Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2001, Az. I ZR 60/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. Dezember 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:[X.] : [X.]: jaFRÜHSTÜ[X.]KS-[X.] I[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2Wird eine Ausstattung (Flaschenetikett) insgesamt als Markenverletzung [X.], ist die Prüfung der Frage, ob eine Benutzung als Marke, nämlich [X.] gegenüber den Waren anderer Unternehmen, vorliegt,grundsätzlich auf die Ausstattung als solche und nicht auf einzelne Elementezu beziehen.[X.], [X.]. v. 20. Dezember 2001 - [X.] - [X.] Hamburg- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 20. Dezember 2001 durch [X.] und [X.], Prof. [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 14. Januar 1999 wird auf [X.] zurckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Pa[X.]eien sind Wettbewerber auf dem Markt [X.]. Die Kl-gerin zu 2 ist ein Tochterunternehmen der Klrin zu 1. Beide [X.]nehmen die Beklagte wegen einer Flaschenausstattung in Anspruch.Die Klrin zu 1 brachte im Mai 1995 unter der Bezeichnung"[X.]" ein vitaminhaltiges [X.] als neues Pro-dukt auf den Markt. Es [X.] neben den herkömmlichen Inhaltsstoffen zustz-lich Ballaststoffe aus Getreide und die Vitamine [X.] und E sowie das [X.] 3 -tamin A. Am 9. Februar 1996 meldete die Klrin zu 1 die nachstehendschwarz-weiß abgebildete, inzwischen eingetragene farbige [X.]. 396 05 880 "[X.]" an:Im Juni 1996 brachte die Beklagte einen Mehr[X.]uchtsaft mit Ballaststof-fen und dem Zusatz der Vitamine A, [X.] und E auf den Markt. Die [X.] sind wie nachfolgend im Klageantrag abgebildet gestaltet.Die [X.] halten das [X.] unlauter und [X.] eine Marken- und Fir-menrechtsverletzung.Sie haben [X.] -[X.]der [X.] unter Androhung der gesetzlichen [X.] zu verbieten, ein [X.] unter [X.] "[X.]" mit der nachfolgendwiedergegebenen Flaschenausstattung zu ve[X.]reiben, an-zubieten, feilzuhalten und/oder zu bewerben: I[X.]die Beklagte zu veru[X.]eilen, den [X.] den [X.] der vorstehend zu [X.] bezeichneten Handlungen [X.] zu e[X.]eilen, und zwar unter Angabe des mit dem- 5 -"[X.]" erzielten Umsatzes sowie derAngabe des Umfangs der Werbung, aufgeschlsselt nachWerbetrrn;II[X.]festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, den [X.] allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen dervorbezeichneten A[X.] gemß Ziffer [X.] entstanden ist undkftig entstehen wird.Die Beklagte ist dem entgegengetreten.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben.Mit der Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, verfol-gen die [X.] ihre Klageantrweiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat marken-, firmen- und wettbewerbsrechtliche[X.] der [X.] verneint und dazu ausge[X.]t:Das [X.] habe die Klagemarke zutreffend dahin analysie[X.], daßihr Gesamteindruck von dem Wo[X.]bestandteil "[X.]" gep[X.]werde. Gleichermaßen wrden die angegriffenen Flaschenetiketten von [X.] gep[X.]. Anders als es das [X.] gesehen habe, [X.] 6 -de der Verkehr aber bei der Identifizierung des [X.]s der [X.] dieFirmenbezeichnung "[X.]" nicht als Dachmarke vernachlssigen. Wie beiden Gattungsbegriffen "Orangensaft" oder "[X.]" gewinne auch [X.] "[X.]" in dem Etikett der [X.] keinekennzeichnende Bedeutung. Der Begriff Trunk sei ein Synonym [X.] [X.].Ein [X.]strunk sei [X.] jedermann sofo[X.] erkennbar ein [X.], das [X.]das [X.] bestimmt sei. Die Begriffsbildung entspreche Wö[X.]ern wie "[X.]", "[X.]skaffee" oder "[X.]stee". [X.] das Wo[X.] Frh-stckstrunk eher einer gewlten Sprache entstamme, stehe dem nicht entge-gen. Es erscheine ausgeschlossen, [X.] die Marke "[X.]"das Verstis des Verkehrs bereits dahin gep[X.] habe, [X.] dieser auchdem beschreibenden Begriff "[X.]" eine kennzeichnendeBedeutung beimesse. Danach erscheine das Firmenschlagwo[X.] "[X.]" alseinziges kennzeichnendes Wo[X.] in dem angegriffenen Etikett, das [X.] den [X.] von vornherein die Annahme unmöglich mache, "[X.]" solle nach A[X.] einer Marke verwendet werden. Zwar msse der [X.] das ihm angebotene Produkt wegen der Vielzahl anderer Angeboteder [X.] mit dem Begriff "[X.]" identifizieren, aber [X.] Rahmen der durch das Firmenschlagwo[X.] verbundenen Angebote.Da § 14 [X.] nur Schutz gegen eine markenmûige Verwendungbiete, erledigten sich alle weiteren Erwzur Verwechslungsgefahr.Die geltend gemachten [X.] seien auch nicht unter dem Ge-sichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstschung oder einer unlauterenRufausbeutung nach § 1 UWG [X.].I[X.] Die Revision hat keinen Erfolg.