] [X.]" aufgrund der Vereinbarung von 1995 nur für Schmuck benutzt werden darf. Das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen. Es hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und des tatsächlichen Verständnisses der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten und ist daher bei der Auslegung zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom 26. November 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 801, 803, [X.]).

(4) Die vertragliche [X.] der [X.] erstreckt sich auch auf die vom Klageantrag erfassten Verletzungsformen. Sie bezieht sich auf jede markenmäßige Benutzung des Zeichens "[X.] [X.]" für Bekleidung. Dazu zählen auch die im Klageantrag wiedergegebenen [X.], in denen dem Wortelement "[X.] [X.]" zumindest mitprägende Bedeutung zukommt. Das Wortelement "[X.] [X.]" wird dabei kennzeichenmäßig verwendet. Eine solche Benutzung des Zeichens ist der [X.] vertraglich untersagt.

Die Vereinbarung überschreitet damit nicht die Grenzen einer zulässigen [X.]. Auch hinsichtlich eines solchen Schutzumfangs der Marken der Klägerin bestand jedenfalls ein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme, dass bei einer Beurteilung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eine [X.] zwischen den Verletzungsformen und dem für die Klägerin geschützten Zeichen "[X.]!" anzunehmen wäre.

c) Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass sich die von der [X.] vertraglich übernommene [X.] nicht in den territorialen, zeitlichen und sachlichen Grenzen dessen hält, was bei objektiver Beurteilung ernsthaft zweifelhaft sein konnte.

aa) Allerdings sind dem Wortlaut der Vereinbarung keine zeitlichen, räumlichen oder - mit Ausnahme von Schmuck und Modeschmuck - gegenständlichen Grenzen der [X.] der [X.] zu entnehmen (vgl. Nr. 8 der Vereinbarung).

(1) Eine Übertragung der etwa für Wettbewerbsverbote in [X.] geltenden zeitlichen Grenzen (vgl. etwa [X.], Urteil vom 3. November 1981 - [X.], WuW/E [X.] 1898, 1900 - Holzpaneele) auf markenrechtliche [X.]en kommt nicht in Betracht. Die Schutzdauer eingetragener Markenrechte kann durch einfache Gebührenzahlung unbegrenzt verlängert werden (vgl. § 47 [X.], Art. 47 [X.]). Das berechtigte Bedürfnis nach einer Abgrenzung der [X.] für verwechslungsfähige Marken besteht deshalb ebenfalls regelmäßig zeitlich unbegrenzt. Die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt davon unberührt und ist im Streitfall in [X.] 8 der Vereinbarung ausdrücklich anerkannt.

(2) Für die weltweite Geltung der Vereinbarung könnte sprechen, dass die [X.]en bei ihrem Abschluss beabsichtigten, ihre internationalen Aktivitäten aus- bzw. aufzubauen, ohne sich dabei von vornherein auf bestimmte [X.] beschränken zu wollen. Das wird insbesondere in [X.] 5 der Vereinbarung deutlich, die eine räumlich unbeschränkte Registrierbarkeit der Marken "[X.]!" und "[X.] [X.]" gewährleisten soll. Die Konfliktlage, die bei Abschluss der Vereinbarung aktuell in bestimmten [X.] entweder bereits bestand oder sich erkennbar abzeichnete, konnte dann grundsätzlich auf der ganzen Welt entstehen.

(3) Ob die Beklagte eine gegenständlich unbeschränkte Verpflichtung eingehen konnte, die Marke "[X.] [X.]" - mit Ausnahme von Schmuck und Modeschmuck - nicht zu benutzen ([X.] 3 (a) und (b) der Vereinbarung), erscheint fraglich. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der Marke "[X.]!" bereits bei Abschluss der Vereinbarung 1995 um eine in [X.] bekannte Marke gehandelt haben sollte, die nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] unter bestimmten Umständen Schutz auch außerhalb des Bereichs ähnlicher Waren und Dienstleistungen beanspruchen konnte.

bb) Selbst wenn man indes zugunsten der [X.] annimmt, dass ihre vertragliche [X.] räumlich oder gegenständlich über das kartellrechtlich zulässige Maß hinausgeht, hat sich die Beklagte jedenfalls verpflichtet, die Marke "[X.] [X.]" in [X.] nicht für Bekleidung zu benutzen. Das ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung der Vereinbarung der [X.]en.

