Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2001, Az. I ZR 100/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:12. Juli 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: ja[X.]gé[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 3Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Marke als bekannte Marke [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] anzusehen ist.[X.], [X.]. v. 12. Juli 2001 - [X.] - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 12. Juli 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Pokrant und Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 2. März 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurck-verwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin zu 1, eine Aktiengesellschaft nach niederländischem Recht,ist eine von insgesamt zwei [X.] des weltweit tätigen [X.]. Die Klägerin zu 2 ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der [X.]; sie beschäftigt sich mit dem Ve[X.]rieb von kosmetischen Produkten des[X.] in [X.] -Die [X.] zu 1 ist Inhaberin der am 4. Juli 1989 angemeldeten Wo[X.]-/Bildmarke Nr. 1 189 993 (Klagemarke 2) gemß der nachfolgenden Darstellung eingetragen [X.] eine Flle von Waren der Klassen 3, 9, 14, 16, 18, 21, 24, 25,darunter Seifen, [X.], [X.] und Schmuckwaren, sowie der am 13.Januar 1990 angemeldeten Wo[X.]marke Nr. 1 164 222 "FABERGÉ" (Klage-marke 3), eingetragen [X.] zahlreiche Waren der Klassen 3, 9, 14, 18, 24 bis 27,unter anderem [X.] Seifen, [X.], Brillen, [X.] und Schmuckwaren.Die Beklagte ist Inhaberin der [X.] Wo[X.]marke Nr. 2 018 855"[X.]gé", angemeldet am 22. April 1992, eingetragen am 13. August 1992 [X.]"alkoholische Getrke (ausgenommen Biere)", der [X.] Wo[X.]marke Nr.395 21 321 "[X.]gé", angemeldet am 22. Mai 1995, eingetragen am 5. Okto-ber 1995 [X.] verschiedene Getrkea[X.]en, u.a. [X.] "alkoholische Getrke(ausgenommen Biere)", der [X.] Wo[X.]marke 395 25 334 "[X.]gé", [X.] am 21. Juni 1995, eingetragen am 24. November 1995 u.a. [X.] ver-schiedene alkohol[X.]eie Getrkea[X.]en und Biere, sowie der Gemeinschafts-marke Nr. 7252 "[X.]gé", angemeldet am 1. April 1996, eingetragen am 6.Oktober 1997 u.a. [X.] alkohol[X.]eie und alkoholische Getrke.Die Beklagte beabsichtigt, unter ihren Marken "[X.]gé" verschiedenehochpreisige alkoholische Getrke, u.a. Sekt, zu [X.] 4 -Mit ihrer Klage haben die [X.]nen unter Berufung auf marken- undwettbewerbsrechtliche [X.] die Beklagte auf Unterlassung, Auskunfts-e[X.]eilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf Löschung derdrei [X.] Marken "[X.]" in Anspruch genommen.Das [X.] hat die Klage abgewiesen.Im Berufungsverfahren haben die Pa[X.]eien die [X.] und Feststellung der Schadensersatzpflicht reinstim-mend [X.] in der Hauptsache erledigt [X.]. Die [X.]nen haben die Klageim rigen auch auf die Löschung der Gemeinschaftsmarke erweite[X.]. [X.] ist ohne Erfolg geblieben.Mit der Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt,verfolgen die [X.]nen ihre Klageantrweiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat marken- und wettbewerbsrechtliche Anspr-che der [X.]nen verneint und dazu ausgef[X.]:An einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]fehle es schon deshalb, weil eine Ähnlichkeit zwischen den Waren, [X.], und den Produkten der [X.] 5 -Der weitergehende Schutz [X.] bekannte Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3[X.] greife nicht ein, weil es an der erforderlichen Bekanntheit [X.] fehle. Den beiden von den [X.]nen vorgelegten [X.] entnommen werden, daß etwa 16 % bzw.17,5 % der Be[X.]agten die Bezeichnung "[X.]" rhaupt als Warenkenn-zeichnung bekannt sei. Hiervon mßten noch Abschlmacht werden, sodaß nur von einem Bekanntheitsgrad von 8,1 % bzw. 12,64 % ausgegangenwerden k. Es sei nicht gerechtfe[X.]igt, der rechtlichen Beu[X.]eilung nur diedurchwren Prozentstze zugrunde zu legen, die sich in der Gruppe [X.] mit rem Bildungsstand und rdurchschnittlichem