Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.09.2013, Az. 10 AZR 454/12

Die Parteien streiten über eine restliche arbeitsvertragliche Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001.

Der Kläger war seit dem 1. August 1999 bei dem [X.] als [X.]echtsanwalt zu einem monatlichen Festgehalt in Höhe von 4.500,00 Euro brutto angestellt. Darüber hinaus enthielt der Arbeitsvertrag vom 15. Mai 1999 ua. folgende [X.]egelung:

Im [X.] zahlte der Beklagte dem Kläger monatlich 6.000,00 Euro brutto (4.500,00 Euro brutto + 1.500,00 Euro brutto). Zum 1. Januar 2002 begründeten die Parteien eine Sozietät in Form einer [X.]. Die Zusammenarbeit endete am 5. Dezember 2005. [X.] oder 2004 rechnete der Beklagte eine Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 in Höhe von 29.640,96 Euro ab. Eine Zahlung auf diese Abrechnung erfolgte aber nicht.

Nach Beendigung der Zusammenarbeit kam es zu verschiedenen [X.]echtsstreitigkeiten. Am 21. Dezember 2005 schlossen die Parteien vor dem [X.] (- 3 [X.]/05 -) einen Prozessvergleich ab, der in § 4 folgende [X.]egelung enthält:

Mit einer am 29. Dezember 2006 beim [X.] eingegangenen Klage (- 2 O 366/07 -) verlangte der Kläger vom [X.] ua. die Zahlung von 102.473,18 Euro Gewinnbeteiligung für das [X.], hilfsweise die Einstellung eines solchen Betrags zugunsten des [X.] im [X.]ahmen der Liquidation. Zur Begründung der Klage führte der Kläger insoweit aus, die Parteien hätten ab dem 1. Januar 2001 eine Anwaltssozietät als Gesellschaft bürgerlichen [X.]echts unter dem Namen „[X.] [X.]echtsanwälte“ geführt. Aus dieser Sozietät stünde ihm eine hälftige Gewinnbeteiligung zu. Unter Anrechnung erhaltener Vergütung und geleisteter Sozialversicherungsbeiträge ergebe sich noch der geltend gemachte Betrag. Der Klageschrift war der Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Mai 1999 beigefügt.

Das [X.] wies mit Urteil vom 19. Mai 2009 bezüglich der Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 sowohl den Haupt- als auch den Hilfsantrag ab. Es hat seine Entscheidung ua. damit begründet, dass im [X.] das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbestanden habe. Die Existenz einer [X.] vor dem 1. Januar 2002 habe der Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen können.

Die insoweit eingelegte Berufung beim [X.] (- 1 [X.]/09 -) nahm der Kläger nach gerichtlichem Hinweisbeschluss im Juli 2010 zurück. Ende 2010 wurde das Urteil des [X.] insgesamt rechtskräftig. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 forderten die Prozessbevollmächtigten des [X.] den [X.] auf, restliche [X.] aus dem Geschäftsjahr 2001 bis zum 10. Januar 2011 abzurechnen und zu überweisen. In diesem Zusammenhang gaben die Prozessbevollmächtigten des [X.] am 12. Januar 2011 folgende Erklärung ab:

Die vorliegende Klage vom 4. Februar 2011, eingegangen beim [X.] per Fax am selben Tag, wurde dem [X.] am 18. Februar 2011 zugestellt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Klage sei zulässig. Das [X.] habe lediglich rechtskräftig entschieden, dass er keine Gewinnbeteiligung als Mitgesellschafter für das Jahr 2001 verlangen könne. Über den jetzt geltend gemachten arbeitsvertraglichen Gewinnbeteiligungsanspruch liege keine gerichtliche Entscheidung vor. Der Beklagte könne sich auch nicht auf die Verjährung der Klageforderung berufen. Das am 29. Dezember 2006 eingeleitete Verfahren vor dem [X.] habe den Eintritt der Verjährung gehemmt.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig. Ihr stehe die rechtskräftige Entscheidung des [X.] entgegen, mit der ein Anspruch des [X.] auf eine Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 abgelehnt worden sei. Zwar habe sich das [X.] nicht mit einem eventuellen arbeitsvertraglichen Anspruch befasst. Es sei aber gemäß § 17 Abs. 2 GVG verpflichtet gewesen, die Klage nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Dass das [X.] dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei, ändere nichts daran, dass die Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 unabhängig von ihrer rechtlichen Begründung Gegenstand des Verfahrens gewesen sei.

