Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2015, Az. IX ZR 211/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 211/13
vom

5. Februar 2015

in dem
Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
den
Richter
Vill, die Richterin [X.], [X.]
[X.] und Dr. [X.]

am
5.
Februar 2015
beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird die Revi-sion
gegen das
Urteil des 14.
Zivilsenats des Kammergerichts
in [X.]
vom 6.
August 2013
zugelassen.

Auf die Revision der [X.] wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben
und die Sache
zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]sgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert
für
das Revisionsverfahren wird auf 55.000

t-gesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2009 eröffneten Insolvenzver-fahren über das Vermögen der S.

GmbH (nachfol-gend: Schuldnerin), deren
Alleingesellschafter und Geschäftsführer seit deren
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Gründung im Jahre 2006 der
Beklagte zu 2
war.
Der Beklagte zu 2 ist ferner auch
Geschäftsführer der [X.] zu 1.

Im [X.]raum 7. Januar 2008 bis 17. März 2008 gab die
Beklagte zu 1
der Schuldnerin, die in [X.] drei Eiscafés unterhielt, in mehreren Teilbeträgen [X.] zurückgezahlt werden sollten. Abgesichert wurden diese Darlehen durch eine Vereinbarung vom 10. April 2008, mit welcher die Schuldnerin ihr Anlage-vermögen der [X.] zu 1 zur Sicherheit übereignete. In der [X.] vom 5. Mai 2008 bis zum 3. September 2008 zahlte
die Schuldnerin die ihr gewährten [X.] zu 1 zurück.
Die Schuldnerin hatte den Geschäftsbetrieb im Jahre 2006 von einer Gesellschaft übernommen, die ihrem damaligen Vermieter Miete schuldig geblieben war. Am 4. November 2008 verurteilte das [X.] [X.] die Schuldnerin nach Beweisaufnahme
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gestützt auf § 25 HGB
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zur Zahlung von
Miete aus jenem Mietverhältnis in Höhe von
32.986,68 zuzüglich Zinsen. Nach Erlass
dieses Urteils stellte die Schuldnerin am 12. Dezember 2008 [X.] auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.

Der Kläger verlangt Rückerstattung der von der Schuldnerin erbrachten Darlehensrückzahlungen. Er
nimmt die Beklagte zu 1 unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung
(§ 133 Abs. 1 [X.])
und den [X.] zu
2
wegen verbotener Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG aF
in An-spruch. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die [X.]
antragsgemäß als Gesamtschuld-ner verurteilt. Mit ihrer Beschwerde erstreben
die [X.] die Zulassung der Revision und Abweisung der
Klage.

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II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 [X.] ver-letzt. Das Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt,
der Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 sei
aus
§ 143
Abs. 1
[X.] begründet, weil der Kläger die Darlehensrückzahlungen wirksam nach § 133 Abs. 1 [X.] angefochten ha-be. Die Rückzahlungen seien erfolgt, als die Schuldnerin bereits zahlungsunfä-hig gewesen sei. Ob die von dem Kläger in seinem [X.] pauschal bezifferten Verbindlichkeiten
aus Leistung und Lieferungen
durchgängig [X.] hätten, könne dahinstehen.
Selbst wenn man unterstelle, dass die in der Übersicht ausgewiesenen
Verbindlichkeiten bis zum Insolvenzantrag getilgt worden seien und zudem die Privatdarlehen der
[X.] zu 1 als eigenkapi-talersetzende Leistungen unberücksichtigt lasse, überstiegen schon die Darle-hensforderungen der [X.] zu 1 die aktuellen sowie die binnen drei [X.] kurzfristig verfügbaren Mittel der Schuldnerin so erheblich, dass von [X.] auszugehen sei. Zahlungsunfähigkeit sei schon deshalb anzu-nehmen, weil die
Schuldnerin -
auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Entscheidung des Rechtsstreites mit dem Vermieter der früheren In-haberin
vom Ausgang einer Beweisaufnahme abhängig gewesen sei
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zumin-dest die Hälfte des
eingeklagten Betrages
nach § 249 HGB
in ihre Liquiditätsbi-lanz hätte einstellen müssen.

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Jedenfalls sei im Blick auf die gegen sie gerichtete Forderung des [X.] drohende Zahlungsunfähigkeit anzunehmen, welche genüge, um die Anfechtung nach § 133
Abs. 1 [X.] zu begründen.
Auf die fehlerhafte Auffas-sung ihres damaligen Prozessbevollmächtigten, eine Haftung aus §
25 HGB komme nicht in Betracht, habe sich der Beklagte zu 2 nicht verlassen dürfen. Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zur [X.] der Zahlungen stelle ein star-kes Beweisanzeichen für deren Benachteiligungsvorsatz
dar.
Im Übrigen [X.] sich der Benachteiligungsvorsatz auch aus weiteren Beweisanzeichen wie der vorzeitigen Rückführung der Darlehen, deren nachträglicher Besicherung und der unverzüglichen Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin un-mittelbar nach Schluss
der mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor dem [X.] [X.].

