Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2006, Az. VIII ZB 100/04

[X.] ZB 100/04vom 28. März 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b Ist in erster Instanz streitig geblieben, ob eine [X.] im [X.]punkt des Eintritts der Rechtshängigkeit ihren allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hatte, ohne dass das erstinstanzliche Gericht Feststellungen dazu getroffen hat, obliegt dem Berufungsfüh-rer, der an seinem bestrittenen Vorbringen dazu festhält, die Beweislast für die funk-tionelle Zuständigkeit des von ihm angerufenen Berufungsgerichts. Schließt sich der Berufungsführer dem erstinstanzlich bestrittenen Vorbringen seines Gegners zu einem Gerichtsstand im Inland oder Ausland an und legt er - gestützt darauf - Berufung zum [X.] oder zum [X.] ein, ist es dem [X.] verwehrt, diesen Vortrag in der Berufungsinstanz zu ändern. [X.], Beschluss vom 28. März 2006 - [X.]/04 - [X.] v.d.H. - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 28. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter Dr. Leimert, [X.], [X.] sowie die Richterin [X.] beschlossen: [X.] des [X.] gegen den Beschluss der 16. Zivilkammer des [X.]s Frankfurt am Main vom 8. September 2004 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. [X.]: 2.134,40 • Gründe: A. Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen Nichtgewährung des Gebrauchs einer Wohnung in [X.] durch die Beklagten geltend. Er hat behauptet, die [X.]en hätten am 5. April 2003 einen mündlichen Miet-vertrag über diese Wohnung abgeschlossen. Sie habe zu jener [X.] den Le-bensmittelpunkt der Beklagten dargestellt, die im Begriff gewesen seien, in die [X.] umzuziehen. Kurz nach der Einigung zwischen den [X.]en hätten die Beklagten die Wohnung mit Wirkung vom 1. August 2003 an einen anderen Mieter vermietet. Die Beklagten haben einen Vertragsschluss bestritten sowie vorgetragen, sie hätten seit etwa sieben Jahren ihren Lebensmittelpunkt in der 1 - 3 - [X.] und die Wohnung in [X.]lediglich für seltene Aufenthalte in [X.] genutzt, weil der Beklagte zu 2 in [X.]noch eine Firma habe. 2 In der Klageschrift vom 21. Mai 2003 ist als Adresse der Beklagten die Anschrift der Wohnung in [X.]

angegeben. Die Zustellung der Klage unter dieser Adresse ist gescheitert; die Sendung ist unter Angabe einer Post-fach-Anschrift in [X.]

zurückgekommen. Die Klage ist sodann auf Veranlas-sung des [X.] am 17. Juli 2003 dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt worden. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat Berufung beim [X.] eingelegt, das diese als unzulässig verworfen hat. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. [X.] Das [X.] hat zur Begründung ausgeführt: Die Berufung sei nicht beim zuständigen Berufungsgericht eingelegt worden. Zuständig sei nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b [X.] das [X.] gewesen, weil die Beklagten im [X.]punkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht im Inland, sondern in der [X.] gehabt hätten. Dem Klä-ger sei der Nachweis, dass die Beklagten bei [X.] einen Wohnsitz in [X.]

unterhalten hätten, nicht gelungen. Da die Beklagten nach dem eigenen Vortrag des [X.] Anfang April 2003 im Umzug begriffen gewe-sen seien und ihnen die Klage vom 21. Mai 2003 in der Wohnung in [X.]

nicht habe zugestellt werden können, sei davon auszugehen, dass sie ei-nen etwaigen Wohnsitz in [X.]

jedenfalls im [X.]punkt der [X.] bereits aufgegeben hätten. Das werde auch dadurch untermauert, dass sie im Berufungsverfahren Ablichtungen ihrer bereits im Jahr 2001 ausgestell-ten [X.] Führerscheine und ihres Einkommensteuerbescheides der Steu-erverwaltung von [X.] für das [X.] vorgelegt hätten, in denen 3 - 4 - jeweils eine [X.] Adresse der Beklagten aufgeführt und denen kein In-landsbezug zu entnehmen sei. Sämtliche Anhaltspunkte sprächen dafür, dass zur [X.] der [X.] ein Wohnsitz der Beklagten in der [X.] be-gründet gewesen sei. 4 Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie gleichzeitig noch einen (weite-ren) Wohnsitz in [X.]

unterhalten hätten, habe der Kläger nicht vorge-tragen und seien auch sonst nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass eine Wohnung vollständig möbliert sei, mache sie nicht ohne weiteres zum Lebens-mittelpunkt einer Person. Aus den Angaben des Beklagten zu 1 (richtig: zu 2), der bei seiner persönlichen Anhörung durch das Amtsgericht erklärt habe, sie lebten seit sieben Jahren in der [X.] und hätten die Wohnung in [X.]