Jedenfalls sei die Klageforderung verjährt. Die Klage vor dem [X.] habe den Eintritt der Verjährung nicht gehemmt. Sie habe sich durchgängig und ausschließlich auf den Lebenssachverhalt „Bestand einer Gesellschaft bürgerlichen [X.]echts“ und nicht auf einen Lebenssachverhalt „Bestand eines Arbeitsverhältnisses“ bezogen. Angesichts derart unterschiedlicher Lebenssachverhalte sei der Weg zu einer Ausdehnung der verjährungshemmenden Wirkung einer Klage nach § 213 BGB versperrt.

Unabhängig davon habe der Kläger im Jahr 2002 umfangreiche Gewinnbeteiligungszahlungen erhalten, in denen auch etwaige Ansprüche aus dem Jahr 2001 enthalten gewesen seien.

Arbeitsgericht und [X.] haben die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen [X.]evision verfolgt der Kläger sein Klageziel in vollem Umfang weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die auf Zahlung einer weiteren Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 und Abrechnung derselben gerichtete Klage ist zulässig (zu I), aber unbegründet (zu II). Ein möglicher Anspruch des [X.] ist verjährt (§§ 195, 214 Abs. 1 BGB).

I. Der Zulässigkeit der Klage steht die Rechtskraft des Urteils des [X.] vom 19. Mai 2009 (- 2 O 366/07 -) nicht entgegen. Ansprüche auf Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 aus einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten waren nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens. Vielmehr ging es dort ausschließlich um Ansprüche des [X.] aus einer von ihm bereits für das [X.] behaupteten [X.] zwischen den Parteien.

1. Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt ([X.]), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird. Zum Streitgegenstand zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten [X.] gehören, den der Kläger zur Stützung seines [X.] unterbreitet hat ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 23; 11. Oktober 2011 - 3 [X.] 795/09 - Rn. 17 mwN; [X.] -; vgl. auch zum identischen [X.] im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren: [X.] 5. März 2013 - 1 [X.] - Rn. 13). Der Streitgegenstand wird ausschließlich vom Kläger mit seinem Klagebegehren bestimmt. Das Vorbringen des Beklagten oder Verteidigungsvorbringen des [X.] gegenüber [X.] verändert den vom Kläger mit seinem Antrag und seinem Klagevorbringen festgelegten Streitgegenstand nicht ([X.] 23. Juli 2008 - [X.]/06 - Rn. 20).

Eine materiell rechtskräftige Entscheidung (§ 322 ZPO) über einen Streitgegenstand steht einer erneuten gerichtlichen Geltendmachung entgegen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Gericht über den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte entschieden hat ([X.] 11. Oktober 2011 - 3 [X.] 795/09 - aaO). Da der Streitgegenstand aber nicht allein durch den zur Entscheidung gestellten Antrag (Klageziel) bestimmt wird, genügt die Einheitlichkeit des [X.] mehrerer Verfahren nicht, um einen einheitlichen Streitgegenstand anzunehmen. Vielmehr muss auch der Klagegrund identisch sein ([X.] 14. Dezember 2010 - 1 [X.] - Rn. 37, [X.]E 136, 302). [X.] Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden nur dann iSv. § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war ([X.] 20. Dezember 2012 - 2 [X.] 867/11 - Rn. 23 mwN; zu einer Fallgestaltung, in der der in einem Vorprozess entschiedene Streitgegenstand als Vorfrage Bindungswirkung für einen Folgeprozess hat: [X.] 25. April 2007 - 10 [X.] 586/06 - Rn. 16).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen war Streitgegenstand der Klage vor dem [X.] ausschließlich ein gesellschaftsrechtlicher Gewinnbeteiligungsanspruch für das Jahr 2001.