(1) In [X.] 10 (d) der Vereinbarung haben die [X.]en eine [X.] vereinbart, wonach bei Unwirksamkeit einer einzelnen Bestimmung die restlichen Regelungen Bestand haben sollen. Zwar enthält diese Regelung keine Ersetzungsklausel. Gleichwohl bedarf es der Prüfung, mit welchem Inhalt die Vereinbarung im Fall teilweiser Unwirksamkeit fortgelten soll. Dafür ist auch dann, wenn eine Ersetzungsklausel fehlt, eine ergänzende Vertragsauslegung möglich (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 1989 - [X.], [X.]Z 107, 351, 355 f.). Nach § 139 BGB bleibt bei [X.] eines Rechtsgeschäfts der von der Nichtigkeit nicht erfasste Teil bestehen, wenn dies - wie hier - dem hypothetischen [X.]willen entspricht. Eine solche [X.] ist zwar in erster Linie gegeben, wenn nach Entfernung des unwirksamen Teils ein Vertragsinhalt übrig bleibt, der für sich allein einen Sinn behält. Nach dem Sinngehalt der Vorschrift ist § 139 BGB aber grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn die [X.]en anstelle der nichtigen Regelung, hätten sie die Nichtigkeit gekannt, eine andere, zulässige Vereinbarung getroffen hätten. Lässt sich der Vertragsinhalt in eindeutig abgrenzbarer Weise in den nichtigen Teil und den von der Nichtigkeit nicht berührten Rest aufteilen, ist es zulässig, den nichtigen Teil zur Beseitigung der Nichtigkeit neu zu fassen. Der von § 139 BGB geregelte Bereich ist allerdings überschritten, wenn an die Stelle der nichtigen Bestimmung eine von mehreren denkbaren wirksamen Regelungen gesetzt werden müsste.

Nach der in der Vereinbarung niedergelegten Regelung der Befugnisse der [X.]en zur Markennutzung entsprach es dem eindeutigen [X.]willen nicht nur der Klägerin, sondern auch der [X.], dass sich die Beklagte als Gegenleistung für das Recht, die Marke "[X.] [X.]" für Schmuck und Modeschmuck zu verwenden, jedenfalls dazu verpflichtete, die Benutzung dieser Marke für Bekleidung in [X.] zu unterlassen. Die Beklagte konnte andernfalls markenrechtlichen Ansprüchen der Klägerin ausgesetzt sein, die zu vermeiden ausdrücklicher Zweck der Vereinbarung der [X.]en war. Bei Abschluss der Vereinbarung war für beide [X.]en deutlich, dass gerade in [X.] und bei Bekleidung die Annahme einer [X.] zwischen den Zeichen "[X.]!" und "[X.] [X.]" ernsthaft in Betracht kam. Die Marke "[X.]" war in [X.] und im Bereich Bekleidung eingeführt worden und hatte hier große Bekanntheit und Ansehen erreicht. Wäre eine [X.] noch nicht einmal für Bekleidung in [X.] vereinbart worden, hätte der [X.] seinen Zweck von vornherein verfehlt.

