Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2010, Az. KZR 71/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. Dezember 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] GWB § 1; AEUV Art. 101 Abs. 1 a) Die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Abgrenzungsvereinbarung, die keine [X.]beschränkung bezweckt, beurteilt sich für die Dauer ihrer [X.] allein nach der mar[X.]rechtlichen Rechtslage bei ihrem Abschluss. b) Bei der Bestimmung der Grenzen mar[X.]rechtlicher Abgrenzungsvereinba-rungen gilt kein Verbot geltungserhaltender Reduktion. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.] - [X.] - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 7. Dezember 2010 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden [X.] und [X.] Strohn, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.], 1. Kartellsenat, vom 18. September 2008 aufgehoben. Die Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.], Zivilkammer 12, vom 16. Mai 2006 wird [X.]. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin, die 1987 von dem Modeschöpfer [X.] gegründet wurde, ist Inhaberin der am 5. November 1980 angemeldeten und am 23. Ja-nuar 1981 unter anderem für [X.] (Bekleidungsstücke) eingetragenen Wort-/Bildmarke 1013222 1 - 3 - Für die Klägerin sind außerdem entsprechende Gemeinschaftsmar[X.] und internationale Mar[X.] registriert. 2 Die Beklagte, eine Tochter von [X.], ist seit 1992 als Designe-rin tätig. [X.] gründete sie ein eigenes Unternehmen, das sie seitdem führt. Nachdem die Beklagte zunächst nur Schmuck gestaltet hatte, dehnte sie ihre Designertätigkeit später auf eine Vielzahl von Produkten wie Bekleidung, Uhren, Accessoires, Parfüm und Duschkabinen aus. Über die Beklagte und ihre Designertätigkeit wurde in verschiedenen Medien berichtet. 3 Die Beklagte war ursprünglich an der Klägerin beteiligt. Am 9. Juni 1995 schlossen die [X.]en in [X.] eine Vereinbarung. Sie streiten darüber, ob sich die Beklagte darin verpflichtet hat, die Verwendung des mit ihrem Namen übereinstimmenden Zeichens "[X.]" außerhalb des Bereichs Schmuck/Modeschmuck zu unterlassen. Im Februar 1998 erwarb die [X.] 95% der Geschäftsanteile der Klägerin. 4 Im April 1999 meldete die Beklagte die Wortmarke "[X.]" unter an-derem für Bekleidungsstücke an und wurde deswegen von der [X.]. Darauf antwortete sie mit Schreiben vom 11. Oktober 1999, in dem es unter anderem heißt: 5 - 4 - "Es liegt [X.] fern, gegen die Vereinbarung vom 9. Juni 1995 zu versto-ßen. Ich erkläre daher ausdrücklich, dass ich [X.] an die Vereinbarung vom 9. Juni 1995 halten werde. Ich werde die [X.] – '[X.]' für alle Waren außer Schmuck nicht benutzen und löschen und erkläre weiter, dass ich die Marke für Schmuck nur zusammen mit einem geographischen Zusatz gemäß Ziffer 2 a der Vereinbarung vom 9. Juni 1995 benutzen werde. –" Unter dem 14. Oktober 1999 antwortete die Klägerin wie folgt: 6 "–, vielen Dank für Ihr Schreiben vom 11. Oktober 1999, in dem Sie bestätigen, dass Sie sich an die Vereinbarung vom 9. Juni 1995 halten und die Marke '[X.]' für alle Waren außer Schmuck nicht be-nutzen und für Schmuck nur zusammen mit einem geographischen Zu-satz gemäß Ziffer 2 a der Vereinbarung vom 9. Juni 1995 benutzen wer-den." Im Juli 2003 wurde die Klägerin auf ein Schreiben aufmerksam, in dem eine Vertriebspartnerin der [X.] unter der Kennzeichnung 7 die neue Strick- & Shirtkollektion "[X.] Europe Knitwear" vorstellte. Dagegen hat sich die Klägerin mit der Begründung gewandt, die Beklagte sei nach der Vereinbarung von 1995 sowie nach §§ 14, 15 Mar[X.]G und wegen unlauterer Rufausbeutung und Herkunftstäuschung nach §§ 1, 3 UWG (1909) verpflichtet, die Verwendung des Zeichens "[X.]" für Bekleidungsstücke zu unterlassen. 8 - 5 - Die Klägerin hat beantragt, 9 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Logos

für Bekleidungsstücke zu verwenden. Außerdem hat sie die Beklagte auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. 10 11 Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der [X.] ab-gewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt. - 6 - Entscheidungsgründe: 12 I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und dazu ausgeführt: Trotz Warenidentität und gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klage-mar[X.] für Bekleidungsstücke bestehe keine unmittelbare mar[X.]rechtliche Verwechslungsgefahr und damit kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Mar[X.]G. Denn es fehle an einer hinreichenden Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Der Verkehr er[X.]ne die [X.] als Namen. Im [X.] sei er an Kennzeichen gewöhnt, die aus Vor- und Nachnamen bestünden. Da es sich bei dem Bestandteil "[X.]" um einen unge-wöhnlichen Vornamen handele, neige der Verkehr nicht zur Verkürzung der Bezeichnung "[X.]" auf "[X.]". Dem Bestandteil "[X.]" komme im Rah-men des [X.] jedenfalls mitprägende Bedeutung zu. Die Beklagte sei dem Verkehr durch Berichte in Fach- und insbesondere Publikumszeitschrif-ten unter ihrem vollen Namen seit Jahren überregional in einem Maß bekannt, das in der Nähe der Berühmtheit liege. Diese Bekanntheit der [X.] [X.] sich auch auf die Modebranche. 