Einkommene[X.]ten. Es sei nicht ersichtlich, daß als aktuelle oder potentielleAbnehmer der unter den Klagemarken ve[X.]riebenen Waren ausschließlich oderzumindest rwiegend Kfer aus dieser Gruppe angesprochen wrden. [X.] der [X.]nen, [X.]n von Handelsunternehmen [X.] Luxus-ter seien die Klagemarken zu weit r 70 % bekannt, brauche nicht weiternachgegangen zu werden, weil allein eine hohe Bekanntheit der Marken beim(Groß- oder Einzel-) Handel [X.] die Feststellung, es handele sich um eine imInland bekannte Marke im Sinne der vorgenannten Bestimmung, nicht aus-reiche.Auch aus § 1 UWG ersich die [X.] nicht. Es fehle aneinem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten. Von einer wettbewerbs-widrigen Rufausbeutung kicht ausgegangen werden, weil nicht [X.] werden k, daß der Verkehr mit den Klagemarken den Ruf vonHochpreisigkeit und Exklusivitt in dem erforderlichen hohen Umfang verbinde.- 6 -I[X.] Diese Beu[X.]eillt der revisionsrechtlichen Nachprfung nicht inallen Punkten stand.1. Soweit die angegriffenen Kennzeichnungen (hier die [X.]. 2 018 855) bereits vor dem Inkrafttreten des [X.]es am [X.] angemeldet und eingetragen worden sind, stehen den [X.]nen [X.] Markenrecht geltend gemachten [X.] nach § 153 Abs. 1 [X.]nur zu, wenn sie sowohl nach den bis dahin geltenden Vorschriften als auchnach den Vorschriften des [X.]es gegeben sind.Fr die Prfung in der Revisionsinstanz ist aufgrund der [X.] [X.] davon auszugehen, [X.] die [X.] zu 1 Inhaberin [X.] ist und [X.] der [X.] zu 2 daran ein ausschlieûliches Benut-zungsrecht zusteht.2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht markenrechtliche[X.] der [X.]nen wegen einer Verwechslungsgefahr verneint.In nicht zu beanstandender Weise hat es eine Verletzung der Klagemar-ken gemû § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] infolge Verwechslungsgefahr schonwegen fehlender Ähnlichkeit der von den Klagemarken erfaûten Waren und dervon der [X.] einen Ve[X.]rieb vorgesehenen alkoholischen Getrke [X.]nicht gegeben erachtet. Hiergegen wendet sich die Revision nicht. [X.] sind auch nicht ersichtlich.Aus der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unmittelbar rnommenen Vor-schrift des A[X.]. 4 Abs. 1 Buchst. b [X.] ergibt sich, [X.] eine [X.] 7 -lungsgefahr dann nicht angenommen werden kann, wenn eines der beidenTatbestandsmerkmale der Bestimmung, mlich die Marken- oder die Waren-lichkeit, zlich fehlt. Denn in dera[X.]igen Fllen ist es nicht (mehr)mlich, davon auszugehen, [X.] flwegen ihrer ... Ähnlichkeit mit der [X.] und der ... Ähnlichkeit der ... erfaûten Waren ... [X.] das Publikum [X.] von Verwechslungen bestehtfl (vgl. [X.]. 1998, [X.] = GRUR 1998, 922 [X.]. 22 - [X.]; [X.], [X.]. v.13.11.1997 - [X.], [X.], 158, 159 = [X.], [X.]; [X.]. v. 16.7.1998 - [X.], [X.], 164, 166 = WRP1998, 1078 - [X.] Das Berufungsgericht hat den Klagemarken auch den weitergehendenSchutz [X.] bekannte Marken im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] versagt.Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.a) Nach dieser Vorschrift liegt eine Markenverletzung vor, wenn ein mitder Marke identisches Zeichen oder eiliches Zeichen [X.] Waren oderDienstleistungen benutzt wird, die nicht lich sind, [X.] die die [X.], wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Markehandelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder [X.] der bekannten Marke ohne rechtfe[X.]igenden Grund in [X.] Weise ausnutzt oder beeintrchtigt.Das Berufungsgericht hat [X.] die Klagemarken die Voraussetzung, [X.]es sich um bekannte Marken handelt, verneint, weil schon der aus den vor-gelegten Meinungsforschungsgutachten entnehmbare Bekanntheitsgrad der- 8 -Klagemarken nicht ausreiche, deren Einstufung als bekannte Marken zu [X.]