Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2001, Az. I ZR 135/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. Dezember 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaFRÜHSTÜCKS-DRINK II[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2Von der Benutzung einer Bezeichnung als Marke, nämlich als Unterschei-dungsmittel gegenüber Waren anderer Unternehmen, kann nicht ausgegangenwerden, wenn es sich bei der Bezeichnung um eine beschreibende Angabe(hier: [X.]) handelt, die vom angesprochenen Verkehr, also vondem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und ver-ständigen Durchschnittsverbraucher, nur als solche und nicht als [X.] verstanden [X.] -[X.], [X.]. v. 20. Dezember 2001 - [X.] - LG Nrnberg-Frth- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 20. Dezember 2001 durch [X.] und [X.], Prof. [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.], [X.] fr Handelssachen, vom 26. Mrz 1999aufgehoben.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden der [X.] auferlegt.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt [X.].Die [X.], die am 21. Januar 1997 unter ihrer Firmenbezeichnung"[X.] GmbH" in das Handelsregister eingetragen wurde, ist [X.] der - mit [X.] vom 9. Februar 1996 - farbig eingetragenenWort-/Bildmarke Nr. 396 05 880, die nachstehend schwarz-weiß abgebildet istsowie der weiteren - am 29. April 1998 eingetragenen - [X.]. 398 23 659 "[X.] als "[X.]" bezeichnetes vitaminhaltiges Mehr-fruchtgetrk der [X.] ist seit April 1995 auf dem [X.] -Die Beklagte stellte unter ihrer Herstellermarke "[X.]" u.a. einvitaminisiertes, durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltiges [X.] her,das sie unter der Bezeichnung "[X.]" vertrieb.Die [X.] sieht darin eine Marken- und Firmenrechtsverletzung.Sie hat beantragt,die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen, im gescftlichen Verkehr [X.] eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoff-haltigen, vitaminisierten [X.]s die Bezeichnung "[X.]" zu benutzen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten.Das [X.] hat der Klage stattgegeben.Mit der ([X.], deren Zurckweisung die Beklagte beantragt,verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das [X.] hat die geltend gemachten Ansprche wegen Verlet-zung der Klagemarken und des Unternehmenskennzeichens der [X.] frbegrt erachtet und dazu [X.] -Obwohl es sich bei den Klagemarken um Wort-/Bildmarken handele, seiim Rahmen der Kollisionsprfung auf deren jeweilige Wortbestandteile"[X.]" abzustellen, weil bei einem [X.] ausWort- und Bildelementen in erster Linie dem Wortbestandteil prBe-deutung fr das [X.] zuzumessen sei. Diesem [X.] origire Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen werden.So habe das [X.] im der Klage vorangegange-nen Verfahren der einstweiligen Verfzur Unterscheidungskraft des [X.] im Firmennamen der [X.] [X.], daß die [X.] eigenartig sei, um als Name eines Unternehmens zu wirken. [X.] sich um eine Wortbildung, die es als gelfigen Begriff der [X.] bisher nicht gegeben habe. Sie gewinne ihre eigentmliche Prdurch den Widerspruch, daß bei dem Wort "Drink" noch die Vorstellung [X.] mitschwinge, wrend es [X.] sei, zum [X.] al-koholische [X.]e zu konsumieren. Das gelte in gleicher Weise fr die Kla-gemarken. Ein die Kennzeichnungskraft einschrkendes Freihaltungsrf-nis an der in Rede stehenden Bezeichnung sei nicht gegeben. Deren freieVerwendung sei nicht erforderlich, um damit ein zum Verzehr beim [X.]bestimmtes [X.] zu bezeichnen. Auch der angesprochene Verkehr fassedie Bezeichnung - anders als das Wort [X.]sgetrk - nicht als rein be-schreibende Angabe auf.Angesichts der gegebenen [X.] und der starken [X.] zwischen dem Wortbestandteil der Klagemarken und der [X.] sei trotz nur schwacher Kennzeichnungskraft der Klagezeicheneine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Wechselwirkung der Beurtei-lungsfaktoren nicht zu verneinen. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte darauf,daß bei der konkreten Verwendungsweise der angegriffenen Bezeichnung ihre- 7 -Marke "[X.]" als beherrschend anzusehen sei. Die angegriffene [X.] werde als Name eines bestimmten Produkts, zumindest als Zweitmarkeverwendet. Darin liege ein kennzeichenmûiger Gebrauch im Sinne von § 14Abs. 2 und 3 [X.].Darr hinaus finde das Klagebegehren seine Sttze auch in der [X.] der [X.] nach § 15 Abs. 2 und 4[X.].I[X.] Diese Beurteillt der revisionsrechtlichen berprfung [X.]. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist weder wegen Marken-noch wegen Firmenrechtsverletzung begrt.1. Das [X.] ist als Grundvoraussetzung fr eine Markenrechts-verletzung vom Erfordernis eines markenmûigen Gebrauchs der [X.] Bezeichnung ausgegangen und hat diesen jedenfalls im Sinne der Ver-wendung einer Zweitmarke bejaht. Das ist nicht frei von [X.].Allerdings ist die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung nach § 14Abs. 2 [X.] grundstzlich bei jeder wie auch immer gearteten [X.] oder nur dann angenommen werden kann, wenn diebeanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene [X.] markenmûigen Benutzung erfllen, im [X.] Schrifttum umstritten(vgl. die Hinweise bei [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 14 Rdn. 66;[X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der [X.] hat [X.] in seiner Rechtsprechung zchst ausdrcklich offengelassen ([X.],[X.]. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, [X.], 697, 698 = [X.], 763- [X.] MULTI; [X.]Z 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren).- 8 -Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eurischen Gemein-schaftt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1und 2 [X.] umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 [X.] Anwen-dung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur [X.] als solche eines bestimmten [X.], also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderenZwecken erfolgt ([X.]. 1999, [X.] = [X.]. 1999, 438, 440 [X.]. 39 =[X.], 407 - [X.]/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benut-zung eines Zeichens im gescftlichen Verkehr auch schon als Markenbenut-zung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 [X.] angesehen (a.A. [X.]/[X.]aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgeho-ben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinne einer Verletzungshand-lung nach Art. 5 Abs. 1 [X.] und entsprechend nach § 14 Abs. 2 Mar-kenG setzt demnach voraus, [X.] sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oderLeistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen einesUnternehmens von denen anderer dient ([X.], [X.]. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99- [X.], [X.]. [X.]; [X.]. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99 - [X.] I; vgl. [X.] aaO Rdn. 39a).Ein derartiger Gebrauch der in Alleinstellung angegriffenen Bezeichnung"[X.]" als Marke liegt - anders als in der Sache "[X.] I", in der die Bezeichnung "[X.]" nur in der konkre-ten Gestaltung des [X.] angegriffen war - im Streitfall jedoch nichtvor. Bei seiner abweichenden Beurteilung hat das [X.] vernachlssigt,[X.] es sich bei der Bezeichnung, worauf sich die Beklagte auch ausdrcklichbezogen hat, nicht um eine unterscheidungskrftige Wortzusammenstellunghandelt, die vom angesprochenen Verkehr dementsprechend als Hinweis aufdie Herkunft der mit ihr bezeichneten Waren verstanden wird, sondern um einebeschreibende Angabe im Sinne einer Bestimmungsangabe, die vom Verkehr,mlich von dem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen- 9 -und verstigen Durchschnittsverbraucher, auf dessen Verstis es alleinankommt (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 506, 508 =[X.], 535 - [X.]/[X.]), nur in diesem Sinne als ein Ge-trk, das zum [X.] getrunken wird, und nicht als [X.] wird. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es fern unddas [X.] hat dahin deutende Anhaltspunkte auch nicht festgestellt, [X.]der Durchschnittsverbraucher in einer beschreibenden Angabe, wie der ange-griffenen Bezeichnung, einen Herkunftshinweis erblicken wird.Es ist nicht widersprchlich, dem Wortbestandteil "[X.]" der Klagemarken Unterscheidungskraft zuzubilligen, den Bestandteil"[X.]" der angegriffenen Bezeichnung dagegen als rein beschrei-bend, also nicht unterscheidungskrftig anzusehen. Beide Bezeichnungen [X.] sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, [X.] die [X.] durch den der [X.] entstammendenWortteil, der zudem [X.] im Zusammenhang mit alkoholischen Getrn-ken verwendet wird, einen gewissen Phantasiegehalt aufweist, wrend dieangegriffene Bezeichnung sich ganz im [X.] [X.] Wortbil-lt. Die Annahme einer beschreibenden Angabe setzt auch nicht voraus,[X.] der Verkehr aus ihr die genaue Art des so bezeichneten Produkts und sei-ne wesentlichen Inhaltsstoffe entnehmen kann. Auch mit der Bestimmung eines[X.]s (vorzugsweise) zum Verzehr beim [X.], wie es die angegriffeneBezeichnung angibt, wird das [X.] seiner Bestimmung nach beschrieben.Auf die Frage einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2[X.] kommt es bei dieser Sachlage nicht an.[X.] die [X.] aus ihrem markenrechtlichen Ausschlieûlichkeitsrecht(§ 14 Abs. 1 [X.]) gegen eine derartige Bezeichnung nicht mit Erfolg [X.] 10 -gehen kann, ergibt sich auch aus § 23 Nr. 2 [X.]. Nach dieser Vorschriftkann der Inhaber einer Marke nicht gegen die Verwendung eines [X.] lichen Zeichens vorgehen, das als Ar Eigenschaften vonWaren benutzt wird, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten ver-stöût. So liegt es im Streitfall, in dem hinreichende Anhaltspunkte fr einenSittenverstoû im Sinne der genannten Vorschrift nicht gegeben sind.2. Aus den gleichen Erwkann der geltend gemachte [X.] nicht aus dem Firmennamen der [X.] nach § 15 Abs. 2 [X.] her-geleitet werden. Auch insoweit fehlt es an einer kennzeichenmûigen Verwen-dung der angegriffenen Bezeichnung, und es greift die Schutzschranke des§ 23 Nr. 2 [X.] ein.II[X.] Danach war auf die Revision das angefochtene [X.]eil aufzuhebenund die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.Erdmann[X.]BornkammBscherSchaffert