13 Dem mar[X.]rechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Mar[X.]G stünden außerdem die Grundsätze des Rechts der Gleichna-migen entgegen, die im Rahmen des § 23 Nr. 1 Mar[X.]G weiterhin anwendbar seien. Die Beklagte habe als selbständige Designerin aufgrund ihrer produkt- und branchenübergreifenden Tätigkeit ein erhebliches Interesse, auch die von ihr gestalteten Modeerzeugnisse mit ihrem Namen zu [X.]nzeichnen. 14 - 7 - Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch der Klägerin komme gleichfalls nicht in Betracht. Selbst wenn sich der Vereinbarung der [X.]en eine Pflicht der [X.] entnehmen ließe, die Verwendung des Zeichens "[X.]" für Bekleidung zu unterlassen, sei der Vertrag wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig. Eine Abgrenzungsvereinbarung sei kartellrechtlich nur dann zulässig, wenn objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestehe, der begünstigte Vertragspartner habe einen entsprechenden Unterlassungsanspruch, so dass im Fall eines Rechtsstreits mit der gerichtlichen Untersagung derjenigen Mar[X.]verwendung zu rechnen wäre, auf die durch die Abgrenzungsvereinba-rung verzichtet werde. Daran fehle es im Streitfall. Mangels Verwechslungsge-fahr und wegen des Einwands aus dem Recht der [X.] sei nicht ernstlich mit einer gerichtlichen Untersagung der Benutzung des angegriffenen Zeichens der [X.] für Bekleidung zu rechnen gewesen. 15 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat [X.]. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des [X.]. Entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts ist die Vereinbarung der [X.]en von 1995 nicht aus kartellrechtlichen Gründen nichtig. Die Beklagte ist danach vielmehr ver-traglich verpflichtet, die Benutzung der Marke "[X.]" - auch in Form der angegriffenen Logos - jedenfalls für Bekleidung zu unterlassen. 16 1. Für die Frage, ob die Vereinbarung der [X.] wirksam abgeschlossen werden konnte, kommt es auf die Rechtslage zu diesem [X.]-punkt an. Dafür sind § 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 1 GWB aF) sowie Art. 85 EWG-Vertrag (jetzt Art. 101 AEUV) maß-geblich. Das [X.] und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten waren bis zum Inkrafttreten der [X.] am 1. Mai 2004 nebeneinander an-zuwenden, sofern dadurch Verbote und Freistellungen des [X.] - 8 - rechts nicht unterlaufen wurden (vgl. [X.]/[X.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 6 Rn. 3). Daher konnte die Unwirksamkeit einer [X.] schon aus einem Verstoß gegen [X.] Kartellrecht folgen, wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist. 18 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Abgrenzungsvereinbarung der [X.]en habe gegen § 1 GWB aF verstoßen und sei daher nach § 134 BGB nichtig, trifft jedoch nicht zu. a) Derartige [X.] wurden nach der Rechtslage im Jahre 1995 nur dann als kartellrechtlich unzulässig angesehen, wenn sie entweder eine [X.]beschränkung bezweckten oder bei ihrem [X.] kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestand, dem begünstigten Vertragspartner stehe ein entsprechender Unterlassungsan-spruch zu (vgl. [X.], Urteil vom 15. Februar 1955 - [X.], [X.] 16, 296, 303; Urteil vom 22. Mai 1975 - [X.], [X.] 65, 147, 151 f. - Thermalquelle; Urteil vom 21. April 1983 - [X.], WuW/E [X.] 2003 - Vertragsstrafe-rückzahlung). 19 b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass mit der Vereinbarung der [X.]en eine [X.]beschränkung bezweckt worden ist. Dafür ist nach dem Sachvortrag der [X.]en auch nichts ersichtlich. 