Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.12.2015, Az. KZR 92/13

Die Beklagte stellt Büroartikel, insbesondere Schreibgeräte und Drucker-zubehör sowie Artikel für den Schul- und Bastelbedarf her. Sie ist Inhaberin diverser Wort- und Wort-Bild-Marken "[X.]", unter anderem:

Die Beklagte war darüber hinaus im Jahr 1994 Inhaberin von Marken mit dem Bestandteil "[X.]".

Die 1976 in [X.] gegründete Klägerin stellt unter anderem für die [X.], [X.], Polizei und Industrie spezielle - insbesondere wasserdichte - mobile Sicherheits- und Taschenlampen sowie wasser- und bruchfeste Schutzkoffer für die Aufbewahrung und den Transport sensibler Ausrüstung her, die sie auch vertreibt. Die Klägerin eröffnete ihre erste ausländische Filiale 1997 in Barcelona.

Ab 1988 erwirkte die Beklagte gegen die Klägerin mehrere [X.] wegen des Angebots und Vertriebs von Taschenlampen und Ausrüstungsbehältern in [X.] unter den Bezeichnungen "[X.]" oder "PELI".

Eine Vertragshändlerin der Klägerin, die [X.], meldete 1990 in [X.] die Wortmarke 389020 "[X.] Products, Inc." sowie 1991 die nachstehend wiedergegebene Bildmarke 390135 für die Waren "schockabsorbierende und wasserdichte Plastikbehälter für elektronische,

Im Februar 1994 schlossen die Parteien unter Beteiligung der [X.] eine Abgrenzungsvereinbarung, die unter anderem folgenden Inhalt hatte:

Dem Vertrag ist als Anlage eine Wiedergabe der [X.] 583 212 beigefügt.

In der Folgezeit nahm die Klägerin die Benutzung der Marke "[X.]" bzw. "[X.] Products", die sie im [X.] als Gemeinschaftsmarke eintragen ließ, für den Vertrieb ihrer Produkte in [X.] einschließlich [X.] auf. In der restlichen Welt vermarktete sie ihre Produkte weiterhin unter den Bezeichnungen "[X.]" und "[X.] Products".

Am 1. April 2008 meldete die Klägerin folgende Gemeinschaftsmarken für Waren der Klassen 11 ("[X.]; battery operated lighting devices") und 20 ("Soft-sided and hard-sided cases for carrying, protecting and storing equipment") an:

Die Klägerin ist der Auffassung, die Abgrenzungsvereinbarung verstoße in den Nummern 1, 5 und 6 gegen Kartellrecht und sei daher insgesamt nichtig. Sie hat beantragt festzustellen, dass die Abgrenzungsvereinbarung von Anfang an unwirksam war. Außerdem hat sie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, die Zeichen "[X.]", "[X.] Products", "[X.] Products, Inc." oder die [X.] in der [X.] sowie in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] für [X.] und Spezialbeleuchtungssysteme (insbesondere Taschenlampen, Stirnlampen, [X.], [X.]) oder Schutzkoffer zu benutzen oder sich dieser Zeichen im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs im Zusammenhang mit [X.] und Spezialbeleuchtungssystemen oder Schutzkoffern zu bedienen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen festgestellt, dass die Abgrenzungsvereinbarung der Parteien insoweit von Anfang an unwirksam sei, als sie in den Nummern 1 und 5 über die Verpflichtung hinausgeht, die erfassten Zeichen nicht für [X.] und Spezialbeleuchtungssysteme oder Schutzkoffer zu benutzen oder schützen zu lassen.

Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beider Parteien, mit denen sie ihre jeweiligen Schlussanträge in der Berufungsinstanz weiterverfolgen. Beide Parteien treten der Revision der Gegenseite entgegen.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] verstoße teilweise gegen § 1 [X.] in der 1994 geltenden Fassung (§ 1 [X.] aF) und Art. 85 [X.] aF (heute: Art. 101 AEUV), sei aber im Übrigen wirksam. Dazu hat es ausgeführt:

Die Beurteilung der kartellrechtlichen Wirksamkeit markenrechtlicher [X.]en richte sich nach der im [X.]punkt ihres Abschlusses geltenden Rechtslage. [X.] verstoße, bezogen auf [X.], gegen § 1 [X.] aF, soweit sich die Klägerin ohne Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen allgemein zur Unterlassung der Markenverwendung und zur Markenlöschung verpflichtet habe. Die [X.]en seien bei Abschluss der Vereinbarung jedenfalls potentielle Wettbewerber gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass sie mit der [X.] eine über das kartellrechtlich billigenswerte Ziel der Beilegung oder Vermeidung eines Zeichenkonflikts hinausgehende [X.]beschränkung bezweckt hätten, bestünden nicht. Die Vereinbarung sei jedoch nur insoweit wirksam, als sich die [X.] im Rahmen der bei objektiv vertretbarer Betrachtung bestehenden markenrechtlichen Kollisionslage bewegt habe. Nach der bei Abschluss der Vereinbarung bestehenden Rechtslage hätten der [X.] gegen die Klägerin gemäß § 24 [X.] wegen Verwechslungsgefahr und nach §§ 823, 1004 BGB wegen Berühmtheit der Marke "[X.]" Unterlassungsansprüche sowohl gegen eine markenmäßige Verwendung des Wortzeichens "[X.]" als auch im Hinblick auf das in der [X.] dargestellte Bildzeichen für die von der Klägerin vertriebenen [X.] und [X.] zugestanden. Gegen den firmenmäßigen Gebrauch der in der [X.] aufgeführten Wort- und Bildzeichen "[X.]" habe die [X.] gemäß § 16 Abs. 1 UWG aF ebenfalls Unterlassungsansprüche geltend machen können, soweit die Kennzeichnung ein Unternehmen betraf, das mit dem Vertrieb von [X.] und [X.]n befasst war.