nur beibehalten, weil er in [X.]

noch eine Firma habe, jetzt lohne sich die Wohnung für die seltenen Besuche aber nicht mehr, ergebe sich nichts [X.]. Der Wohnsitz im Sinne des § 13 ZPO sei der Ort, an dem sich jemand ständig niederlasse in der Absicht, ihn zum Mittelpunkt seiner wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Tätigkeit zu machen. Ein Doppelwohnsitz (§ 7 Abs. 2 [X.]) erfordere, dass an zwei Orten dauernd Wohnungen unterhalten würden und beide gleichermaßen den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse darstellten. Dies könne hier nicht festgestellt werden. Eine bloße persönliche Bindung zum Heimatort sei nicht gleichbedeutend mit dem Schwerpunkt der [X.]. Dass die Beklagten erst nach Rechtshängigkeit ihren [X.] [X.] aufgegeben hätten, stelle eine bloße Behauptung des [X.] ins Blaue hinein dar. Soweit er für die Behauptung, die Beklagten hätten dies offen einge-räumt, Beweis durch die Zeugin [X.]

angeboten habe, sei nicht ersichtlich, dass diese zu Vorgängen im Juli 2003 Angaben machen könne, nachdem sie nach der Aktenlage nur im April 2003 Kontakt zu den Beklagten gehabt und 5 - 5 - während der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 1 (richtig: zu 2) vor dem Amtsgericht nicht im Sitzungssaal gewesen sei, so dass nicht erkennbar sei, wann, wo und bei welchem Anlass die Beklagten gegenüber der Zeugin [X.]