20 c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, es sei nicht ernstlich damit zu rechnen gewesen, dass der [X.] die Benutzung der angegriffenen Zeichen für Bekleidung aufgrund der Mar[X.]rechte der Klägerin gerichtlich untersagt worden wäre. 21 - 9 - aa) Diese Annahme hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft auf den Stand der Rechtsprechung zum Mar[X.]recht im [X.]punkt der [X.] gestützt. Es hat der kartellrechtlichen Prüfung seine Erwägungen zu dem gesetzlichen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Mar-[X.]G zugrunde gelegt, wonach auf der Grundlage des aktuellen Stands der Rechtsprechung keine Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemar[X.] und den beanstandeten Zeichen bestehe und unabhängig davon der [X.] auch nach den Grundsätzen des Rechts der [X.] nicht untersagt werden könne, ihren Namen zur Kennzeichnung von Bekleidung zu benutzen. Für die kartellrechtliche Beurteilung der Wirksamkeit der Vereinbarung der [X.] bei deren Abschluss 1995 durfte sich das Berufungsgericht aber nicht auf danach ergangene, neuere Rechtsprechung des [X.] zu [X.] beziehen. Von dieser Rechtsprechung konnten die [X.] naturgemäß keine Kenntnis haben. 22 [X.]) Allerdings war zu diesem [X.]punkt bereits die ebenfalls vom [X.] herangezogene Entscheidung "[X.]" ([X.], Urteil vom 28. Februar 1991 - [X.], [X.], 475 = [X.], 477) veröffent-licht. Unter Berücksichtigung dieser Entscheidung hatten die Vertragsparteien 1995 jedoch objektiv ernsthaften Grund anzunehmen, zwischen den Zeichen "[X.]" und "[X.]!" bestehe bei Benutzung für Bekleidung Verwechs-lungsgefahr. 23 (1) In jenem Fall war das Zeichen "[X.]" allein mit dem Namen "Pfleger" zu vergleichen und nicht auszuschließen, dass beachtliche Teile des Verkehrs "[X.]" für den Vornamen dieses Namensträgers "Pfleger" hielten ([X.], [X.], 475, 477 - [X.]). Der [X.] hat [X.] angenommen, dass die Bezeichnung "[X.]" mit "Pfleger" ver-wechslungsfähig sei. Zur Begründung hat er angeführt, dass ein Vorname [X.] - 10 - cher Unterscheidungskraft entbehre, wenn die Kennzeichnung, die mit einem aus Vor- und Zunamen gebildeten Zeichen zu vergleichen sei, ihrerseits ledig-lich aus einem Familiennamen bestehe und deshalb vom Verkehr angenommen werden könne, dass der Träger des alleinstehenden Familiennamens gerade diesen Vornamen habe. Erst in späteren, nach 1995 ergangenen Entscheidun-gen hat der [X.] dann darauf abgestellt, dass es keinen Erfah-rungssatz gibt, wonach sich der Verkehr bei er[X.]nbar aus Vor- und Nachna-men gebildeten Mar[X.] allein oder vorrangig am Nachnamen orientiert (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juni 2000 - [X.], [X.], 1031, 1032 = [X.], 1155 - [X.]; Beschluss vom 24. Februar 2005 - [X.], [X.], 513, 514 = [X.], 744 - [X.]/[X.]; vgl. auch [X.], [X.] vom 1. Oktober 1998 - [X.], [X.] 139, 341, 351 - Lions). (2) Nach dem Stand der Rechtsprechung im [X.] konnten die [X.] ferner nicht annehmen, dass die Klägerin die Verwendung des Zeichens "[X.]" für Bekleidung nach den Grundsätzen hinzunehmen hatte, die der [X.] bis zu diesem [X.]punkt für das geschäftliche Handeln [X.] entwickelt hatte. 25 Der für das Recht der [X.] charakteristische Gedanke der [X.] konnte zwar schon nach dem Stand der Rechtsprechung im [X.] zu geringeren Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der sich ge-genüberstehenden (gleichnamigen) Kennzeichnungen führen und bei Vorliegen gewichtiger Gründe ausnahmsweise selbst eine über die namensmäßige Ver-wendung hinausgehende Benutzung als Marke zur Kennzeichnung von Waren rechtfertigen (vgl. [X.], [X.], 475, 477 f. - [X.]). Danach reichte die Hinzufügung des Vornamens "[X.]" hier aber nicht aus, auch wenn davon auszugehen sein dürfte, dass die maßgeblichen Verkehrskreise im [X.] den Namen [X.] jedenfalls im Modebereich mit dem Vater der [X.], 26 - 11 - [X.], verbanden. Der [X.] hat in der Entscheidung "[X.]" vielmehr ausdrücklich ausgeführt, selbst bei Anwendung der Grundsätze des Rechts der [X.] genüge nach ständiger Recht-sprechung die Hinzufügung eines Vornamens in der Regel nicht, um die [X.] einer Kennzeichnung mit einer anderen auszuschließen, wenn letztere den identischen, normal [X.]nzeichnungskräftigen Familiennamen ohne andere [X.]nzeichnungskräftige Bestandteile enthalte ([X.], [X.], 475, 477 - [X.]). Zwar sei die Annahme einer Verwechslungsgefahr in solchen Fällen bedenklich, wenn die Verbindung des Namens mit dem Vorna-men einen sehr hohen Grad allgemeiner Bekanntheit und einen außerordentlich hohen Grad namensmäßiger Kennzeichnungskraft mit Bezug auf eine [X.], in der Allgemeinheit unter diesem Namen nahezu berühmt gewordene Per-son gewonnen hätte. Der [X.] hat aber deutlich gemacht, dass dafür ein Bekanntheitsgrad in der Nähe oder jenseits der [X.] erforderlich sei. Die Erwähnung des Namens "[X.]" in einzelnen Modejournalen und anderen, regelmäßig im Wesentlichen in bestimmten modebewussten Kreisen verbreiteten [X.]schriften sowie in einzelnen [X.] reichte nicht aus ([X.], [X.], 475, 477 - [X.]). Danach konnten die [X.]en bei Abschluss ihrer Vereinbarung nicht da-von ausgehen, dass keine Verwechslungsfähigkeit ihrer Mar[X.] bestand oder diese nach den besonderen Grundsätzen für das geschäftliche Handeln [X.] hinnehmbar war. Im [X.] war der Name der [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in einem in der Nähe der Berühmtheit liegenden Grad bekannt. Vielmehr war die Beklagte erst seit 1996, also nach Abschluss der Vereinbarung, als Designerin unternehmerisch tätig. Auch die vom Berufungsgericht angeführten Veröffentlichungen über die [X.] stammen sämtlich aus der [X.] nach 1995. 