. Das erweist sich im Ergebnis als nicht [X.]ei von [X.]) Schon der Ausgangspunkt des [X.] erscheint, soweitdieses [X.] die Annahme einer Bekanntheit der Marke im Inland im Sinne dervorgenannten Bestimmung eine bestimmte prozentuale Bekanntheit im [X.] will, nicht zutreffend. Der Gerichtshof der Eurischen Gemein-schaften hat - nach [X.] des Berufungsu[X.]eils - im Rahmen der ihm nach [X.] zustehenden, die nationalen Gerichte bindenden Auslegungskom-petenz die Bestimmung des A[X.]. 5 Abs. 2 [X.], auf der die Regelung des§ 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] beruht, dahin ausgelegt, [X.] die erste in [X.] aufgestellte Voraussetzung einen bestimmten Bekannt-heitsgrad der lteren Marke beim Publikum erfordere, ohne [X.] ein bestimmterProzentsatz zu fordern sei. Denn nur wenn die Marke [X.] habe, ks Publikum, wenn es mit der jren Markekon[X.]ontie[X.] werde, bei nichtlichen Waren oder Dienstleistungen, eine [X.] zwischen den beiden Marken herstellen, so [X.] diltere Marke [X.] werden kann ([X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 2000, 73 =[X.], 1130 = [X.] 1999, 388 [X.]. 23 ff. - [X.]). Der [X.] sei danach als erreicht anzusehen, wenn diltere [X.] bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch [X.] erfaûten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, also je nach dervermarkteten Ware oder Dienstleistung die breite Öffentlichkeit oder einspezielleres Publikum, z. B. ein bestimmtes berufliches Milieu. Bei der [X.] der Bekanntheit kweder nach dem Buchstabennoch nach dem Geist des A[X.]. 5 Abs. 2 [X.] verlangt werden, [X.] [X.] einem bestimmten Prozentsatz des in dieser Weise definie[X.]en [X.] -kums bekannt sei. Bei der Prfung dieser Voraussetzung habe das (nationale)Gericht bei der Anwendung der auf A[X.]. 5 Abs. 2 [X.] beruhenden natio-nalen Rechtsvorschriften alle relevanten [X.], also insbesondere den Marktanteil der Marke, die [X.], die geo-graphische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang [X.], die das Unternehmen zu ihrer Frderung gettigt habe.c) Das Berufungsgericht hat sich dagegen bei seinen Feststellungen zurBekanntheit der Klagemarken im wesentlichen mit den aus den [X.] ersichtlichen Prozentstzen zur Kenntnis von [X.] im Verkehr bescftigt und seine Schluûfolgerungen allein daraufgesttzt. Das kann nach den vorerwten Rechtsprechungsgrundstzen [X.] der [X.] die Verneinung der [X.] im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht mehr als rechts-fehler[X.]ei erachtet werden. Auf die gegen die vom Berufungsgericht [X.]en Prozentstze gerichteten Angriffe der Revision kommt es daher nichtentscheidend an.Nach den vorerwten, [X.] die Auslegung von § 14 Abs. 2 Nr. 3[X.] verbindlichen Vorgaben des Gerichtshofs der [X.] sind [X.] die Prfung, ob eine Marke bekannt ist, also insbe-sondere der Marktanteil der Marke, die [X.], die geographische Ausdeh-nung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, diedas Unternehmen zu ihrer Frderung gettigt hat, von Bedeutung. [X.] die Pa[X.]eien - mit Ausnahme des Vo[X.]rags der [X.]nen zu dene[X.]eilten Lizenzen - im Rechtsstreit bisher, weil die Rechtsprechung [X.] der Eurischen Gemeinschaften erst nach [X.] der Be-- 10 -rufungsinstanz bekannt geworden ist, nicht vorgetragen. Deshalb war das Be-rufungsverfahren erneut zu erffnen, um ihnen Gelegenheit zu weiterem [X.] zu geben.Allerdings hat das Berufungsgericht bei dem [X.] zu bestimmenden Kreis der von den in Frage stehenden Warenangesprochenen Personen zutreffend den allgemeinen Verkehr und die [X.] der entsprechenden Gter zugrunde gelegt. Bei den in Betracht zu zie-henden Waren, insbesondere auch den Seifen, [X.], [X.] [X.], handelt es sich nach deren Eigenschaften, auf die esmaûgeblich ankommt, um Produkte des perslichen tlichen Bedarfs, diesich an alle Verkehrskreise wenden. Die Revision ve[X.]ritt die Auffassung, dar-r hinaus gebe es einen exklusiven Bereich von Luxustern, der nach [X.] der [X.]nen [X.] ihres Markenverwe[X.]ungssystems ausmache,und sich in den [X.] an die Firma [X.]([X.]-Schmuck-waren), die Firma [X.]([X.]-Damast-Seiden) und die Firma [X.] ([X.]