(2) Diese Vertragsauslegung steht nicht in Widerspruch zu der insbesondere bei der Bestimmung der gegenständlichen Grenzen eines Wettbewerbsverbots angenommenen Unzulässigkeit geltungserhaltender Reduktion (vgl. [X.], Urteil vom 10. Dezember 2008 - [X.] Rn. 25 - [X.], [X.]). Diese Unzulässigkeit beruht maßgeblich auf der Erwägung, dass das Gericht nicht rechtsgestaltend auf den Vertragsinhalt einwirken darf (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 1997 - [X.], NJW 1997, 3089, 3090). Diese Gefahr besteht im Streitfall nicht. Die Benutzungsbeschränkung der [X.] für die Marke "[X.] [X.]" stellt sich als Bündel jeweils auf eine Rechtsordnung beschränkter [X.] für die einzelnen davon erfassten Waren und Dienstleistungen dar. Sowohl in ihrem räumlichen Geltungsbereich wie auch hinsichtlich der einzelnen Produkt- und Dienstleistungsmärkte ist eine solche Vereinbarung ohne weiteres gegenständlich teilbar. Es gibt dann keinen Grund, eine geltungserhaltende Reduktion auszuschließen (in diesem Sinne auch [X.]/[X.], Handbuch des Kartellrechts, § 50 Rn. 29).

Im Übrigen steht das Verbot geltungserhaltender Reduktion nach der Rechtsprechung des [X.] der Umformulierung einer Vertragsklausel nicht entgegen, wenn die Umformulierung dazu dienen soll, dass der Vertrag seinen hauptsächlichen Leistungsinhalt behält (vgl. [X.], Urteil vom 18. Mai 1995 - [X.], [X.]Z 130, 19, 35 f.). Bei der markenrechtlichen [X.] ist die [X.] und -beschränkung hinsichtlich der vertragsgegenständlichen Marken Hauptleistungspflicht der Vertragsparteien. In einem solchen Fall kann der von den [X.]en vereinbarten [X.] nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die nichtige Regelung entsprechend dem mutmaßlichen [X.]willen umformuliert wird. Es geht hier - anders als typischerweise bei einem Wettbewerbsverbot - nicht um eine [X.], deren Wegfall für den Bestand des Vertrages als solchen unerheblich ist (vgl. [X.]Z 130, 19, 35 f.).

Für die Zulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion bei gegenständlich oder räumlich zu weitgehenden [X.] in einer markenrechtlichen [X.] spricht auch, dass derartige Verträge - anders als Wettbewerbsverbote - kartellrechtlich grundsätzlich positiv zu beurteilen sind (vgl. [X.], [X.]. 1985, 363 Rn. 33 - [X.]/[X.]). Sie beschränken nicht den Marktzugang an sich, sondern nur die Möglichkeit, mit einer bestimmten Marke zu werben. [X.]en sind zudem wesentlich dafür, das [X.] zu erschließen, das mit der Zulassung neuer Marken verbunden ist (vgl. [X.]/v. [X.], GRUR 1998, 530, 532). Denn sie mindern das Risiko aussichtsreicher Widersprüche gegen die entsprechenden Marken erheblich. Damit dienen solche Vereinbarungen zugleich der Konflikt- und Prozessvermeidung, die rasch gesicherte Wettbewerbsbedingungen herbeiführt und auch im Interesse einer Entlastung der Justiz wünschenswert ist. An Marken besteht ferner insbesondere wegen ihrer qualitäts- und herkunftssichernden Funktion regelmäßig ein erhebliches [X.]. Der Aufbau einer Marke erfordert aber Investitionen, die eine gesicherte Schutzrechtslage voraussetzen (vgl. [X.], Die kartellrechtliche Beurteilung der Markenabgrenzung, 2008, S. 229).

d) Die im Jahre 1995 wirksam geschlossene Vereinbarung der [X.]en ist auch nicht aufgrund später eingetretener Umstände nachträglich unwirksam geworden.