etwas offen eingeräumt haben sollten. [X.] [X.] des [X.] ist zulässig. Sie ist kraft Gesetzes (§§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO) statthaft und wegen der grund-sätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuläs-sig; die Frage, wie bei der Anwendung von § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b [X.] zu verfahren ist, wenn der in erster Instanz angegebene Gerichtsstand einer [X.] im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens streitig wird, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. [X.] ist im Übrigen nach § 575 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. [X.] [X.] hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 7 1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der angefochtene Beschluss nicht schon deshalb aufzuheben, weil er nicht begründet wäre (§§ 576 Abs. 3, 547 Nr. 6 ZPO). Zwar müssen Beschlüsse, die der Rechtsbe-schwerde unterliegen, den maßgeblichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben ([X.], Beschluss vom 10. Januar 2006 [X.] unter [X.], zur [X.] bestimmt; Beschluss vom 7. April 2005 [X.], NJW-RR 2005, 916 = [X.], 1246 f. unter [X.] c; Beschluss vom 20. Juni 2002 [X.], [X.], 2648). Denn das Rechtsbeschwerdegericht hat gemäß §§ 577 Abs. 2 Satz 4, 559 ZPO grundsätzlich von demjenigen Sachver-halt auszugehen, den das Beschwerdegericht festgestellt hat. Fehlen tatsächli-che Feststellungen, so ist es zu einer rechtlichen Überprüfung nicht in der Lage. Im vorliegenden Fall ergeben sich jedoch, auch wenn der Beschluss des [X.] keine gesonderte Sachverhaltsdarstellung enthält, die notwendi-8 - 6 - gen [X.] oben wiedergegebenen [X.] tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung mit hinreichender Deutlichkeit aus den Gründen. 9 2. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zu Recht als unzulässig verworfen, weil für dieses Rechtsmittel nicht nach § 72 [X.] das [X.], sondern gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b [X.] das [X.] zu-ständig ist. Nach der letztgenannten Vorschrift, die auch auf Mietstreitigkeiten Anwendung findet ([X.]sbeschluss vom 15. Juli 2003 [X.] [X.] ZB 30/03, NJW 2003, 3278 unter [X.] a), sind die [X.]e zuständig für Berufungen gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in Streitigkeiten über Ansprüche, die von einer oder gegen eine Person erhoben werden, die ihren allgemeinen Ge-richtsstand im [X.]punkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz außerhalb des Geltungsbereichs des Gerichtsverfassungsgesetzes hatte. Diese Vorausset-zungen hat das [X.] rechtsfehlerfrei bejaht. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend dem Kläger die Beweislast für seine funktionelle Zuständigkeit als Berufungsinstanz und damit für einen Wohnsitz der Beklagten (§ 13 ZPO) im Inland auferlegt. Die Prozessvorausset-zungen, zu denen auch die funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gehört, sind grundsätzlich vom Kläger beziehungsweise, soweit wie hier die funktionelle Zuständigkeit des Berufungsgerichts betroffen ist, vom [X.] zu beweisen ([X.]sbeschluss vom 28. Januar 2004 [X.] [X.] ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1073 unter [X.]; [X.]/[X.]/[X.], Zivilprozess-recht, 16. Aufl., § 93 [X.]. 9, 35; [X.], 2. Aufl., Vor § 253 [X.]. 6, 14). 10 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde (ebenso [X.], [X.], 173, 174) hat dies nicht zur Folge, dass bei streitigem oder gar letztlich unaufklärbarem Wohnsitz einer [X.] der Berufungsführer überhaupt keine 11 - 7 - wirksame Berufung einlegen kann, weil er weder die Zuständigkeit des Landge-richts noch die des [X.]s beweisen kann. Der [X.] hat bereits entschieden (Beschluss vom 28. Januar 2004, aaO, unter [X.]; ebenso [X.], Urteil vom 15. Februar 2005 [X.] XI ZR 172/04, [X.] 2005, Nr. 9, 17 unter [X.]), dass es dem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abgeleiteten [X.] widerspräche, wenn der in erster Instanz unbestrit-ten gebliebene ausländische oder inländische Wohnsitz einer [X.] in der Rechtsmittelinstanz uneingeschränkt wieder in Frage gestellt werden könnte mit der Folge, dass bei Durchgreifen dieses Einwands das Rechtsmittel bei dem unzuständigen Gericht eingelegt wäre und eine Berufung daher als unzulässig verworfen werden müsste. Dem Rechtsstaatsprinzip kann nur dadurch wirksam Rechnung getragen werden, dass im Rechtsmittelverfahren regelmäßig der im Verfahren vor dem Amtsgericht unangegriffen gebliebene inländische bzw. aus-ländische Gerichtsstand einer [X.] zugrunde gelegt wird und einer Nachprü-fung durch das Rechtsmittelgericht grundsätzlich entzogen ist. Entsprechendes muss gelten, wenn der Gerichtsstand einer [X.] in ers-ter Instanz streitig war, das erstinstanzliche Gericht dazu aber keine Feststel-lungen getroffen hat, weil es darauf weder für seine [X.] hier nach § 29 a ZPO [X.] - örtliche Zuständigkeit noch in der Sache ankommt. Schließt sich in einem solchen Fall der Berufungsführer in der Rechtsmittelinstanz dem in erster Instanz von ihm bestrittenen Vortrag seines Gegners zu einem inländischen oder ausländischen Gerichtstand an und legt er, gestützt darauf, Berufung zum [X.] oder zum [X.] ein, so muss es dem Gegner verwehrt bleiben, seinen Vortrag zu ändern. Würde in der Berufungsinstanz neues [X.] zum Gerichtsstand mit Konsequenzen für die Zulässigkeit der Berufung der jeweils anderen [X.] zugelassen, würde der Zugang zu den in den Verfah-rensordnungen eingeräumten Instanzen in unzumutbarer, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert und damit das in zivilrechtlichen 12 - 8 - Streitigkeiten durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprin-zip verbürgte Grundrecht des Rechtsmittelführers auf wirkungsvollen Rechts-schutz ([X.] 88, 118, 123 ff.) verletzt. 13 Hält der Berufungsführer dagegen [X.] wie hier [X.] an seinem streitigen [X.] zum inländischen (oder ausländischen) Gerichtsstand einer der [X.]-en fest, obliegt es ihm, den Beweis dafür zu erbringen. b) Die Würdigung des Berufungsgerichts, ein Gerichtsstand der [X.] im Inland lasse sich für den [X.]punkt der [X.] nicht feststellen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Vergeblich rügt die Rechtsbe-schwerde, das Berufungsgericht hätte den vom Kläger angebotenen Beweis durch Vernehmung der Zeugin [X.]

für dessen Behauptung erheben müs-sen, die Beklagten hätten bis zum [X.]punkt der [X.] in ihrer Woh-nung in [X.]

gewohnt und dies auch offen eingeräumt. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht bereits den Vortrag des [X.] zu einem Wohnsitz der Beklagten in [X.]