Nach dem Tatbestand der Entscheidung vom 19. Mai 2009 hatte der Kläger den Standpunkt vertreten, der im Jahr 1999 abgeschlossene Arbeitsvertrag sei bereits Ende 2000 beendet worden und seit dem 1. Januar 2001 habe eine [X.] bestanden. Aus diesem Gesellschaftsverhältnis hat er einen Gewinnanteil in Höhe von 50 % verlangt, für das Jahr 2001 einen Betrag von 102.473,50 Euro. Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag hat der Kläger im Verfahren vor dem [X.] nicht, auch nicht hilfsweise, geltend gemacht und solche dem Gericht nicht zur Entscheidung unterbreitet. Der Kläger hat nicht lediglich seinen Vortrag auf eine mögliche [X.]lage aus einem einheitlichen Rechtsverhältnis beschränkt, was den Streitgegenstand nicht einschränken würde (vgl. dazu [X.] 18. Juli 2000 - [X.] - zu II 1 c der Gründe), sondern er hat Ansprüche nur aus dem Lebenssachverhalt „gesellschaftsrechtliche Verbindung zum Beklagten“ verlangt. Hierbei handelt es sich um eine gänzlich andere, eigenständige Tatsachengrundlage, die besondere Vereinbarungen voraussetzt, ein Arbeitsverhältnis ausschließt und grundsätzlich andere Rechtsfolgen bewirkt. Dies hat im Übrigen auch der Beklagte zunächst so gesehen. Das [X.] hatte sich lediglich als logische Vorfrage damit auseinanderzusetzen, ob im Jahr 2001 noch ein Arbeitsverhältnis oder bereits ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis zwischen den Parteien bestand. Dadurch wurden arbeitsrechtliche Ansprüche aber nicht streitgegenständlich, ohne dass der Kläger diese zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat (vgl. [X.] 23. Juli 2008 - [X.]/06 - Rn. 22). Das [X.] hat demgemäß über arbeitsrechtliche Ansprüche nicht entschieden und die Frage, ob solche bestehen, nicht behandelt.

Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG. Nach dieser Norm hat das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Dies gilt aber nur so weit, wie ein bestimmter Anspruch streitgegenständlich ist. Der vom Kläger bestimmte Streitgegenstand darf vom Gericht weder erweitert noch verändert werden (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. beispielhaft bei einem Unterlassungsantrag: [X.] 3. April 2003 - I ZR 1/01 - [X.]Z 154, 342). Beschränkt der Kläger zulässig seinen Streitgegenstand (und nicht nur seine Rechtsfolgebehauptung; vgl. dazu [X.]/Vollkommer 29. Aufl. [X.]. Rn. 84), so ist das Gericht hieran gebunden.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Ein möglicher Anspruch des [X.] auf eine weitere arbeitsvertragliche Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 ist verjährt.

1. Auf die streitgegenständliche Forderung findet neues Verjährungsrecht Anwendung. Der Anspruch auf Gewinnbeteiligung wurde gemäß § 3 Nr. 4 des Arbeitsvertrags nach Feststellung des Gewinns der Kanzlei, spätestens zum 30. Juni des Folgejahres fällig. Wegen der Notwendigkeit der [X.] lag die Fälligkeit damit keinesfalls vor dem 1. Januar 2002, sodass nach Art. 229 § 6 EGBGB die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften auf die Forderung Anwendung finden.

2. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB Ende des Jahres 2002. Verjährung wäre damit mit dem 31. Dezember 2005 eingetreten. Durch [X.] vom 21. Dezember 2005 haben sich die Parteien aber darauf verständigt, den [X.] um ein Jahr bis zum 31. Dezember 2006 hinauszuschieben (vgl. zur Zulässigkeit solcher Vereinbarungen: [X.]/[X.] 72. Aufl. § 202 Rn. 1, 4). Darüber hinaus hat der Beklagte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] „2003 oder 2004“ die Gewinnbeteiligung für das [X.] abgerechnet. Einen genauen Zeitpunkt hat das [X.] nicht festgestellt, letztlich kann dieser aber dahinstehen. Auch wenn man zugunsten des [X.] annimmt, dass die Abrechnung erst am 31. Dezember 2004 erfolgte und die Verjährung wegen der Abrechnung gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB neu begann, endete die Verjährungsfrist nach § 195 BGB am 31. Dezember 2007. Eine Hemmung der Verjährung darüber hinaus ist nicht eingetreten.

a) Die Verjährung ist nicht durch Verhandlungen iSd. § 203 Satz 1 BGB gehemmt worden. Der entsprechenden Annahme des [X.]s ist der Kläger in der Revisionsinstanz nicht mehr entgegengetreten.

b) Eine Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung iSv. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist durch die Klageerhebung vor dem [X.] (- 2 O 366/07 -) nicht erfolgt. Eine solche Hemmung tritt nur für Ansprüche ein, die streitgegenständlich sind ([X.] - Rn. 15). Arbeitsrechtliche Ansprüche waren - wie dargelegt - nicht Streitgegenstand des landgerichtlichen Verfahrens.

c) Durch das Verfahren vor dem [X.] war die Verjährung auch nicht iSv. §§ 213, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 213 BGB liegen nicht vor. Der Anspruch auf arbeitsvertragliche Gewinnbeteiligung beruht weder auf „demselben Grunde“ wie die vor dem [X.] streitgegenständlichen Ansprüche noch besteht er wahlweise neben diesen Ansprüchen oder an deren Stelle.

aa) § 213 BGB erstreckt die Hemmungswirkung nach § 203 ff. BGB auf Ansprüche „die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind“. Die mit der Schuldrechtsreform neu eingeführte Norm verallgemeinert einen Gedanken, der vorher lediglich im Bereich des Kaufvertrags- und Werkvertragsrechts Anwendung fand (§ 477 Abs. 3 BGB aF, § 639 Abs. 1 BGB aF; vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 91; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 213 Rn. 1). Der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform wollte den Gläubiger, „der ein bestimmtes Interesse mit einem bestimmten Anspruch verfolgt“ davor schützen, „dass inzwischen andere Ansprüche auf dasselbe Interesse verjähren, die von vornherein wahlweise neben dem geltend gemachten Anspruch gegeben sind oder auf die er stattdessen übergehen kann“. Der Gläubiger sollte nicht gezwungen werden, insoweit gesonderte [X.] zu stellen (BT-Drucks. 14/6040 S. 121).

bb) Tatbestandliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 213 BGB ist zunächst, dass der Anspruch „aus demselben Grunde“ gegeben ist.