[X.] sei gemäß Art. 85 [X.] aF teilweise unwirksam, soweit sie für sämtliche Länder [X.] jegliche Zeichennutzung untersage und die Verpflichtung zur uneingeschränkten Markenlöschung vorsehe. Auch nach [X.]srecht sei die [X.] wie im [X.] Recht einer Prüfung auf ihre Erforderlichkeit zu unterziehen. Danach sei es zwar noch vertretbar, dass die [X.]en die in [X.], [X.] und [X.] geführten gerichtlichen bzw. behördlichen Streitigkeiten sowie die in weiteren Ländern angemeldeten oder registrierten Markenrechte zum Anlass genommen hätten, ohne vertiefte Kollisionsprüfung nach dem jeweiligen nationalen Recht unter beiderseitigem Verzicht eine grobe [X.] zu treffen, die beiden Seiten eine gemeinschaftsweite Tätigkeit ermöglicht habe. Insbesondere liege keine spürbare Beeinträchtigung des [X.] in der [X.] vor, soweit die Unterlassungsverpflichtung auch auf Länder erstreckt worden sei, in denen kein registermäßiger Zeichenkonflikt bestanden habe. Es habe jedoch kein objektiv vertretbarer Grund bestanden, die Klägerin ohne jeden Bezug zur konkret betroffenen [X.] einem umfassenden Verwendungsverbot zu unterwerfen.

[X.] sei nicht insgesamt nichtig, sondern könne gemäß § 139 BGB im Hinblick auf die vereinbarte [X.] in vermindertem Umfang aufrechterhalten werden. Soweit die Klägerin geänderte tatsächliche Umstände behaupte - gewachsener Marktanteil sowie erhebliche Aufwendungen für die erforderliche Unterhaltung zweier Marken -, führe dies zu keiner anderen Beurteilung, da es an einem Wegfall der Geschäftsgrundlage fehle und die Klägerin ein ihr eventuell gemäß § 313 Abs. 3 BGB zustehendes Rücktrittsrecht nicht ausgeübt habe.

Die Widerklage hat das Berufungsgericht für begründet erachtet. Der Unterlassungsanspruch der [X.] ergebe sich aus dem nach geltungserhaltender Reduktion verbliebenen Umfang der [X.]. Die erforderliche Begehungsgefahr folge aus den aktuellen Markenanmeldungen der Klägerin und ihren Angriffen gegen die [X.].

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit dieses vom Berufungsgericht abgeändert worden ist.

I. Das Berufungsgericht hat den auf Feststellung vollständiger anfänglicher Unwirksamkeit der [X.] gerichteten Klageantrag auch im Hinblick auf die von der [X.] erhobene Widerklage zu Recht für zulässig gehalten. Seine Beurteilung, dieser Antrag sei teilweise begründet, hält rechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand. [X.] der [X.]en war und ist insgesamt wirksam. Sie verstieß bei ihrem Abschluss nicht gegen § 1 [X.] aF oder Art. 85 [X.] aF und ist auch nicht nachträglich unwirksam geworden.

1. Für die Frage, ob die Vereinbarung der [X.] wirksam abgeschlossen werden konnte, kommt es auf die Rechtslage zu diesem [X.]punkt an. Dafür sind § 1 [X.] in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 1 [X.] aF) sowie Art. 85 [X.] aF (jetzt Art. 101 AEUV) maßgeblich. Das EG-[X.]recht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten waren bis zum Inkrafttreten der [X.] am 1. Mai 2004 nebeneinander anzuwenden, sofern dadurch Verbote und Freistellungen des [X.]srechts nicht unterlaufen wurden ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]/[X.] 3275 Rn. 17 - [X.] Joop).