- 7 -1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht [X.] der [X.] aus der Klagemarke verneint, so [X.] es auf die Frage der Aktivlegitima-tion, die [X.] nur [X.] die Markeninhaberin angenommen werden kann,nicht maûgeblich ankommt.a) Die Revision wendet sich allerdings mit Erfolg gegen die [X.], die Beklagte habe die angegriffene Bezeichnung nichtmarkenmûig verwendet.Die Frage, ob eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 [X.] grund-stzlich - wie die Revision meint - bei jeder wie auch immer gea[X.]eten Benut-zung im gescftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann,wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestands-merkmal einer markenmûigen Benutzung erfllen, ist im [X.] Schrifttumumstritten (vgl. die Hinweise bei [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 14Rdn. 66; [X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshofhat diese Frage in seiner Rechtsprechung [X.] [X.] ([X.], [X.]. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, [X.], 697, 698 = [X.] 1998,763 - [X.]; [X.]Z 138, 143, 157 f. - [X.] der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eurischen Gemein-schaftt die Beantwo[X.]ung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1und 2 [X.] umgesetzte - Bestimmung des A[X.]. 5 Abs. 1 [X.] Anwen-dung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur [X.] als solche eines bestimmten [X.], also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderenZwecken erfolgt ([X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 1999, 438, 440 [X.]. 39 =- 8 -[X.] 1999, 407 - [X.]/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benut-zung eines Zeichens im gescftlichen Verkehr auch schon als Markenbenut-zung im Sinne von A[X.]. 5 Abs. 1 [X.] angesehen (a.A. [X.]/[X.]aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgeho-ben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinn einer Verletzungshandlungnach A[X.]. 5 Abs. 1 [X.] und entsprechend nach § 14 Abs. 2 [X.]setzt demnach voraus, [X.] sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder [X.] auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungeneines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient ([X.], [X.]. v.6.12.2001 - I ZR 136/99 - [X.], [X.]. [X.]; [X.]. [X.]/99 - [X.] II vgl. [X.] aaO Rdn. 39a).Ein dera[X.]iger Gebrauch der angegriffenen Ausstattung als Marke kann- wie die Revision zu Recht geltend macht - im Streitfall angesichts der ange-griffenen Benutzungsform in der Gestalt des von der [X.] verwendetenEtiketts nicht ernsthaft in Frage gestellt werden; denn dem [X.] tritt diese Ausstattung als Herkunftshinweis und Identifizierungsmittel[X.] das in Frage stehende von der [X.] ve[X.]riebene [X.] entgegen.Die ausdrckliche Verneinung einer markenmûigen Verwendung durch dasBerufungsgericht, bei der es aus den Augen verloren hat, [X.] nur die Ausstat-tung insgesamt angegriffen ist, kann deshalb keinen Bestand haben.b) Die Verneinung der Verletzung der Klagemarke erweist sich [X.] anderen Grls zutreffend (§ 563 ZPO). Es fehlt - wie der Senat auf-grund der vom Berufungsgericht teils auch in anderem Zusammenhang getrof-fenen Feststellungen selbst beu[X.]eilen kann - an einer [X.] -Die Beu[X.]eilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nachstiger Rechtsprechung des [X.] unter [X.] Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwir-kung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähn-lichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten [X.] der Kennzeichnungskraft der lteren Marke, so [X.] ein geringerer Gradder Ähnlichkeit der Waren durch eiren Grad der Ähnlichkeit der Mar-ken oder durch eine e[X.]e Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichenwerden kann und umgekeh[X.] ([X.], [X.]