-Brillengestelle) widerspiegelten. Mit diesen [X.] wen-deten sich die [X.] zu 2 und die Lizenznehmer der [X.] zu 1 anVerbraucher mit rem Bildungsstrdurchschnittlichem [X.]; mithin seien es die Arigen dieser Personengruppe, die als Nach[X.]a-ger in Betracht kmen. Damit vernachlssigt die Revision, [X.] die Produkte beider markenrechtlichen Beu[X.]eilung, wie auch im Rahmen der Prfung derWarlichkeit, einander nach [X.]. [X.] nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beu[X.]eilen, nicht nachWerbekonzeptionen, die jederzeit [X.] werden k([X.]/[X.],[X.], § 14 Rdn. 284). [X.] hinaus hat das Berufungsgerichtfestgestellt, [X.] unter den Klagemarken auch Waren des [X.] -tlichen Gebrauchs ve[X.]rieben werden, die selbst [X.] Bezieher niedriger Ein-kommen erschwinglich sind. So wrden von der [X.] zu 2 die Herrenserien"Hero" und "[X.]" unter den Klagemarken zu Verkaufspreisen um 10 [X.]. Des weiteren biete die Firma [X.]eine Vielzahl von Schmuck-stcken an, die mit Verkaufspreisen unter 1000 DM auch [X.] bezahlbar seien. Die Revision macht dagegen geltend, jedenfallsgebe es einen exklusiven Bereich von Luxustern, die [X.] des von der[X.] zu 1 entwickelten Markenverwe[X.]ungssystems ausmache. [X.] es jedoch nicht maûgeblich ankommen, weil dieser Bereich, wie die Re-visionserwiderung zu Recht hervorhebt, in den von den [X.]nen vorgeleg-ten Meinungsforschungsgutachten keinen ausreichenden Niederschlag findet.So haben von den [X.] mit rem Bildungsstand und/oderrem Einkommen, obwohl Mehrfachnennungen mlich waren und erfolgtsind, lediglich zwischen 5 und 12 % die Bezeichnung "[X.]" mit "[X.] (auch teure Produkte, exklusiv)" in Verbindung gebracht. Schon [X.] sich, [X.] eine gemischte Werbe- und Ve[X.]riebskonzeption, wie sie vonden [X.]nen praktizie[X.] wird, nicht geeignet ist, die A[X.] der maûgeblichenWarengattung auf hochpreisige Luxuster zu beschrken.Aber auch auf die von der Revision hervorgehobene Tatsache, [X.] dieKlagemarken, wie das Berufungsgericht als zutreffend unterstellt hat, den [X.]n von Handelsunternehmen [X.] Luxuster zu weit r 70 % bekanntseien, kann nicht maûgeblich abgestellt werden. Nach der angef[X.]en Recht-sprechung des Gerichtshofs der Eurischen Gemeinschaften kommt es [X.] auch auf die Bekanntheit in den von den Waren betroffenen Kreisendes Publikums an. Damit sind jedoch nicht lediglich die als [X.] in ihrerberuflichen Ttigkeit betroffenen Personen gemeint, sondern auch die von den- 12 -Waren als Verbraucher angesprochenen Personen, mithin bei den in [X.] ziehenden Waren der allgemeine Verkehr.Die weiteren [X.] die Beu[X.]eilung der Bekanntheit der Klagemarken erfor-derlichen Feststellungen und gegebenenfalls auch die weiteren tatbestand-lichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] wird das Berufungs-gericht noch zu treffen [X.] Das Berufungsgericht hat die [X.] auch aus § 1 [X.]. Das kann aus Rechtsgricht beanstandet werden. Nach [X.] des Senats stellt sich der Schutz der bekannten Marke im[X.] als eine umfassende spezialgesetzliche Regelung dar, mit wel-cher der bislang in der Rechtsprechung entwickelte Schutz fixie[X.] und ausge-baut werden sollte (vgl. [X.] [X.] BT-Drucks. 12/6581, S. 72 = [X.] 1994 Sonderheft S. 66). Diese Regelung ist an die [X.] bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten [X.] in ihrem Anwendungsbereich [X.] eine gleichzeitige Anwendung des § 1UWG oder des § 823 BGB grundstzlich keinen Raum ([X.]Z 138, 349, 351- [X.]). Dieser Grundsatz gilt auch im Streitfall. Die [X.]nen haben inihrem Vo[X.]rag keine zustzlichen wettbewerbswidrigen Umstltend ge-macht, die nicht schon der Prfung im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.]zugrunde gelegen haben. Auf § 1 UWG ist die Revision selbst auch nicht [X.] 13 -II[X.] Danach war das Berufungsu[X.]eil aufzuheben und die Sache zurerneuten Verhandlung und Entscheidung, aucr die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.]PokrantSchaffe[X.]