27 - 12 - Gleichfalls nicht gegeben war der vom [X.] in der Ent-scheidung "[X.]" angesprochene weitere Fall ausnahmsweise zuläs-siger mar[X.]mäßiger [X.] nach den Grundsätzen des Rechts der [X.]. Der [X.] hat dafür verlangt, dass der priori-tätsjüngere Namensträger besondere, schöpferische Leistungen bei der Schaf-fung oder Gestaltung der Waren unter seinem Namen bereits erbracht und deshalb für den Verkehr er[X.]nbar eine so enge Beziehung zwischen Ware und Namen hergestellt hat, dass es ihm unzumutbar ist, auf die Kennzeichnung der Ware mit dem Namen zu verzichten, mit dem der Verkehr sie aufgrund der schöpferischen Leistung ohnehin weitgehend identifiziert ([X.], [X.], 475, 478 - [X.]). Die Beklagte konnte nicht annehmen, schon vor [X.] ihrer selbständigen Designtätigkeit die danach notwendige Verbindung zwischen Namen und Ware - etwa im [X.] - hergestellt zu haben. 28 d) Bei Abschluss der Vereinbarung 1995 bestand vor diesem Hintergrund darüber hinaus ein ernstzunehmendes Risiko, dass die Klägerin der [X.] die Verwendung der Marke "[X.]" auch für Schmuck und Modeschmuck untersagen könnte. Unter den hier vorliegenden Umständen erschien es [X.] ernsthaft möglich, eine zur Bejahung von Verwechslungsgefahr ausrei-chende Ähnlichkeit zwischen Bekleidung einerseits und Schmuck sowie insbe-sondere Modeschmuck andererseits anzunehmen. 29 Die Beklagte konnte daher durch den Abschluss der Abgrenzungsverein-barung nicht lediglich (insbesondere im Hinblick auf die Verwendung ihres [X.] als Marke für Bekleidung) in ihren [X.]möglichkeiten beschränkt werden. Sie konnte vielmehr Rechtssicherheit gewinnen, die Marke "[X.]" weltweit für Waren und Dienstleistungen im Bereich Schmuck und Mode-schmuck zu benutzen. Darin liegt eine Stärkung des [X.]. 30 - 13 - e) Für die [X.]en war bei Abschluss der Vereinbarung 1995 zudem nicht ausreichend zuverlässig absehbar, dass durch die künftige Entwicklung der Rechtsprechung des [X.] die Beden[X.] gegen eine Benut-zung der Marke "[X.]" beseitigt würden. Der Entscheidung "[X.] Pfle-ger" waren dafür keine Hinweise zu entnehmen. 31 3. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung für die kartellrechtli-che Unwirksamkeit der Vereinbarung der [X.]en von 1995, dass schon wegen fehlender Verwechslungsgefahr und nach den Grundsätzen des Rechts der [X.] kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass für die Annahme bestanden habe, der Klägerin stehe ein entsprechender Unterlassungsan-spruch gegen die Beklagte zu, erweist sich somit nicht als tragfähig. Das Beru-fungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. 32 a) Die Nichtigkeit der Vereinbarung der [X.]en folgt nicht - vom [X.] offen gelassen - aus einem Verstoß gegen kartellrechtliche [X.] des Unionsrechts. Nach der schon vor 1995 ergangenen Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] waren [X.], durch die im beiderseitigen Interesse der [X.]en der jeweilige Benutzungsumfang ihrer Zeichen festgelegt wird, um Verwechslungen und Kon-flikte zu vermeiden, nach Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag grundsätzlich zulässig, sofern mit ihnen nicht zugleich auch Marktaufteilungen oder andere Wettbe-werbsbeschränkungen bezweckt wurden ([X.], Urteil vom 30. Januar 1985 - Rs. 35/83, [X.]. 1985, 363 = WuW/E EWG/[X.]/[X.]). Aus dieser Rechtsprechung konnten sich bei Abschluss der Vereinbarung der [X.] keine weitergehenden kartellrechtlichen Anforderungen als nach [X.] Recht ergeben. 33 - 14 - b) Das Berufungsgericht hat - von seinem rechtlichen Ansatz aus [X.] - dahinstehen lassen, ob sich der Vereinbarung der [X.]en von 1995 im Wege der Auslegung eine [X.] entnehmen lässt, die den gel-tend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigt. Ferner hat es offen gelas-sen, ob die dort getroffenen Abreden kartellrechtswidrig sind, weil sie territorial, zeitlich oder sachlich über den Schutzumfang der Mar[X.] der Klägerin hinaus-gehende Befugnisse festschreiben. Auch unter diesen Gesichtspunkten stellt sich das Berufungsurteil nicht als im Ergebnis richtig dar. 34 aa) Hat der Tatrichter die gebotene Auslegung eines [X.], kann sie das Revisionsgericht selbst vornehmen, wenn die dazu erforderli-chen Feststellungen bereits getroffen worden sind und weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1219). So liegt es hier, da weder die tatsächliche Auslegungsgrundlage behe[X.]ar unvollständig ist noch Erfahrungswissen oder Verkehrssitten zu ermitteln sind. Die für die Auslegung maßgebenden [X.] ergeben sich vielmehr aus der Vertragsurkunde selbst sowie aus dem Schriftwechsel der [X.]en im Oktober 1999. 