. v. 16.11.2000 - [X.], [X.], 507, 508 = [X.] 2001, 694 - EVIAN/[X.], m.w.N.).Im Streitfall handelt es sich um identische Waren. Zur Kennzeichnungs-kraft der Klagemarke haben weder das [X.] noch das [X.] getroffen. Sie kann nach den gegebenen [X.] aus als normal eingestuft werden. Zugunsten der [X.] kann unter-stellt werden, [X.] die Klagemarke aufgrund der von ihnen behaupteten [X.] eine gesteige[X.]e Kennzeichnungskraft erlangt hat.Bei der Beu[X.]eilung der Marklichkeit ist, wie das Berufungsgerichtin anderem Zusammenhang zutreffend zugrunde gelegt hat, von dem [X.] beherrschenden Grundsatz auszugehen, [X.] auf den jewei-ligen Gesamteindruck der [X.] Marken abzustellen ist (st.Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 143/98, [X.], 164, 165 = [X.]2001, 165 - Winterga[X.]en, m.w.N.).Hinsichtlich der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen,[X.] deren Gesamteindruck durch den Wo[X.]bestandteil "[X.]" gep[X.] werde. Das erweist sich als [X.]ei von [X.]. Soweit sich- 10 -die Revisionserwiderung gegen die Beu[X.]eilung wendet, kann ihr nicht [X.] werden. Das [X.], auf dessen Aus[X.]ungen sich das [X.] zu diesem Punkt gesttzt hat, ist von dem anerkannten Erfah-rungssatz ausgegangen, [X.] bei [X.] wie der Klagemarke regel-mûig der Wo[X.]bestandteil den Gesamteindruck pr, weil sich der [X.] ihm als der einfachsten Kennzeichnungsa[X.] orientiere. Es hat des weiterenzutreffend zugrunde gelegt, [X.] eine [X.] durch den Be-standteil "[X.]" nur dann in Betracht komme, wenn er seinerNatur nach unterscheidungskrftig und deshalb geeignet sei, die mit ihm ver-sehene Ware zu identifizieren und von Waren anderer Herkunft zu unterschei-den. Diese Funktion hat das [X.] dem Bestandteil angesichts seinereigentmlichen Bildung, insbesondere wegen der ungewlichen Verwen-dung des Wo[X.]es "[X.]", das [X.]emdsprachig sei und in der Regel [X.] alkoho-lische [X.]e verwendet werde, zugesprochen. Ein Verstoû gegen Erfah-rungsstze oder die Denkgesetze kann darin nicht gesehen werden; einen sol-chen zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf.Den Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung hat das Berufungs-gericht als von dem Wo[X.]bestandteil "[X.]", nicht von der Bezeichnung"[X.]" gep[X.] angesehen, weil es sich bei dieser Wo[X.]zu-sammenstellung um eine [X.] die in Frage stehenden Waren beschreibendeAngabe im Sinne eines [X.]s [X.] das [X.] handele. Das beanstandetdie Revision ohne Erfolg.Die Revision [X.], [X.] das Berufungsgericht in "[X.]"eine beschreibende Angabe gesehen hat, obwohl der Begriff in keinem [X.] oder Sprach[X.]er zu finden sei. Das greift nicht durch. Angesichts derin der [X.] Sprache gegebenen Mlichkeit, beliebig zusammengesetzte- 11 -W[X.]er zu bilden, deren begriffliche Bedeutung in der Regel [X.] den Verkehrohne weiteres erkennbar ist, kann es auf einen lexikalischen Nachweis einerWo[X.]zusammenstellung nicht maûgeblich ankommen.Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, eine beschreibende An-gabe setze voraus, [X.] der Verkehr aus ihr die A[X.] des so bezeichneten Pro-dukts und seine wesentlichen Eigenschaften erkennen k. Diese [X.] vernachlssigen, [X.] Gattungsbegriffe nicht nur die A[X.] und die we-sentlichen Eigenschaften eines Produkts bezeichnen k, sondern auchandere Merkmale, etwa die Bestimmung eines Produkts, worum es im [X.]. Mit der Bestimmung eines [X.]s (vorzugsweise) zum Verzehr beim[X.], wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das [X.] die-ser Bestimmung nach beschrieben.Zu Unrecht beanstandet die Revision des weiteren, das Berufungsge-richt habe sich nicht mit der Mlichkeit befaût, [X.] die angegriffene [X.] trotz ihres beschreibenden Inhalts vom Verkehr herkunftskennzeichnendverstanden werde. Diesen Aspekt hat das Berufungsgericht rechtsfehler[X.]ei inseine Beu[X.]eilung einbezogen, wenn es aus[X.]t, es erscheine ausgeschlos-sen, [X.] die Marke "[X.]" das Verstis des [X.] dahin gep[X.] habe, [X.] dieser auch dem beschreibenden Begriff"[X.]" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Das Be-rufungsgericht tte in diesem Zusammenhang auch die Vorstellung einesdurchschnittlich informie[X.]en, aufmerksamen und verstigen Durchschnitts-verbrauchers heranziehen k(vgl. [X.], [X.]