2. [X.] war zum [X.]punkt ihres Abschlusses 1994 insgesamt wirksam, weil sie keine spürbare [X.]beschränkung bewirkte.

a) Derartige [X.]en waren nach der Rechtslage im [X.] nur dann kartellrechtlich unzulässig, wenn sie entweder eine [X.]beschränkung bezweckten oder eine solche deshalb bewirkten, weil bei ihrem Abschluss kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestand, dem begünstigten Vertragspartner stehe ein entsprechender Unterlassungsanspruch zu (vgl. [X.], [X.]/[X.] 3275 Rn. 19 - [X.] Joop; Urteil vom 15. Februar 1955 - [X.], [X.]Z 16, 296, 303 - Herzwandvasen; Urteil vom 22. Mai 1975 - [X.], [X.]Z 65, 147, 151 f. - Thermalquelle; Urteil vom 21. April 1983 - [X.], [X.]/E [X.] 2003, 2005 - Vertragsstrafenrückzahlung).

b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass mit der [X.] eine [X.]beschränkung bezweckt worden ist. Dafür ist nach dem Sachvortrag der [X.]en auch nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung ausführt, die [X.] habe schon 1994 gewusst, dass sie künftig nicht (mehr) in den [X.] "Beleuchtungsapparate und -utensilien" sowie "[X.]" tätig sein werde, so dass sie subjektiv in [X.]beschränkungsabsicht gehandelt habe, findet dies schon in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage, ohne dass die Klägerin insoweit revisionsrechtlich erhebliche [X.] erhoben hat. Zudem hätte eine schon anfängliche Absicht der [X.], nicht auf den Produktmärkten der Klägerin tätig zu werden, ein aktuelles oder potentielles [X.]verhältnis zwischen den [X.]en gerade ausgeschlossen. Für eine mit der Vereinbarung gleichwohl bezweckte [X.]beschränkung hätte es dann einer Absicht der [X.] bedurft, die Klägerin im Wettbewerb mit dritten Unternehmen zu beschränken. Dazu ist nichts festgestellt oder vorgetragen. Der [X.] ging es vielmehr erkennbar lediglich darum, die Benutzung ihrer [X.]-Zeichen für die von ihr hergestellten Waren international dauerhaft abzusichern.

c) [X.] bewirkte auch keine [X.]beschränkung zwischen den [X.]en. Ein aktuelles [X.]verhältnis der [X.]en bei Abschluss der Vereinbarung hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Anders als es angenommen hat, waren die [X.]en zu diesem [X.]punkt jedoch auch keine potentiellen Wettbewerber.

aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, schon der Abschluss der [X.] spreche dafür, dass sich die [X.]en zumindest als potentielle Wettbewerber wahrgenommen hätten. [X.] Wettbewerb werde auch durch die tatsächlichen Umstände bestätigt. Die [X.] habe in den Jahren 1986 und 1990 Transportkoffer und Staubschutzhüllen für Overhead-Projektoren angeboten. Der Abstand zwischen diesen Produkten und den von der Klägerin hergestellten [X.]n habe einen Eintritt auf den Produktmarkt der jeweils anderen [X.] durchaus möglich erscheinen lassen. Auch sei die erst 1993 eingetragene Wort-Bild-Marke "[X.]" unter anderem für "Beleuchtungsapparate" und "[X.]" geschützt gewesen, was ebenfalls eine künftige Tätigkeit der [X.] auf den Produktmärkten der Klägerin, nämlich [X.] und [X.], habe ausreichend wahrscheinlich erscheinen lassen.

bb) Mit diesen Erwägungen lässt sich ein potentielles [X.]verhältnis zwischen den [X.]en nicht begründen.

(1) Auch durch § 1 [X.] aF wird potentieller Wettbewerb, also die Möglichkeit künftigen Marktzutritts, geschützt (vgl. bereits [X.], Beschluss vom 27. Januar 1966 - [X.], juris Rn. 41 - Klinker, insoweit nicht abgedruckt in [X.]St 21, 18). Dabei ist zwischen bloß theoretisch denkbarem und potentiellem Wettbewerb zu unterscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juni 1962 - [X.], [X.]Z 37, 194, 200 - [X.]; [X.]-Henneberg, [X.]skommentar, 4. Aufl., § 1 [X.] Rn. 61). Maßgeblich für die Bejahung potentiellen [X.] ist, ob die Teilnahme eines bestimmten Unternehmens am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 1 Rn. 192 unter Hinweis auf [X.], Urteil vom 13. Dezember 1983 - [X.], [X.]/E [X.] 2050 - Bauvorhaben [X.]) und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann (Bunte in [X.]/Bunte, Kommentar zum [X.] und [X.] Kartellrecht, 7. Aufl., Einführung zum [X.] Rn. 47). Ein Markteintritt muss aufgrund konkreter Tatsachen, wie insbesondere einer durch die Tätigkeit in ähnlichen Produkt- oder Dienstleistungsbereichen vermittelten Marktnähe, objektiv naheliegen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 1980 - [X.], [X.]/E [X.] 1732, 1733 f. - Fertigbeton II; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 1 [X.] Rn. 193, 196).

Für das Kartellrecht der Europäischen [X.] gelten keine abweichenden Maßstäbe für die Feststellung potentiellen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 1973 - 6/72, Slg. 1973, 215 Rn. 35 f. - [X.]; [X.], Entscheidung vom 22. Juli 1992, [X.]. 1992 Nr. L 356/1 Rn. 91 - [X.]/Perrier).