35 Die Vereinbarung enthält keine Bestimmung über das für ihre Auslegung maßgebliche Recht. Die [X.]en haben sich im vorliegenden Verfahren jedoch auch in diesem Zusammenhang übereinstimmend auf [X.] Recht und die Rechtsprechung der [X.] Gerichte berufen. Eine Vertragsauslegung auf der Grundlage des [X.] Rechts haben sie nicht vorgenommen. Dies rechtfertigt die Annahme, dass sich die [X.]en jedenfalls stillschweigend auf die Geltung [X.] Rechts verständigt haben (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 2003 - [X.], NJW 2003, 3620; Urteil vom 4. Mai 2004 - [X.], [X.], 2523, 2524). 36 - 15 - [X.]) Zwar lässt sich dem Wortlaut der Vereinbarung von 1995, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, nicht unmittelbar eine ausdrückliche [X.] der [X.] entnehmen, das Zeichen "[X.]" nicht für Bekleidung zu benutzen. Eine solche Pflicht ergibt sich aber aus der Ausle-gung der Vereinbarung entsprechend dem er[X.]nbar gewordenen [X.]willen (§§ 133, 157 BGB). 37 (1) Nach Klausel 3 (b) des Vertrags hat die Beklagte das Recht ("shall be free"), ihre Marke "[X.]" im Bereich Schmuck und Modeschmuck unein-geschränkt zu benutzen. Auch wenn hieraus nicht unmittelbar eine Unterlas-sungspflicht hinsichtlich der Verwendung für andere Waren oder Dienstleistun-gen folgt, ergibt sich ein entsprechender [X.]wille aus dem [X.]. 38 Für die Absicht, die Benutzungsrechte der [X.]en für Mar[X.] mit dem Bestandteil "[X.]" umfassend zu regeln, spricht zunächst die Einleitung des Vertrags. Danach ist es Ziel der Vereinbarung, künftige Auseinandersetzungen und Streitigkeiten über die Mar[X.] und den Namen "[X.]" zu vermeiden. [X.] stellt Klausel 3 der Vereinbarung dem Recht der Klägerin in Absatz (a), ihre Marke "[X.]!" für Waren und Dienstleistungen aller Art zu benutzen, in Absatz (b) das Recht der [X.] gegenüber, die Marke "[X.]" unein-geschränkt im Bereich Schmuck und Modeschmuck zu verwenden. In [X.] 5 (a) verpflichtet sich die Beklagte, die Registrierung der Marke "[X.]!" durch die Klägerin für alle Waren und Dienstleistungen soweit erforderlich auf Wunsch durch Einverständniserklärungen zu unterstützen, während in [X.] 5 (b) die Klägerin eine entsprechende Verpflichtung bei der Registrierung der Marke der [X.] für Schmuck übernimmt. Diese Regelungen deuten darauf hin, dass die jeweiligen Rechte der [X.]en zur Mar[X.]nutzung in der 39 - 16 - Vereinbarung abschließend geregelt werden und keiner [X.] weitergehende Nutzungsrechte zustehen sollten. 40 (2) Der Annahme einer entsprechenden [X.] steht auch nicht Klausel 10 (a) der Vereinbarung entgegen. Danach regelt die Vereinba-rung die in ihr behandelten Fragen im Verhältnis der [X.]en vollständig und vorrangig und keine [X.] wird durch Definitionen, Bedingungen, Gewährleis-tungen oder Zusicherungen gebunden, die nicht ausdrücklich in dem Vertrag enthalten sind. Nach dieser Klausel sollen vor oder nach Vertragsabschluss außerhalb der Vertragsurkunde getroffene Abreden der [X.]en über den [X.] keine Wirksamkeit entfalten. Das spricht nicht dagegen, dem [X.] zu entnehmen, dass die [X.]en [X.] übernommen haben. Im Hinblick auf Klausel 10 (a) ist allerdings anzunehmen, dass der [X.] der Vereinbarung eine umfassende Regelung erfahren hat. Die Einleitung der Vereinbarung bestimmt die Vermeidung mar[X.]rechtlicher Auseinandersetzungen der [X.]en in Bezug auf Mar[X.] und Namen "[X.]" als Vertragsgegenstand. Dann liegt nahe, dass auch [X.] vereinbart wurden. 41 (3) Entscheidende Bedeutung für die Auslegung der Vereinbarung kommt zudem dem Schriftwechsel der [X.]en vom 11./14. Oktober 1999 zu. Unter dem 11. Oktober 1999 erklärte die Beklagte, es liege ihr fern, gegen die [X.] vom 9. Juni 1995 zu verstoßen. Sie erklärte ausdrücklich, dass sie sich an diese Vereinbarung halten und die [X.] Marke 399 244 03.4 "[X.]" für alle Waren außer Schmuck nicht benutzen und löschen werde. Dafür bedankte sich die Klägerin mit Schreiben vom 14. Oktober 1999. Daraus ergibt sich das Verständnis der [X.]en und insbesondere der [X.], dass die 42 - 17 - Marke "[X.]" aufgrund der Vereinbarung von 1995 nur für Schmuck be-nutzt werden darf. Das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen. Es hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und des tatsächlichen