aa) Allerdings können wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse durch spätere Verbotsgesetze ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus, dass Sinn und Zweck des [X.] die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit erfordern. Das ist beim Kartellverbot zwar grundsätzlich der Fall (vgl. [X.], Urteil vom 11. Februar 2003 - [X.] 24/01, [X.]Z 154, 21, 26 f. - Verbundnetz II). Es erscheint aber zweifelhaft, ob im [X.]punkt ihres Abschlusses wirksame markenrechtliche [X.]en unter diesem Gesichtspunkt unwirksam werden können, wenn sich während ihrer Laufzeit die für sie geltenden kartellrechtlichen Anforderungen verschärfen. Derartige Vereinbarungen beschränken nicht den Marktzugang an sich, sondern nur die Möglichkeit, mit einer bestimmten Marke zu werben. Zudem können erhebliche Investitionen der [X.]en im Hinblick auf ihre Marken im Falle späterer Unwirksamkeit der Vereinbarung entwertet werden. Die Frage, ob sich eine spätere Verschärfung des Kartellrechts nach Sinn und Zweck von § 1 GWB und Art. 101 AEUV auf die Gültigkeit einer [X.] auswirken muss, bedarf im Streitfall aber keiner Entscheidung. Denn aus den Änderungen des Kartellrechts während der Laufzeit der Vereinbarung ergeben sich keine gesteigerten Anforderungen an ihre Wirksamkeit.

Seit 1. Mai 2004 kann das mitgliedstaatliche Kartellrecht gemäß Art. 3 Abs. 2 [X.] keine Vereinbarungen mehr verbieten, die nach dem Kartellrecht der [X.] zulässig sind, soweit das Unionsrecht im Hinblick auf eine Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels anwendbar ist. Seit dem 13. Juli 2005 ist § 1 GWB - mit Ausnahme des Tatbestandsmerkmals der Zwischenstaatlichkeit - dem Art. 101 AEUV angeglichen. Auch wenn dies auf einer autonomen Entscheidung des [X.] Gesetzgebers beruht, hat damit nunmehr die Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der [X.] zu Art. 101 AEUV auch für die Auslegung des § 1 GWB bei der Anwendung auf rein innerstaatliche Sachverhalte erhebliches Gewicht. Das spricht dafür, § 1 GWB grundsätzlich so auszulegen, wie es der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 101 AEUV entspricht.

Aus diesen Veränderungen der Rechtslage ergibt sich jedoch jedenfalls keine Verschärfung der kartellrechtlichen Beurteilung markenrechtlicher [X.]en. Im Unionsrecht ist dafür weiterhin das Urteil "[X.]/[X.]" des Gerichtshofs der [X.] maßgeblich ([X.], [X.]. 1985, 363). War die Vereinbarung der [X.]en 1995 kartellrechtlich zulässig, so kann sie daher zwischenzeitlich nicht unzulässig geworden sein. Das gilt unabhängig von der Frage, ob Unionsrecht im vorliegenden Fall zur Anwendung kommt.

bb) Unerheblich ist auch, ob aufgrund der Entwicklung der Rechtsprechung des [X.] zum Markenrecht die Beklagte jetzt nicht mehr damit rechnen müsste, dass ihr die Benutzung des Zeichens "[X.] [X.]" für Bekleidung oder Schmuck/Modeschmuck in [X.] untersagt werden könnte. Die kartellrechtliche Zulässigkeit einer [X.], die keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, beurteilt sich allein nach der markenrechtlichen Rechtslage bei ihrem Abschluss. Mit dem berechtigten Bedürfnis der Vertragsparteien nach Rechtssicherheit bei der Markennutzung wäre es nicht zu vereinbaren, müssten sie ständig anhand der Entwicklung der markenrechtlichen Rechtsprechung überprüfen, ob ihre Vereinbarung weiterhin Bestand hat. Dies würde auch die von den [X.]en im Vertrauen auf den Bestand ihrer Vereinbarung getätigten Investitionen entwerten.

Nach Vertragsabschluss veränderten Umständen können die [X.]en daher nur in den durch das Vertragsrecht gesetzten Grenzen Rechnung tragen. Insoweit kommen, sofern die jeweiligen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere die Rechtsinstitute der ergänzenden Vertragsauslegung, der Kündigung aus wichtigem Grund oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht.

III. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.