(2) Konkrete Tatsachen, die es als objektiv naheliegend erscheinen ließen, die [X.] werde auf den Märkten für Sicherheits- und Taschenlampen oder wasser- und bruchfeste [X.] für sensible Ausrüstung mit der Klägerin in Wettbewerb treten, hat das Berufungsgericht für das [X.] nicht festgestellt.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kommt dem Umstand, dass die [X.]en die [X.] abgeschlossen haben, keine erhebliche Bedeutung für die Frage zu, ob zwischen ihnen potentieller Wettbewerb bestand. Ein ausreichender Grund für eine [X.] liegt vor, wenn zumindest eine der [X.]en berechtigten Anlass zu der Annahme hat, der anderen [X.] stehe gegen sie ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Das hat das Berufungsgericht im Streitfall angenommen. Dieser Umstand sagt jedoch nichts darüber aus, ob die [X.]en Wettbewerber im Sinne des Kartellrechts sind.

Der Schutzumfang der Marke wird durch die Eintragung bestimmt und umfasst insbesondere die Benutzung eines Zeichens für ähnliche (vgl. § 14 Abs. 2 [X.]) bzw. - nach der bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 24 Abs. 1 [X.] - gleichartige Waren, die Verwechslungsgefahr begründet. Demgegenüber ist für die Frage, ob zwischen den Herstellern bestimmter Erzeugnisse Wettbewerb besteht, das Bedarfsmarktkonzept maßgeblich. Danach sind dem relevanten Angebotsmarkt alle Produkte und Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet und miteinander austauschbar sind (vgl. für die [X.] bis 1994 nur [X.], Beschluss vom 25. Juni 1985 - [X.] 3/84, [X.]/E [X.] 2150, 2153 - Edelstahlbestecke; aus jüngerer [X.] [X.], Beschluss vom 6. Dezember 2011 - [X.] 95/10, [X.]Z 192, 18 Rn. 27 - [X.]/[X.]; Urteil vom 30. März 2011 - [X.], [X.]/[X.] 3303 Rn. 12 - [X.], [X.]). Unternehmen, die auf unterschiedlichen Produktmärkten tätig sind, sind keine Wettbewerber. Anders liegt es nur, soweit unterschiedliche Produkte im Hinblick auf ihren Verwendungszweck austauschbar sind, so dass zwischen ihnen ein Substitutionsverhältnis besteht.

(3) Nach diesen schon seinerzeit anerkannten Grundsätzen standen die [X.]en bei Abschluss der Vereinbarung 1994 nicht in potentiellem Wettbewerb. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts produzierte und vertrieb die Klägerin damals - wie noch heute - wasserdichte mobile Sicherheits- und Taschenlampen für die [X.], [X.], Polizei und Industrie sowie wasser- und bruchfeste [X.] für die Aufbewahrung und den Transport sensibler Ausrüstung. Die [X.] stellte und stellt dagegen Büroartikel, insbesondere Schreibgeräte und Druckerzubehör sowie Artikel für den Schul- und Bastelbedarf her. Zwischen diesen von 1994 bis heute grundsätzlich unverändert gebliebenen Produktsortimenten der [X.]en besteht keine Austauschbarkeit. Gemeinsamkeiten im Verwendungszweck oder auch beim Herstellungsprozess oder Vertrieb der beiderseitigen Waren hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und liegen fern.

Es gab daher 1994 so wenig wie heute einen Anhaltspunkt für die Annahme, ein Hersteller mit dem hochspezialisierten Sortiment der Klägerin werde künftig auf den allgemeinen Bürobedarfs- und Schreibwarenmärkten tätig, die von der [X.] bedient wurden und werden. Umgekehrt, also hinsichtlich einer Tätigkeit der [X.] auf den Märkten der Klägerin, gilt dasselbe. Es fehlt damit an der für die Annahme potentiellen [X.] erforderlichen Möglichkeit der [X.]en, wechselseitig die Marktverhältnisse auf ihren jeweiligen Märkten zu beeinflussen (vgl. Bunte in [X.]/Bunte aaO Einführung zum [X.] Rn. 47; [X.], [X.], 1. Aufl., § 22 Rn. 21), also ihr Marktverhalten mittels [X.]vorstößen oder anderer [X.]handlungen zu kontrollieren ([X.], Beschluss vom 19. Juni 2012 - [X.] 15/11, [X.]/[X.] 3695 Rn. 28 f. - [X.] Tagblatt).

(4) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich nichts Abweichendes daraus, dass die Wort-Bild-Marke "[X.]" seinerzeit unter anderem eingetragen war für "Beleuchtungsapparate" gemäß Klasse 11, in die auch die von der Klägerin vertriebenen [X.] fallen, sowie für - nach Ansicht des Berufungsgerichts - mit den [X.]n der Klägerin gleichartige "[X.] (Etuis, Futterale, Gehäuse, Staubschutzhauben), die den in die Klassen 9 und 16 fallenden Waren angepasst sind". Zwar legt eine solche Markeneintragung nach der markenrechtlichen Rechtsprechung in der Regel die Annahme nahe, der Markeninhaber wolle in naher Zukunft in diesem Produktbereich tätig werden, wenn keine Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2008 - [X.], [X.], 912 = [X.], 1353 Rn. 30 - [X.]). Daraus ergibt sich aber nichts für die kartellrechtlich allein relevante Frage, ob ernsthaft zu erwarten ist, der Markeninhaber werde eine solche Tätigkeit gerade mit Produkten aufnehmen, die nach dem Bedarfsmarktkonzept mit den Waren eines bestimmten anderen Herstellers austauschbar sind. So umfasst der von der [X.] bei der Warenzeichenanmeldung benutzte Begriff der "[X.]" eine Vielzahl ganz verschiedener Gestaltungen für sehr unterschiedliche Verwendungszwecke, die jedenfalls zum größten Teil nicht mit den von der Klägerin hergestellten wasser- und bruchfesten [X.]n für die Aufbewahrung und den Transport sensibler Ausrüstung austauschbar sind. Nicht anders liegt es bei dem allgemeinen Begriff der "Beleuchtungsapparate" im Verhältnis zu den von der Klägerin hergestellten mobilen [X.] für Marine, [X.], Polizei und Industrie.