in dem maßgeblichen [X.]-punkt des Eintritts der Rechtshängigkeit als nicht hinreichend erachtet (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Auf das dazu unterbreitete [X.] kommt es [X.] nicht an. 14 Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, genügt das Unterhalten und die Nutzung einer vollständig möblierten Wohnung für sich genommen noch nicht, um einen Wohnsitz zu begründen. Bei dem Begriff des Wohnsitzes im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der ne-ben der objektiven Niederlassung subjektiv einen [X.]n des Betroffenen voraussetzt, das heißt, den Willen, den Ort der Niederlassung ständig zum Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse zu machen ([X.] 7, 104, 109; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 7 Rdnr. 23 ff.; [X.]/[X.], [X.], 15 - 9 - 65. Aufl., § 7 Rdnr. 6 f.). Zwar kann eine [X.] ihrer Obliegenheit zur Darlegung der entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstände auch durch den Vortrag eines einfachen Rechtsbegriffs genügen, der jedem Teilnehmer des [X.] geläufig ist ([X.], Urteil vom 13. März 1998 [X.] V ZR 190/97, NJW 1998, 2058 unter [X.]; Urteil vom 2. Juni 1995 [X.] V ZR 304/93, [X.], 1589 unter [X.]). Ob es sich bei dem Begriff des Wohnsitzes um einen solchen handelt, kann aber offen bleiben. Denn jedenfalls wenn die in ihrer juristischen Einklei-dung behauptete Tatsache [X.] wie hier durch die Angaben des Beklagten zu 2 bei seiner Anhörung in erster Instanz [X.] substantiiert bestritten wird, bedarf es der Darlegung tatsächlicher Umstände, die den Rechtsbegriff ausfüllen. Inso-weit hat der Kläger nur behauptet, dass die Beklagten in [X.]

eine Wohnung unterhielten, die sie selbst nutzten; es fehlt an hinreichend konkretem Sachvortrag zum [X.]n der Beklagten. Der [X.] stellt eine innere Tatsache dar, die in der Weise bewie-sen werden kann, dass Indizien festgestellt werden, die den Schluss darauf zu-lassen ([X.]surteile vom 5. November 2003 [X.] [X.] ZR 218/01, NJW-RR 2004, 247 unter [X.], und vom 4. Mai 1983 [X.] [X.] ZR 94/82, NJW 1983, 2034 unter [X.], insoweit in [X.] 87, 227 nicht abgedruckt). Die vom Kläger vorgetragenen objektiven Umstände zu vollständiger Möblierung, Lage und Eigenheiten der Wohnung hat das Berufungsgericht dafür ebenso wie eine bloße [X.] persönliche Bindung der Beklagten zum Heimatort nicht als ausreichend an-gesehen. Das ist nicht zu beanstanden und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen. 16 Eine [X.], die hinsichtlich innerer Tatsachen bei einer anderen Person die Beweislast trägt, kann einen mittelbaren Beweis dieser Tatsachen auch [X.] führen, dass sie als Indiz entsprechende eigene Äußerungen der betref-fenden Person gegenüber einem Dritten darlegt und durch Zeugnis dieses [X.] - 10 - ten unter Beweis stellt ([X.], Urteil vom 30. April 1992 [X.] VII ZR 78/91, [X.], 2489 unter [X.]; Urteil vom 11. Februar 1992 [X.] XI ZR 47/91, [X.], 1899 unter I[X.] a aa). Insofern hat der Kläger zwar behauptet, die Beklagten hätten einen Wohnsitz in [X.]

noch im [X.]punkt der [X.] gegenüber der Zeugin [X.]

offen eingeräumt. Die vom Kläger behauptete Äußerung der Beklagten lässt jedoch [X.] als richtig unterstellt [X.] keinen hinrei-chend sicheren Schluss darauf zu, dass die Wohnung in [X.]

für die Beklagten auch den Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse gebildet hat. Das ergibt sich jedenfalls noch nicht allein daraus, dass sie in der [X.] zwischen April 2003, als der Kläger und die Zeugin [X.]

die Wohnung besichtigt ha-ben, und Mitte Juli 2003 (dem [X.]punkt der [X.]) tatsächlich dort gewohnt haben. Die angebliche Äußerung der Beklagten gegenüber der Zeugin [X.] kann auch dahin verstanden werden, dass die Beklagten lediglich eine solche eigene Nutzung der Wohnung in [X.]

in diesem [X.]raum be-kundet haben sollen. In einem derart eingeschränkten Sinne ist ihre Erklärung offensichtlich vom Kläger selbst aufgefasst worden, wie sich daraus ergibt, dass die Rechtsbeschwerde seinen [X.] durch die Aussage der Zeugin [X.] unter Beweis gestellten [X.] Sachvortrag in der Berufungsinstanz dahin zusammenfasst, die Beklagten hätten bis zur Zustellung der Klage in der Wohnung gewohnt. Auch wenn diese Tatsache durch eine Aussage der Zeugin [X.] nachge-wiesen würde, rechtfertigte sie [X.] unter Berücksichtigung der substantiierten Darlegungen der Beklagten zu einem Wohnsitz im Rechtssinne (nur) in der [X.] und der dazu vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen [X.] nicht den Schluss, dass die Beklagten gemäß § 7 Abs. 2 [X.] einen (weiteren) - 11 - Wohnsitz in [X.]

unterhielten und damit über einen Gerichtsstand im Inland (§ 13 ZPO) verfügten. [X.] Dr. Leimert [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.]H. , Entscheidung vom [X.] - 2 C 1520/03 (24) - [X.], Entscheidung vom 08.09.2004 - 2/16 S 71/04 -