Der Anspruch gegen den [X.] zu 2 sei gegeben, weil dieser nach der noch anzuwendenden Vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG aF
im Hinblick auf die im [X.] bestehende Zahlungsunfähigkeit und Überschul-dung der Schuldnerin keine Zahlungen mehr hätte tätigen dürfen. Dass diese notwendig und
mit
der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
zu vereinbaren gewesen seien, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Das Berufungsgericht hat den [X.] in der mündlichen Verhandlung, in der es das Urteil am Schluss der Sitzung verkündet hat, erstmals den [X.] erteilt, die Berufung
des
[X.]
habe
möglicherweise Aussicht auf Erfolg. Den daraufhin von dem Prozessbevollmächtigten
der [X.] gestellten [X.] auf [X.] hat es in dem Urteil mit der Begründung abgelehnt, sämtliche entscheidungserheblichen Umstände seien im Rechtsstreit schon ausführlich zwischen den [X.]en erörtert worden.

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2.
Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht die Verletzung des [X.] der [X.] Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 [X.]) durch das Berufungsgericht, das seine
Hinweispflicht aus §
139 ZPO
verletzt hat.

a) Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überra-schungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der [X.]en auf rechtliches Gehör ([X.], Beschluss vom 23. April 2009 -
IX ZR 95/06, Z[X.] 2009, 1028 Rn. 5; [X.] 84, 188, 189 f). Art. 103 Abs. 1 [X.] garantiert den Verfahrensbeteiligten, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer [X.] Entscheidung zu dem dieser zugrunde liegenden Sachverhalt zu [X.]. Ein Gericht verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 [X.] und das Gebot eines fai-ren Verfahrens, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen [X.] nicht zu rechnen brauchte (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Februar 2005 -
XI
ZR 144/03, [X.]Report 2005, 936 mwN; vom 15. März 2006 -
IV
ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 Rn. 4 mwN;
[X.], NJW 2003, 2524; [X.] 84, 188, 190; 86, 133, 144 f). Die grundrechtliche Gewährleistung des rechtlichen Gehörs vor Gericht schützt auch das Vertrauen der in erster Instanz siegreichen [X.] darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Sachvortrags erforderlich sein kann ([X.], Beschluss vom 15. März 2006
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IV
ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 mwN; vom 26. Juni 2008 -
V
ZR 225/07, Rn.
5; vom 23. April 2009 aaO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungs-gericht auch verpflichtet, der betroffenen [X.] Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. [X.], Urtei-9
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le vom 25. Mai 1993 -
XI
ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 -
XII ZR 16/93, [X.], 1823, 1824, vom 27. November 1996 -
VIII
ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Beschluss vom 15. Februar 2005, aaO; ebenso [X.], NJW 2003, 2524). Stellt die durch den Hinweis belastete
[X.] -
wie vorliegend
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einen Antrag auf [X.], hat das Berufungsgericht ihr eine Erklärungsfrist einzuräumen, innerhalb derer sie zu dem Hinweis Stellung nehmen und ihren Vortrag gegebenenfalls ergänzen oder klarstellen kann ([X.]/[X.], ZPO, 11. Aufl., § 139 [X.], 29; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., §
139 Rn. 14; vgl. [X.], [X.], 2716, 2717 f).

b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 [X.] hier verletzt. Das [X.]sgericht hat die
in erster Instanz obsiegenden [X.] erstmals in der mündlichen Verhandlung am 6. August 2013 darauf hingewiesen, dass die [X.] möglicherweise Erfolg haben könnte und der Kläger gegen den [X.] zu 2 nach § 64 GmbHG aF vorgehen könne. Nach den dem Gericht zur Verfügung stehenden Unterlagen sei die Schuldnerin zum [X.]punkt der [X.] Zahlungen überschuldet gewesen. Die Schuldnerin sei verpflichtet gewesen, die zu diesem [X.]punkt
bereits eingeklagten
Forderungen Dritter [X.] zu bilanzieren,
und entsprechende Rückstellungen vorzunehmen.
Es fehle an jedem Vortrag, warum die Schuldnerin von entsprechenden [X.] hätte Abstand nehmen dürfen.
Diese Hinweise waren für die [X.] überraschend. Diese
konnten bis zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] aufgrund der Entscheidung des [X.]s davon ausgehen, dass der Kläger zu einem
Insolvenzgrund
zum [X.]punkt der Rückzahlungen
nicht ausreichend vorgetragen
hatte. Das Berufungsgericht hat in dem Hinweis selbst zum Ausdruck gebracht, hinsichtlich der Frage der Bildung von [X.] wegen des anhängigen Rechtsstreits mit dem Vermieter weiteren Vor-trag zu erwarten.
[X.] Vortrag der [X.] war aufgrund des [X.]
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verlaufs bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht veran-lasst.
Warum das Berufungsgericht
den [X.] auf ihren Antrag, zu den [X.] Hinweisen weiter vorzutragen zu können, keine Schriftsatzfrist für ent-sprechenden Vortrag eingeräumt hat, ist unverständlich. Der Anspruch auf rechtliches Gehör hätte es geboten, den [X.] eine entsprechende Frist zu gewähren und innerhalb dieser Frist eingegangenen
Vortrag in der Entschei-dung zu berücksichtigen. Eine abschließende Entscheidung noch in der mündli-chen Verhandlung am 6. August 2013 durfte nicht ergehen, zumal die [X.] ausdrücklich einen Antrag auf [X.] gestellt hatten.