(5) Anders als das Berufungsgericht annimmt, lässt sich ein potentieller Wettbewerb der [X.]en auf dem Markt für [X.] auch nicht mit der Erwägung begründen, dass die [X.] in den Jahren 1986 und 1990 als Zubehör für ihre Overhead-Projektoren auch Transportkoffer in Aluminium- oder Kunststoffausführung sowie Staubschutzhauben im Angebot hatte. Das Berufungsgericht meint, der Abstand zwischen diesen Produkten und den [X.]n der Klägerin lasse einen künftigen Eintritt auf dem Produktmarkt des jeweils anderen durchaus möglich erscheinen. Damit verkennt das Berufungsgericht den rechtlichen Maßstab für die Annahme potentiellen [X.]. Die bloß allgemeine und abstrakte Möglichkeit eines Markteintritts, also das Fehlen zwingender oder gewichtiger Hindernisse, lässt weder nach damaliger noch nach heutiger Rechtslage den Schluss zu, dass die Teilnahme am Markt unter Berücksichtigung der Ressourcen der [X.]en wirtschaftlich zweckmäßig sowie kaufmännisch vernünftig ist (vgl. für 1994 Bunte in [X.]/Bunte aaO Einführung zum [X.] Rn. 47; [X.]-Henneberg, [X.]skommentar aaO § 1 [X.] Rn. 61; und jetzt [X.], [X.]/[X.] 3695 Rn. 22 f. - [X.] Tagblatt; [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, 5. Aufl., § 1 [X.] Rn. 110; Bunte in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., [X.]. Rn. 110) und ein Markteintritt innerhalb kurzer [X.] deshalb hinreichend wahrscheinlich ist.

d) Waren die [X.]en somit bei Abschluss der Vereinbarung weder aktuelle noch potentielle Wettbewerber, könnte sich eine [X.]beschränkung durch die Vereinbarung allenfalls noch im Verhältnis zwischen der Klägerin und mit ihr in Wettbewerb stehenden (dritten) Unternehmen ergeben. Soweit eine solche [X.]beschränkung eingetreten sein sollte, wäre sie indes jedenfalls nicht spürbar gewesen.

aa) Schon nach dem [X.]recht der Europäischen [X.] nach dem Stand von 1994 soll jedes Unternehmen selbständig bestimmen, welche Politik es auf dem Markt betreiben und welcher Mittel es sich zur Durchsetzung dieser Politik bedienen will (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 1981 - 172/80, Slg. 1981, 2021, 2031 Rn. 14 - Banküberweisungsgebühren). Insbesondere stellen Maßnahmen, die das Selbstbestimmungsrecht der Marktteilnehmer hinsichtlich der Freiheit des Marktzutritts, der Auswahl der Vertragspartner, des Geschäftsabschlusses sowie der Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen beeinträchtigen, regelmäßig [X.]beschränkungen dar ([X.], Urteil vom 21. Februar 1984 - 86/82, Slg. 1984, 883 Rn. 46 - [X.]; Urteil vom 25. Februar 1986 - 193/83, Slg. 1986, 611, 653 ff. - Windsurfing International). Das stimmt mit der heute von der [X.] vertretenen Ansicht überein, dass eine Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben kann, wenn sie den Wettbewerb zwischen einer der [X.]en und Dritten spürbar verringert, was dadurch geschehen kann, dass die Vereinbarung das Marktverhalten mindestens einer der [X.]en regelt ([X.], Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, [X.]. [X.] Rn. 27).

Unter der Geltung des § 1 [X.] aF hat auch der Senat eine [X.]beschränkung in einem Fall angenommen, in dem Vertragsparteien Dritte vom Bezug bestimmter Waren ausgeschlossen hatten, um den Marktzutritt eines Wettbewerbers eines der Vertragspartner unmöglich zu machen ([X.], Urteil vom 6. Mai 1997 - [X.], [X.]/E [X.] 3137 - Solelieferung). Allerdings begründet nicht jede Beschränkung der Handlungsfreiheit eine [X.]beschränkung. Vielmehr erfasst der Tatbestand von § 1 [X.] aF ausdrücklich nur Vereinbarungen, die geeignet sind, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen zu beeinflussen. Erforderlich ist also eine wettbewerbliche Außenwirkung.

bb) Die mit der [X.] allenfalls verbundene [X.]beschränkung der Klägerin gegenüber dritten Unternehmen war jedenfalls nicht spürbar. Dies gilt sowohl im Hinblick auf § 1 [X.] aF als auch im Hinblick auf Art. 85 [X.] aF, dessen Anwendbarkeit wegen der ganz [X.] erfassenden territorialen Geltung der [X.] mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen ist.