Verständnis-ses der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten und ist daher bei der Auslegung zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom 26. November 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 801, 803, mwN). (4) Die vertragliche [X.] der [X.] erstreckt sich auch auf die vom Klageantrag erfassten Verletzungsformen. Sie bezieht sich auf jede mar[X.]mäßige Benutzung des Zeichens "[X.]" für Bekleidung. Dazu zählen auch die im Klageantrag wiedergegebenen [X.], in denen dem Wortelement "[X.]" zumindest mitprägende Bedeutung zu-kommt. Das Wortelement "[X.]" wird dabei [X.]nzeichenmäßig verwen-det. Eine solche Benutzung des Zeichens ist der [X.] vertraglich [X.]. 43 Die Vereinbarung überschreitet damit nicht die Grenzen einer zulässigen Abgrenzungsvereinbarung. Auch hinsichtlich eines solchen Schutzumfangs der Mar[X.] der Klägerin bestand jedenfalls ein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme, dass bei einer Beurteilung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar-[X.]G eine Verwechslungsgefahr zwischen den Verletzungsformen und dem für die Klägerin geschützten Zeichen "[X.]!" anzunehmen wäre. 44 c) Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass sich die von der [X.] vertraglich übernommene [X.] nicht in den territorialen, zeitlichen und sachlichen Grenzen dessen hält, was bei [X.] Beurteilung ernsthaft zweifelhaft sein konnte. 45 - 18 - aa) Allerdings sind dem Wortlaut der Vereinbarung keine zeitlichen, räumlichen oder - mit Ausnahme von Schmuck und Modeschmuck - gegen-ständlichen Grenzen der [X.] der [X.] zu entnehmen (vgl. Nr. 8 der Vereinbarung). 46 47 (1) Eine Übertragung der etwa für [X.]verbote in [X.] geltenden zeitlichen Grenzen (vgl. etwa [X.], Ur-teil vom 3. November 1981 - [X.], WuW/E [X.] 1898, 1900 - [X.]) auf mar[X.]rechtliche [X.] kommt nicht in Betracht. Die Schutzdauer eingetragener Mar[X.]rechte kann durch einfache Gebühren-zahlung unbegrenzt verlängert werden (vgl. § 47 Mar[X.]G, Art. 47 [X.]). Das berechtigte Bedürfnis nach einer Abgrenzung der [X.] für verwechslungsfähige Mar[X.] besteht deshalb ebenfalls regelmäßig zeitlich [X.]. Die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt davon un-berührt und ist im Streitfall in Klausel 8 der Vereinbarung ausdrücklich aner-kannt. (2) Für die weltweite Geltung der Vereinbarung könnte sprechen, dass die [X.]en bei ihrem Abschluss beabsichtigten, ihre internationalen Aktivitäten aus- bzw. aufzubauen, ohne sich dabei von vornherein auf bestimmte [X.] beschrän[X.] zu wollen. Das wird insbesondere in Klausel 5 der Vereinbarung deutlich, die eine räumlich unbeschränkte Registrierbarkeit der Mar[X.] "[X.]!" und "[X.]" gewährleisten soll. Die Konfliktlage, die bei Abschluss der Vereinbarung aktuell in bestimmten [X.] entweder bereits bestand oder sich er[X.]nbar abzeichnete, konnte dann grundsätzlich auf der ganzen Welt entste-hen. 48 (3) Ob die Beklagte eine gegenständlich unbeschränkte Verpflichtung eingehen konnte, die Marke "[X.]" - mit Ausnahme von Schmuck und 49 - 19 - Modeschmuck - nicht zu benutzen (Klausel 3 (a) und (b) der Vereinbarung), erscheint fraglich. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der Marke "[X.]!" be-reits bei Abschluss der Vereinbarung 1995 um eine in [X.] bekannte Marke gehandelt haben sollte, die nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 Nr. 3 Mar-[X.]G unter bestimmten Umständen Schutz auch außerhalb des Bereichs ähnli-cher Waren und Dienstleistungen beanspruchen konnte. [X.]) Selbst wenn man indes zugunsten der [X.] annimmt, dass ihre vertragliche [X.] räumlich oder gegenständlich über das kartell-rechtlich zulässige Maß hinausgeht, hat sich die Beklagte jedenfalls verpflichtet, die Marke "[X.]" in [X.] nicht für Bekleidung zu benutzen. Das ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung der Vereinbarung der [X.]en. 50 (1) In Klausel 10 (d) der Vereinbarung haben die [X.]en eine Erhal-tungsklausel vereinbart, wonach bei Unwirksamkeit einer einzelnen Bestim-mung die restlichen Regelungen Bestand haben sollen. Zwar enthält diese [X.] keine Ersetzungsklausel. Gleichwohl bedarf es der Prüfung, mit wel-chem Inhalt die Vereinbarung im Fall teilweiser Unwirksamkeit fortgelten soll. Dafür ist auch dann, wenn eine Ersetzungsklausel fehlt, eine ergänzende Ver-tragsauslegung möglich (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 1989 - [X.], [X.] 107, 351, 355 f.). Nach § 139 BGB bleibt bei [X.] eines Rechtsgeschäfts der von der Nichtigkeit nicht erfasste Teil bestehen, wenn dies - wie hier - dem hypothetischen [X.]willen entspricht. Eine solche Teilnichtig-keit ist zwar in erster Linie gegeben, wenn nach Entfernung des unwirksamen Teils ein Vertragsinhalt übrig bleibt, der für sich allein einen Sinn behält. Nach dem Sinngehalt der Vorschrift ist § 139 BGB aber grundsätzlich auch dann an-wendbar, wenn die [X.]en anstelle der nichtigen Regelung, hätten sie die Nichtigkeit gekannt, eine andere, zulässige Vereinbarung getroffen hätten. 