(1) Gemeint ist damit der durch das [X.] geprägte Sachverhalt ([X.]/[X.] 13. Aufl. § 213 Rn. 3), nicht der Streitgegenstand im prozessualen Sinn. Dies ergibt sich aus systematischen Erwägungen: Für Ansprüche, die im Vorprozess streitgegenständlich waren, tritt eine Hemmung der Verjährung bereits nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein. Würde man eine Identität des Streitgegenstands verlangen, wäre § 213 BGB überflüssig ([X.]/[X.] § 213 Rn. 2). Die Norm erstreckt die Hemmung im Sinne einer „Wirkungserstreckung“ ([X.]/[X.] § 213 Rn. 1; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 213 Rn. 1) auf bestimmte weitere Ansprüche, die nicht unmittelbar Streitgegenstand waren. Dabei genügt aber nicht, dass die Ansprüche irgendwie wirtschaftlich zusammenhängen. Ebenso wenig ist ausreichend, dass die Ansprüche gegen denselben Schuldner gerichtet sind; dies ist eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung. Vielmehr müssen sie sich aus demselben Lebenssachverhalt ergeben, der [X.] muss mindestens „im [X.] identisch“ sein ([X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 213 Rn. 2; [X.]/[X.] § 213 Rn. 3; [X.]/[X.] § 213 Rn. 2). Durch das Tatbestandsmerkmal wird die Wirkungserstreckung auf Ansprüche beschränkt, die in einem ähnlichen Verhältnis zueinander stehen wie die Gewährleistungsansprüche des § 477 Abs. 1 BGB aF oder die Ansprüche des § 638 BGB aF ([X.]/[X.] § 213 Rn. 3). Dies macht auch der Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens deutlich: Nach dem ursprünglichen Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 14/6040 S. 5) sollte § 213 BGB folgenden Wortlaut haben: „Die Hemmung und der erneute Beginn der Verjährung gelten auch für Ansprüche, die neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind.“ Dieser Wortlaut ließ die Deutung zu, dass ein Zusammenhang im [X.] nicht Voraussetzung für die Anwendung der Norm sein sollte. Der Bundesrat hat die Auffassung vertreten, aus dieser Formulierung werde weder das nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040 S. 121 f.) erforderliche Wahlverhältnis zwischen den Ansprüchen noch die Tatsache deutlich, dass die Ansprüche auf das gleiche Interesse gerichtet sein müssen (BT-Drucks. 14/6857 S. 10). Die Bundesregierung hat diese Bedenken aufgegriffen; mit der jetzigen Gesetzesfassung sollten diese den Anwendungsbereich der Norm einschränkenden Tatbestandsvoraussetzungen - die sich früher bereits aus der systematischen Stellung des § 477 Abs. 3 BGB aF ergaben - klargestellt werden (BT-Drucks. 14/6857 S. 46).

Von einem derart beschränkten Anwendungsbereich der Norm geht auch die Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte aus. So werden beispielsweise Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte, die auf demselben Mangel beruhen, als aus demselben Grund gegeben angesehen ([X.] 8. Dezember 2009 - [X.]/08 - Rn. 49; [X.] 9. Februar 2010 - 6 [X.]/08 - Rn. 57). Ebenso wird dies für eine Vorschussklage zur Mängelbeseitigung und einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB aF angenommen ([X.] 17. Januar 2013 - 16 [X.] - Rn. 59 ff.) oder im Verhältnis zwischen einem Erfüllungsanspruch und dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ([X.] 25. Februar 2010 - 22 [X.] - Rn. 47 ff.). [X.] wurde hingegen eine Anwendung des § 213 BGB auf das Verhältnis zwischen einem abstrakten Schuldversprechen einerseits und einem Darlehensvertrag andererseits ([X.] 11. Juli 2007 - 23 [X.] -), da die Ansprüche nur erfüllungsmäßig funktionell miteinander verknüpft seien.

(2) Ausgehend davon ist der Grund der vom Kläger in beiden Verfahren verfolgten Ansprüche nicht derselbe, er ist auch nicht im [X.] identisch. Zwar hat der Kläger vor dem [X.] ebenso einen Zahlungsanspruch auf Gewinnbeteiligung für das Jahr 2001 geltend gemacht wie nunmehr (in niedrigerer Höhe) im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Auch beruhen beide Ansprüche auf der Arbeit des [X.] in der Kanzlei im Jahr 2001. Der Rechtsgrund unterscheidet sich jedoch deutlich. Die Förderung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Weise (§ 705 BGB) ist etwas grundlegend anderes als die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit. Der Anspruch aus einem Arbeitsvertrag auf Gewinnbeteiligung, der [X.] besonderer Vereinbarung neben dem Anspruch auf eine arbeitsvertragliche Grundvergütung besteht, unterscheidet sich nach Modell und Inhalt grundlegend vom gesetzlichen Anspruch eines Gesellschafters auf einen bestimmten Anteil des Gewinns einer [X.] nach §§ 721, 722 BGB. Der Schuldner, gegenüber dem einer dieser Ansprüche gerichtlich geltend gemacht wird, muss nicht damit rechnen, dass nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Rechtsstreits und nach Ablauf der Verjährungsfrist ein Anspruch aus einer völlig anderen Vertragsbeziehung durchgesetzt werden kann. Es fehlt ihm gegenüber an einer hinreichenden „Warnung“ durch das erste Klageverfahren, die seine Schutzbedürftigkeit im Hinblick auf die Verjährung entfallen lässt (vgl. zu diesem Gedanken: BT-Drucks. 14/6040 S. 121; [X.]/[X.] § 213 Rn. 1).