(1) § 1 [X.] aF enthält nach ständiger Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 1988 - [X.], [X.]/E [X.] 2469, 2470 - Brillenfassungen; Bunte in [X.]/Bunte, Kommentar zum [X.] und [X.] Kartellrecht, 7. Aufl., § 1 [X.] Rn. 54 mit umfassenden Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dasselbe gilt nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]. 85 Abs. 1 [X.] aF (vgl. etwa [X.], Urteil vom 30. Juni 1966 - 56/65, Slg. 1966, 281, 303 f. - Maschinenbau Ulm; Urteil vom 25. November 1971 - 22/71, Slg. 1971, 949 Rn. 18 - [X.]; Urteil vom 16. Dezember 1975 - 40/73, Slg. 1975, 1663 Rn. 72 - Suiker Unie). Damit eine Vereinbarung vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 [X.] erfasst wird, muss der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden.

(2) Die Klägerin ist durch die [X.] nicht darin beschränkt worden, auf weiteren Produktmärkten als Anbieter tätig zu werden.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war (und ist) die Klägerin allein auf den Produktmärkten für besondere [X.] und [X.] tätig. Hinsichtlich anderer Produkte gab es keine Anhaltspunkte für einen zu erwartenden Marktzutritt. Vielmehr bestand lediglich die nie gänzlich auszuschließende, indes rein theoretische Möglichkeit, die Klägerin könnte künftig ihre Produktion auch auf gänzlich andere Waren ausdehnen. Dies reicht für die Annahme einer Stellung als potentieller Wettbewerber auf konkreten, vom Wortlaut der Vereinbarung erfassten [X.] nicht aus. Wie die Revision der [X.] zutreffend ausführt, hatte die Vereinbarung in den Produktbereichen, die über [X.] und [X.] hinausgingen, keine wettbewerbliche Relevanz, weil der Klägerin lediglich Handlungen untersagt wurden, die sie ohnehin nicht vornehmen wollte (vgl. [X.], Markenrechtliche [X.]en aus rechtsvergleichender Sicht, 1983, S. 162 f.; [X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 2. Aufl., § 1 [X.] Rn. 213).

Soweit die Klägerin künftig doch mit neuen Produkten auf dem Markt tätig werden wollte, konnte sie dafür generell oder beschränkt auf [X.] und [X.] die Marken "[X.]" und "[X.] Products" nutzen, wie sie es für ihre bestehende Produktpalette auch seit 1998 - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgreich - getan hat. Eine spürbare [X.]beschränkung war damit nicht verbunden.

(3) Eine spürbare [X.]beschränkung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin ihre "[X.]"-Marken nicht mehr verwenden durfte.

(a) Die Klägerin hat vorgetragen, unter ihren "[X.]"-Marken in [X.] vor Abschluss der [X.] Umsätze in Höhe von 178.304 $ im Jahr 1993 und 211.007 $ im Jahr 1992 erzielt zu haben. Sie hat aber nicht geltend gemacht, durch die Umstellung ihrer Kennzeichnung auf "[X.]" oder "[X.] Products" [X.]nachteile gegenüber Konkurrenten erlitten zu haben. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass sich der Absatz der Klägerin nach der Vereinbarung erfolgreich entwickelt hat, so dass sie nach ihrem eigenen Bekunden nunmehr in [X.] Marktanteile bei [X.]n von 60 % und bei [X.] von 15% hält. Die Klägerin macht allein geltend, eine einheitliche Darstellung und Vermarktung anzustreben ("one world - one brand") und dadurch jährlich Kosten von mehr als 300.000 $ einsparen zu können. Sofern es der Klägerin um die Einsparung solcher Mehrkosten geht, hätte sie ihren Vertrieb allerdings seit über 20 Jahren weltweit auf die Marken "[X.]" oder "[X.] Products" umstellen können.

Demgegenüber war der Klägerin die Umsetzung des Ziels "one world - one brand" unter dem Zeichen "[X.]" für ihre [X.] jedenfalls in [X.] schon aus markenrechtlichen Gründen verschlossen. Gegen eine solche Benutzung stand der Klägerin ein Anspruch nach § 24 Abs. 1, § 31 [X.] in der bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Fassung zu. Danach war zur Unterlassung verpflichtet, wer im geschäftlichen Verkehr Waren oder ihre Verpackung oder Umhüllung mit dem Namen oder der Firma eines anderen oder mit einem nach diesem Gesetz geschützten Warenzeichen widerrechtlich versah. Der Schutzumfang des [X.] erstreckte sich auf eine Verwendung für die eingetragenen oder ihnen gleichartige Waren ([X.]/Hefermehl, [X.], 12. Aufl., § 24 Rn. 2; Busse/[X.], [X.], 6. Aufl., § 24 Rn. 5). Der Unterlassungsanspruch bestand nach § 31 [X.] auch, wenn das geschützte Zeichen nicht in identischer, sondern in einer Verwechslungsgefahr begründenden Weise verwendet wurde.