51 - 20 - Lässt sich der Vertragsinhalt in eindeutig abgrenzbarer Weise in den nichtigen Teil und den von der Nichtigkeit nicht berührten Rest aufteilen, ist es zulässig, den nichtigen Teil zur Beseitigung der Nichtigkeit neu zu fassen. Der von § 139 BGB geregelte Bereich ist allerdings überschritten, wenn an die Stelle der nich-tigen Bestimmung eine von mehreren denkbaren wirksamen Regelungen ge-setzt werden müsste. Nach der in der Vereinbarung niedergelegten Regelung der Befugnisse der [X.]en zur Mar[X.]nutzung entsprach es dem eindeutigen [X.]willen nicht nur der Klägerin, sondern auch der [X.], dass sich die Beklagte als Gegenleistung für das Recht, die Marke "[X.]" für Schmuck und Mode-schmuck zu verwenden, jedenfalls dazu verpflichtete, die Benutzung dieser Marke für Bekleidung in [X.] zu unterlassen. Die Beklagte konnte [X.] mar[X.]rechtlichen Ansprüchen der Klägerin ausgesetzt sein, die zu vermeiden ausdrücklicher Zweck der Vereinbarung der [X.]en war. Bei [X.] der Vereinbarung war für beide [X.]en deutlich, dass gerade in [X.] und bei Bekleidung die Annahme einer Verwechslungsgefahr zwi-schen den Zeichen "[X.]!" und "[X.]" ernsthaft in Betracht kam. Die Marke "[X.]" war in [X.] und im Bereich Bekleidung eingeführt worden und hatte hier große Bekanntheit und Ansehen erreicht. Wäre eine Unterlas-sungspflicht noch nicht einmal für Bekleidung in [X.] vereinbart [X.], hätte der [X.] seinen Zweck von vornherein verfehlt. 52 (2) Diese Vertragsauslegung steht nicht in Widerspruch zu der insbeson-dere bei der Bestimmung der gegenständlichen Grenzen eines [X.]-verbots angenommenen Unzulässigkeit geltungserhaltender Reduktion (vgl. [X.], Urteil vom 10. Dezember 2008 - [X.] Rn. 25 - [X.], mwN). Diese Unzulässigkeit beruht maßgeblich auf der Erwägung, dass das Gericht nicht rechtsgestaltend auf den Vertragsinhalt einwir[X.] darf 53 - 21 - (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 1997 - [X.], NJW 1997, 3089, 3090). [X.] Gefahr besteht im Streitfall nicht. Die Benutzungsbeschränkung der Beklag-ten für die Marke "[X.]" stellt sich als Bündel jeweils auf eine Rechtsord-nung beschränkter [X.] für die einzelnen davon erfassten Waren und Dienstleistungen dar. Sowohl in ihrem räumlichen Geltungsbereich wie auch hinsichtlich der einzelnen Produkt- und Dienstleistungsmärkte ist eine solche Vereinbarung ohne weiteres gegenständlich teilbar. Es gibt dann keinen Grund, eine geltungserhaltende Reduktion auszuschließen (in diesem Sinne auch [X.]/[X.], Handbuch des Kartellrechts, § 50 Rn. 29). Im Übrigen steht das Verbot geltungserhaltender Reduktion nach der Rechtsprechung des [X.] der Umformulierung einer [X.] nicht entgegen, wenn die Umformulierung dazu dienen soll, dass der Vertrag seinen hauptsächlichen Leistungsinhalt behält (vgl. [X.], Urteil vom 18. Mai 1995 - [X.], [X.] 130, 19, 35 f.). Bei der mar[X.]rechtlichen Abgrenzungsvereinbarung ist die [X.] und -beschränkung hin-sichtlich der vertragsgegenständlichen Mar[X.] Hauptleistungspflicht der [X.]. In einem solchen Fall kann der von den [X.]en vereinbarten [X.] nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die nichtige Regelung entsprechend dem mutmaßlichen [X.]willen umformuliert wird. Es geht hier - anders als typischerweise bei einem [X.]verbot - nicht um eine Klausel, deren Wegfall für den Bestand des Vertrages als solchen uner-heblich ist (vgl. [X.] 130, 19, 35 f.). 54 Für die Zulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion bei [X.] oder räumlich zu weitgehenden [X.] in einer mar[X.]-rechtlichen Abgrenzungsvereinbarung spricht auch, dass derartige Verträge - anders als [X.]verbote - kartellrechtlich grundsätzlich positiv zu beur-teilen sind (vgl. [X.], [X.]. 1985, 363 Rn. 33 - [X.]/[X.]). Sie [X.] - 22 - [X.] nicht den Marktzugang an sich, sondern nur die Möglichkeit, mit einer be-stimmten Marke zu werben. [X.] sind zudem wesent-lich dafür, das [X.]potential zu erschließen, das mit der Zulassung neuer Mar[X.] verbunden ist (vgl. [X.]/v. [X.], GRUR 1998, 530, 532). Denn sie mindern das Risiko aussichtsreicher Widersprüche gegen die entsprechenden Mar[X.] erheblich. Damit dienen solche Vereinbarungen zugleich der Konflikt- und Prozessvermeidung, die rasch gesicherte Wettbe-werbsbedingungen herbeiführt und auch im Interesse einer Entlastung der Jus-tiz wünschenswert ist. An Mar[X.] besteht ferner insbesondere wegen ihrer qua-litäts- und herkunftssichernden Funktion regelmäßig ein erhebliches [X.]