cc) Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche stehen auch nicht in [X.] oder alternativer Konkurrenz. Es fehlt ein Nebeneinander mehrerer inhaltlich verschiedener, sich gegenseitig ausschließender Rechte, unter denen der Berechtigte auswählen kann ([X.]/[X.] § 213 Rn. 5), bzw. die dadurch entstehen können, dass das andere Recht ausfällt.

§ 213 BGB soll insoweit dem Gläubiger [X.] bei seinem ersten Vorgehen ersparen. Die Bestimmung nimmt sich der Situation an, die sich ergibt, wenn der Gläubiger mehreres verlangen kann, das eine Begehren aber das andere - oder die anderen - ausschließt ([X.]/[X.] (2009) § 213 Rn. 6). Ein solches Wahlrecht stand und steht dem Kläger in der vorliegenden Situation weder gesetzlich (vgl. dazu [X.] 15. April 2008 - 8 [X.] - Rn. 39) noch vertraglich zur Verfügung. Auch ist kein Anspruch an die Stelle eines anderen Anspruchs getreten, etwa ein gesetzlicher Anspruch an die Stelle eines unwirksamen Vertrags wie der Bereicherungsanspruch beim nichtigen Werkvertrag (vgl. noch zur alten Rechtslage: [X.] 18. Juli 2000 - [X.] - zu II 2 a der Gründe). Ob dem Kläger für das Jahr 2001 ein arbeitsvertraglicher Gewinnbeteiligungsanspruch oder ein Anteil am Gewinn einer Gesellschaft zusteht, hängt vielmehr ausschließlich davon ab, ob die Tätigkeit, die er im Jahr 2001 erbracht hat, noch auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgt ist, oder ob der Arbeitsvertrag (gegebenenfalls konkludent) durch Eingehung einer [X.] mit dem Beklagten abgelöst wurde. Der Kläger konnte also nicht wählen, ob er den einen oder anderen Anspruch geltend macht, sondern die objektive [X.] ist maßgebend. Er konnte sich nur dafür entscheiden, welche Rechtsauffassung er zu dieser Frage vertritt und ob er - wie erfolgt - lediglich einen der beiden Ansprüche zum Streitgegenstand eines Prozesses macht oder (gegebenenfalls in einem Hilfsverhältnis) beide Ansprüche. Dass sich die beiden Ansprüche - jedenfalls in der vorliegenden Situation - logisch ausschließen, betrifft lediglich die zu beantwortende Vorfrage, ob noch ein Arbeitsverhältnis im Jahr 2001 bestand, begründet aber kein Wahlrecht iSd. § 213 BGB. Auch ergibt sich nicht ohne Weiteres ein arbeitsvertraglicher Gewinnbeteiligungsanspruch, wenn kein Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist; vielmehr bedarf es insoweit einer besonderen Vereinbarung, die im Arbeitsverhältnis keineswegs selbstverständlich ist. Es kommt nicht darauf an, dass diese Vereinbarung zwischen den Parteien von Anfang an unstreitig war.

3. Da der Kläger einen arbeitsvertraglichen Gewinnbeteiligungsanspruch für das Jahr 2001 jedenfalls nicht mehr durchsetzen kann, kann er auch keine hierauf gerichtete Abrechnung verlangen.

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.