Zum [X.]punkt des Abschlusses der [X.] stand für die [X.] das unter anderem für "Beleuchtungsapparate und -utensilien" geschützte [X.] Warenzeichen 677 564 "[X.]" in [X.], das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der [X.] 1986 sowie von 1989 bis 1992 zur Kennzeichnung von Halogenlampen für Overhead-Projektoren verwendet worden ist. Eine Verwendung des Zeichens "[X.]" für die von der Klägerin vertriebenen [X.] (insbesondere Taschenlampen, Stirnlampen, [X.] und [X.]) stellt eine Benutzung für "Beleuchtungsapparate" dar und damit für eine Ware, für die das Zeichen der [X.] eingetragen ist. Einer Prüfung der Warengleichartigkeit bedarf es in diesem Fall nicht. Die Wortzeichen "[X.]" und "[X.]" sind zudem zweifelsfrei verwechslungsfähig.

Auch wenn es möglich ist, dass sich die Klägerin nach ihrem bei Abschluss der Vereinbarung erst wenige Jahre zurückliegenden Markteintritt in [X.] unter ihrer Marke schon einen gewissen Ruf erworben hatte, ist unter diesen Umständen nichts dafür ersichtlich, dass die Umstellung auf die ähnliche Marke "[X.]" für sie eine spürbare [X.]beschränkung im Verhältnis zu ihren Konkurrenten darstellte.

(b) Nichts anderes gilt für den übrigen [X.] Markt.

Nach der von der Klägerin vorgelegten Umsatzstatistik über ihre Verkäufe in [X.] hatte sie 1993, dem letzten Kalenderjahr vor Abschluss der Vereinbarung, in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und der [X.] Umsätze erzielt. Dabei waren allerdings die Umsätze in [X.], [X.], [X.] und [X.] mit insgesamt 62.310 $ oder 4,5% ihres Gesamtumsatzes [X.] im Jahr 1993 unbedeutend. Eine Umstellung auf eine andere Marke ließ dort keine nennenswerten Schwierigkeiten erwarten. Im Übrigen ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin in einigen anderen [X.], etwa [X.] und [X.], nach ihrem Markteintritt unter ihren "[X.]"-Marken schon einen gewissen Ruf erworben haben könnte. Aber auch insoweit ist unter den oben Rn. 46 ff. im Zusammenhang mit [X.] dargestellten Umständen nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass die Umstellung auf eine ähnliche Marke für die Klägerin eine spürbare [X.]beschränkung im Verhältnis zu ihren Konkurrenten bewirkte.

Soweit sich die Klägerin in weiteren [X.] [X.], in denen sie bisher nicht tätig geworden war, zur Unterlassung der Zeichennutzung verpflichtete, konnte sie dort unter ihren Marken noch keine Marktgeltung erworben haben. Da sie auf dem in [X.] bedeutenden Markt [X.] ohnehin unter einer anderen Kennzeichnung auftreten musste, konnte sie in anderen [X.] [X.] von vornherein ohne weiteres unter den neuen Zeichen vornehmen. Damit ist auch in Bezug auf diese [X.] keine spürbare [X.]beschränkung erkennbar.

e) Hat die [X.] der [X.]en keinen wettbewerbsbeschränkenden Inhalt, so sind auch ihre Nummern 5 und 6 wirksam.

3. Die abweichende Beurteilung des Berufungsgerichts hat auch nicht im Hinblick auf eine nachträglich eingetretene Unwirksamkeit der [X.] teilweise Bestand.

a) Das Berufungsgericht hat den Antrag festzustellen, dass die [X.] der [X.]en "von Anfang an unwirksam war und damit keine Rechtswirkung entfaltet", dahin ausgelegt, er umfasse als Minus auch die Feststellung einer nachträglichen Unwirksamkeit. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Die im [X.] wirksam geschlossene Vereinbarung der [X.]en ist indes nicht aufgrund später eingetretener Umstände nachträglich unwirksam geworden.

aa) Für die kartellrechtliche Beurteilung erhebliche rechtliche oder tatsächliche Veränderungen sind nicht eingetreten, so dass auf die Frage, ob und inwieweit solche Veränderungen die Wirksamkeit einer markenrechtlichen [X.] überhaupt nachträglich beeinflussen könnten (vgl. [X.], [X.]/[X.] 3275 Rn. 57 - [X.] Joop), im Streitfall nicht einzugehen ist.

bb) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die [X.] habe jedenfalls seit Abschluss der Markenabgrenzungsvereinbarung zu keinem [X.]punkt ihre Marken für "Beleuchtungsapparate und -utensilien" oder "[X.]" benutzt, so dass sie rechtsmissbräuchlich handele, wenn sie der Klägerin gleichwohl den Vertrieb ihrer [X.] und [X.] unter den "[X.]"-Kennzeichen verbieten wolle. Auch wenn die [X.], wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, ihre Marken insoweit nicht benutzt haben sollte, ergäbe sich daraus weder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage für die [X.] noch ein Recht der Klägerin, diese Vereinbarung zu kündigen. Die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) werden bei Dauerschuldverhältnissen vom Recht zur außerordentlichen Kündigung (§ 314 BGB) verdrängt, soweit es um die Auflösung eines Vertrags geht (vgl. [X.], Urteil vom 9. Oktober 1996 - [X.], [X.]Z 133, 363, 369). Die Voraussetzungen für eine solche Kündigung liegen nicht vor.