. Der Aufbau einer Marke erfordert aber Investitionen, die eine gesicherte Schutzrechtslage voraussetzen (vgl. [X.], Die kartellrechtliche Beurteilung der Mar[X.]abgrenzung, 2008, [X.]). d) Die im Jahre 1995 wirksam geschlossene Vereinbarung der [X.]en ist auch nicht aufgrund später eingetretener Umstände nachträglich unwirksam geworden. 56 aa) Allerdings können wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse durch spätere Verbotsgesetze ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus, dass Sinn und Zweck des [X.] die für die Zukunft eintretende Nich-tigkeit erfordern. Das ist beim Kartellverbot zwar grundsätzlich der Fall (vgl. [X.], Urteil vom 11. Februar 2003 - [X.] 24/01, [X.] 154, 21, 26 f. - [X.]). Es erscheint aber zweifelhaft, ob im [X.]punkt ihres Abschlusses wirk-same mar[X.]rechtliche [X.] unter diesem Gesichts-punkt unwirksam werden können, wenn sich während ihrer Laufzeit die für sie geltenden kartellrechtlichen Anforderungen verschärfen. Derartige Vereinba-rungen beschrän[X.] nicht den Marktzugang an sich, sondern nur die [X.], mit einer bestimmten Marke zu werben. Zudem können erhebliche Investi-57 - 23 - tionen der [X.]en im Hinblick auf ihre Mar[X.] im Falle späterer Unwirksamkeit der Vereinbarung entwertet werden. Die Frage, ob sich eine spätere Verschär-fung des Kartellrechts nach Sinn und Zweck von § 1 GWB und Art. 101 AEUV auf die Gültigkeit einer Abgrenzungsvereinbarung auswir[X.] muss, bedarf im Streitfall aber keiner Entscheidung. Denn aus den Änderungen des [X.] während der Laufzeit der Vereinbarung ergeben sich keine gesteigerten Anforderungen an ihre Wirksamkeit. Seit 1. Mai 2004 kann das mitgliedstaatliche Kartellrecht gemäß Art. 3 Abs. 2 [X.] keine Vereinbarungen mehr verbieten, die nach dem Kartell-recht der [X.] zulässig sind, soweit das Unionsrecht im Hinblick auf eine Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels an-wendbar ist. Seit dem 13. Juli 2005 ist § 1 GWB - mit Ausnahme des [X.] der Zwischenstaatlichkeit - dem Art. 101 AEUV angeglichen. Auch wenn dies auf einer autonomen Entscheidung des [X.] Gesetzge-bers beruht, hat damit nunmehr die Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der [X.] zu Art. 101 AEUV auch für die Auslegung des § 1 GWB bei der Anwendung auf rein innerstaatliche Sachverhalte erhebliches Gewicht. Das spricht dafür, § 1 GWB grundsätzlich so auszulegen, wie es der Recht-sprechung des Gerichtshofs zu Art. 101 AEUV entspricht. 58 Aus diesen Veränderungen der Rechtslage ergibt sich jedoch jedenfalls keine Verschärfung der kartellrechtlichen Beurteilung mar[X.]rechtlicher Ab-grenzungsvereinbarungen. Im Unionsrecht ist dafür weiterhin das Urteil "Tol-tecs/[X.]" des Gerichtshofs der [X.] maßgeblich ([X.], [X.]. 1985, 363). War die Vereinbarung der [X.]en 1995 kartellrechtlich zuläs-sig, so kann sie daher zwischenzeitlich nicht unzulässig geworden sein. Das gilt unabhängig von der Frage, ob Unionsrecht im vorliegenden Fall zur Anwen-dung kommt. 59 - 24 - 60 [X.]) Unerheblich ist auch, ob aufgrund der Entwicklung der Rechtspre-chung des [X.] zum Mar[X.]recht die Beklagte jetzt nicht mehr damit rechnen müsste, dass ihr die Benutzung des Zeichens "[X.]" für Bekleidung oder Schmuck/Modeschmuck in [X.] untersagt werden könnte. Die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Abgrenzungsvereinbarung, die keine [X.]beschränkung bezweckt, beurteilt sich allein nach der mar-[X.]rechtlichen Rechtslage bei ihrem Abschluss. Mit dem berechtigten Bedürfnis der Vertragsparteien nach Rechtssicherheit bei der Mar[X.]nutzung wäre es nicht zu vereinbaren, müssten sie ständig anhand der Entwicklung der mar[X.]-rechtlichen Rechtsprechung überprüfen, ob ihre Vereinbarung weiterhin [X.] hat. Dies würde auch die von den [X.]en im Vertrauen auf den Bestand ihrer Vereinbarung getätigten Investitionen entwerten. Nach Vertragsabschluss veränderten Umständen können die [X.]en daher nur in den durch das Vertragsrecht gesetzten Grenzen Rechnung tragen. Insoweit kommen, sofern die jeweiligen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere die Rechtsinstitute der ergänzenden Vertragsauslegung, der Kündigung aus wichtigem Grund oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. 61 - 25 - III. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 62 [X.] Strohn
Kirchhoff Bacher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.05.2006 - 312 O 834/05 - O[X.], Entscheidung vom 18.09.2008 - 1 Kart-U 6/06 -