. [X.]/97,GRUR 2000, 506, 508 = [X.] 2000, 535 - ATTA[X.]HÉ/TISSERAND).- 12 -Das Berufungsgericht ist in seiner Beu[X.]eilung auch nicht deswegen [X.], weil es einerseits dem Wo[X.]bestandteil "[X.]"der Klagemarke Unterscheidungskraft zugebilligt, den Bestandteil "F-STKS-TRUNK" der angegriffenen Bezeichnung andererseits als rein [X.], also nicht unterscheidungskrftig angesehen hat. Beide [X.]en unterscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, [X.] [X.] der Klagemarke durch seinen aus der [X.] stam-menden Wo[X.]teil, der zudem [X.] im Zusammenhang mit alkoholischen[X.]en verwendet wird, einen Phantasiegehalt aufweist, wrend der Be-standteil der angegriffenen Bezeichnung sich im [X.] deutscherWo[X.]billt. Zwar kennzeichnet das Wo[X.] "Trunk" in anderen Zusammen-stellungen (z.B. Umtrunk, Trunksucht), worauf die Revision zu Recht hinweist,auch den Umgang mit alkoholischen [X.]en. In Alleinstellung kommt dieseBedeutung dem Wo[X.] Trunk aber ebensowenig zu wie in der im Streitfall in Re-de stehenden Zusammenstellung.Angesichts der angegriffenen komplexen Ausstattung und des beschrei-benden Inhalts kann schlieûlich auch der Annahme der Revision nicht [X.] werden, in der Bezeichnung "[X.]" liege ein im ge-scftlichen Verkehr verwendetes [X.], das die Annahme einer Mar-kenrechtsverletzung rechtfe[X.]igen knne.Kann demnach nicht von einer Prs Gesamteindrucks der ange-griffenen Etiketten durch den allein eine Kollision mit der Klagemarke begrn-denden Bestandteil "[X.]" ausgegangen werden, ist wegenfehlender Marklichkeit eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] selbst bei unterstellter gesteige[X.]erKennzeichnungskraft zu verneinen, und zwar auch in der Form eines gedankli-- 13 -chen Inverbindungbringens im Sinne einer Verwechslungsgefahr im weiterenSinne.2. Rechtsfehler[X.]ei hat das Berufungsgericht [X.] der [X.] aus ihrem Unternehmenskennzeichen "[X.]s-Drink GmbH" (§§ 5, 15[X.]) verneint. Insoweit ist zwar ohne weiteres von origirer Unterschei-dungskraft des Kennzeichens auszugehen, weil dieses [X.] ein Unternehmenkeinen beschreibenden Inhalt hat. Auch im Zusammenhang mit dem [X.]kennzeichen fehlt es aber an einer Zeiclichkeit, weil, wie vor-angehend [X.] ist, der Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattungnicht durch den allein eine Kollision [X.] "F-STKS-TRUNK" gep[X.] wird.3. Das Berufungsgericht hat schlieûlich auch [X.] aus § 1 [X.] den Gesichtspunkten einer vermeidbaren Herkunftstschung oder we-gen unlauterer Rufausnutzung verneint. Diese Beu[X.]eilung erweist sich [X.] als rechtsfehler[X.]ei.Fr die Prfung in der Revisionsinstanz ist von einer wettbewerblichenEigena[X.] der Kennzeichnung der Produkte der [X.] auszugehen.Zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit allein auf direinstim-menden Elemente in den einander rstehenden Aufmachungen abge-stellt und die Produktidentitt auûer Betracht gelassen. Soweit die [X.] auf eirnd identische Produktnachahmung sttzt und beanstan-det, [X.] sich die Beklagte an die Produktinnovationen der [X.] ange-t habe, hat das [X.] die Frage einer Herkunftstschung infolge der [X.] einer Ausstattung oder einer Rufausbeutung durch [X.], wie sie mit den Klageantrllein angegriffen ist, keine maû-gebliche Bedeutung.Die Beu[X.]eilung des Berufungsgerichts, die Aufmachungen erdurch die unterschiedlichen bildlichen Gestaltungen je einen abweichendenEindruck [X.] den Verkehr, beruht im wesentlichen auf tatrichterlicher Wrdi-gung, die revisionsrechtlich nur [X.] werden kann.Das Berufungsgericht hat angesichts der unterschiedlichen Anmutungender einander rstehenden Aufmachungen eine hnlichkeit oder eineHerkunftstschung [X.] nicht gegeben erachtet. Es hat dabei hnlichkeiten ineinzelnen Elementen, die allenfalls allgemeine Assoziationen erwecken [X.], [X.] nicht ausreichend gehalten, um den durch die unterschiedlichen Wo[X.]-bestandteile hervorgerufenen unterschiedlichen Eindruck zrspielen. [X.] nicht als erfahrungswidrig angesehen werden.- 15 -II[X.] Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPOzurckzuweisen.Erdmann[X.]Bornkamm Bscher Schaffe[X.]