(1) Fällt die markenrechtliche Konfliktlage weg, weil der durch die [X.] begünstigte Vertragspartner seine Marke nicht mehr rechtserhaltend benutzt und diese deswegen gelöscht wird, so entfällt ex nunc der Grund für den Abschluss der [X.]. Dem durch die [X.] belasteten Vertragspartner ist dann ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar, weil dieser ihn nach Löschung der Marke ohne begründeten markenrechtlichen Anlass und damit in ungerechtfertigter Weise in seinen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränkt (vgl. Wolf, [X.] 2015, 90, 96; [X.], [X.]en im Markenrecht, 2011, S. 243).

(2) Ist eine [X.] wie im Streitfall nicht kartellrechtlich relevant, wird sie allerdings nicht schon mit der Löschung der Marke in entsprechendem Umfang unwirksam. Vielmehr bedarf es bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit jedenfalls in diesem Fall einer Kündigung durch den Verpflichteten. Nicht zu entscheiden ist im Streitfall die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn die [X.], etwa weil sie zwischen Wettbewerbern abgeschlossen wurde, im Umfang der Löschung nachträglich ex nunc vom Verbot des § 1 [X.] oder des Art. 101 AEUV erfasst wird (bejahend Wolf, [X.] 2015, 90, 96; aA [X.], [X.]en im Markenrecht, 2011, S. 244).

(3) Anders als die Löschung lässt die bloße Nichtbenutzung der Marke das Markenrecht nicht unmittelbar entfallen. Sie führt vielmehr lediglich zu einer bis zur Stellung des Löschungsantrags grundsätzlich noch jederzeit ex tunc heilbaren Löschungsreife (vgl. § 49 Abs. 1 [X.]). Solange der Markeninhaber den Markenschutz trotz Löschungsreife jederzeit durch Benutzung wiederaufleben lassen kann, ist die markenrechtliche Kollisionslage, die Grund der [X.] war, nicht entfallen. Dafür ist vielmehr erforderlich, dass die Marke tatsächlich gelöscht worden ist (vgl. [X.], Markenrechtliche [X.]en, 2010, S. 197).

II. Ist das der Klägerin in der [X.] auferlegte Verbot der Zeichennutzung mithin wirksam, so steht ihr auch kein Schadenersatzanspruch zu.

III. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat.

C. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Widerklage als aus der [X.] begründet erachtet.

I. Die Verwendung der Kennzeichen und geschäftlichen Bezeichnung "[X.]", "[X.] Products" oder "[X.] Products, Inc." ist der Klägerin nach Nummer 1 der wirksamen [X.] verboten.

II. Die Unterlassungsverpflichtung der Klägerin nach Nummer 1 der [X.] umfasst auch die Verwendung der von der Klägerin angemeldeten [X.]s-Bildmarken, die die Umrisse zweier fliegender [X.]e (oder eines [X.]s mit Schatten) vor einer (Sonnen-)Scheibe zeigen, in Alleinstellung.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag nehme mit der Formulierung "Bilder mit der Darstellung eines ‚[X.]s‘ oder damit verwechselbare Bilder" auf den seinerzeit geltenden Begriff der Verwechslungsgefahr Bezug. Es hat sodann eine Verwechslungsgefahr des angegriffenen Bildzeichens der Klägerin mit den [X.]-Zeichen der [X.] wegen begrifflicher Übereinstimmung bejaht und dabei auf die nach dem [X.] maßgebliche Wahrnehmung des flüchtigen Verkehrs (vgl. [X.], Urteil vom 2. Februar 1973 - [X.], [X.], 30, 31 - [X.]; [X.]/Hefermehl, [X.], 12. Aufl., § 31 Rn. 29; Busse/[X.], [X.], 6. Aufl., § 31 Rn. 20) abgestellt. Durch Bezugnahme auf das Urteil des [X.] hat sich das Berufungsgericht weiter dessen Erwägungen zu eigen gemacht, die angegriffene Abbildung lasse insbesondere die charakteristische Schnabelform eines [X.]s erkennen und das kreisrunde Element führe schon deshalb nicht aus dem Verbotsbereich des Vertrags hinaus, weil das vereinbarte Verbot auch Darstellungen eines "[X.]s" in Verbindung mit anderen Bildern erfasse.

2. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Dem steht auch nicht die Entscheidung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt vom 21. Januar 2011 entgegen, mit der der Widerspruch der [X.] gegen die Markenanmeldungen der Klägerin zurückgewiesen wurde. Für die Auslegung des Vertrags kommt es, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht auf die gegenwärtige markenrechtliche Rechtslage, sondern auf die Rechtslage nach dem [X.] an.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.