c) Die
im Berufungsurteil geäußerte Ansicht,
ein [X.] sei entbehrlich gewesen, weil sämtliche entscheidungserheblichen Umstände im Rechtsstreit zwischen den [X.]en schon ausführlich erörtert worden seien, geht fehl. Das Berufungsgericht lässt es dahinstehen, ob der vom Kläger vorge-legte pauschale [X.] ausreicht, um die Zahlungsunfähigkeit zum [X.]punkt der Rückzahlungen zu belegen, weil jedenfalls unter Berücksichtigung der im Vorprozess geltend
gemachten Mietschulden in der Bilanz gemäß §
249 HGB die Mittel der Schuldnerin nicht ausgereicht hätten, um deren fällige [X.] zu decken.
Mit diesen Ausführungen verkennt das Berufungsge-richt die Anforderungen
an den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit. Soll diese anhand
einer [X.] festgestellt werden, weil die Ableitung aus einer regelmäßig einfacher festzustellenden
Zahlungseinstellung
nicht in Betracht kommt (vgl.
zu beidem
[X.], Urteil vom 30. Juni 2011 -
IX ZR 134/10, Rn. 9 ff; vom 6. Dezember 2012 -
IX ZR 3/12, [X.], 228 Rn. 19 ff;
vom 18. Juli 2013 -
IX
ZR 143/12, [X.], 2015 Rn. 7 ff, jeweils
mwN),
bedarf es eigenständiger
insolvenzrechtlicher
Feststellungen. Die insolvenzrechtliche [X.]
(vgl. HmbKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 17 Rn. 34 ff; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 17 Rn. 32 ff; [X.] in [X.]/Uhländer, [X.], § 17 12
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Rn.
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ff; [X.] in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap.
2 Rn. 22 ff)
ist -
anders als das Berufungsgericht wohl meint
-
in aller Regel nicht mit einer Handelsbilanz gleichzusetzen.
Allein die Handelsbilanz ist nicht einmal geeignet, eine Überschuldung darzutun ([X.], Beschluss vom 8.
März 2012 -
IX
ZR 102/11, Z[X.] 2012, 732 Rn. 4 f). [X.] -
etwa aus § 249 HGB
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sind auf die [X.]
nicht anzuwenden. Das Berufungsgericht hätte sich deshalb mit weiterem Vor-trag der [X.],
der aufgrund des Hinweises in der mündlichen Verhandlung veranlasst war und
zu
dessen Inhalt
die
Begründung der Nichtzulassungsbe-schwerde nähere
Ausführungen enthält,
befassen und möglicherweise auch ein durch diesen Vortrag veranlasstes und beantragtes Gutachten einholen müs-sen.

Insoweit konnte auch der Hinweis
in dem Urteil, dass in jedem Fall von drohender Zahlungsunfähigkeit
zu den jeweiligen Rückzahlungszeitpunkten
auszugehen sei, die Einräumung einer Erklärungsfrist nicht entbehrlich machen. Soll die Prognose der drohenden Zahlungsunfähigkeit auf künftig
fällig
werden-de Verbindlichkeiten gestützt werden, setzt dies voraus, dass
aufgrund gege-bener Umstände eine Fälligstellung im Prognosezeitraum überwiegend wahr-scheinlich ist (vgl.
[X.], Urteil vom 22. November 2012 -
IX
ZR 62/10, Z[X.] 2013, 78
Rn. 15;
vom 5. Dezember 2013 -
IX [X.], Z[X.] 2014, 77 Rn.
10; HK-[X.]/Kirchhof, 7. Aufl., § 18 Rn. 7; [X.], aaO, § 18 Rn. 17;
[X.] in [X.]/[X.], [X.], 1998, § 18 Rn. 8).
Nach dem vom Berufungsgericht sei-nem Urteil zugrunde gelegten
Sachverhalt war bis zur Beweisaufnahme im Vorprozess offen, ob die Schuldnerin aus § 25 HGB in Anspruch genommen werden konnte. Überwiegende Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 18 Abs.
2 [X.] lag mithin nicht vor.

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3. Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei [X.] Vorgehen anders entschieden hätte ([X.], Beschluss vom 24. Oktober 2013 -
IX ZR 164/11, NJW-RR 2014, 172
Rn. 8
mwN; vom 3.
Juli 2014 -
IX
ZR 285/13, Z[X.]
2014, 1679 Rn.
15). Im Streitfall
erscheint eine anders lautende Entscheidung
schon im Hinblick auf die unter [X.]) aufgezeigten Mängel möglich.
Sofern [X.], wird sich das Berufungsgericht nach Rückgabe der Sache auch mit einer Haftung
unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes zu befassen haben.

Kayser
Vill
[X.]

[X.]
[X.]

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 14.07.2011 -
20 [X.]/09 -

KG [X.], Entscheidung vom 06.08.2013 -
14 [X.] -

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