Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.02.2018, Az. 30 W (pat) 35/15

Um Schutz in der [X.] wird nachgesucht für die auf einer [X.] Basisanmeldung beruhende, am 22. Mai 2011 international registrierte Wortmarke [X.] 082 036

[X.]

die im internationalen Register für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:

Mit Beschlüssen vom 5. September 2013 und vom 16. Juni 2015, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 5 - [X.] - der Marke den Schutz in der [X.] teilweise, nämlich für folgende Waren und Dienstleistungen

wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert (§§ 119, 124, 113, 37, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit Art. 5 PMMA, Art. 6

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, die Schutz suchende Marke setze sich aus den Bestandteilen „[X.]-“ und „checkup“ zusammen. Der Wortbestandteil „[X.]-“ leite sich von dem [X.] Wort „nutrition“ (Ernährung, Ernährungsweise) bzw. dem [X.] Wort „[X.]“ (nähren, ernähren) ab. Das Wort „nutrition“ sei dem [X.] Verkehr geläufig, zumal [X.] im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang zu einer wichtigen und allgemein verständlichen Werbesprache geworden sei. Die daraus abgeleitete Vorsilbe „[X.]-“ diene, wie auch die Rechercheergebnisse der Markenstelle belegten, als Hinweis auf einen „Zusammenhang mit Nahrung und Ernährung“. Der Begriff „Checkup“ bezeichne lexikalisch nachweisbar eine „umfangreiche medizinische Vorsorgeuntersuchung“ oder eine „Überprüfung, Inspektion“.

[X.]“ und „checkup“ zu der Gesamtbedeutung „umfangreiche medizinische Vorsorgeuntersuchung auf dem Gebiet der Ernährung“ oder „Überprüfung auf dem Gebiet der Ernährung“. In Zusammenhang mit den zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen vermittele das [X.] [X.] damit unmittelbar die Bedeutung, dass Produkte und Dienste im Rahmen einer Ernährungsüberprüfung und -beratung für Mensch und Tier angeboten würden. Aber auch im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft werde regelmäßig die Nährstofflage von Pflanzen überprüft, zum Beispiel durch Beobachtung des [X.] oder durch Bodenuntersuchungen. Der Verkehr werde das [X.] daher ausschließlich im dargelegten, beschreibenden Sinne verstehen, ihm jedoch keinen Herkunftshinweis entnehmen. Auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen könne sich die Markeninhaberin bereits deshalb nicht berufen, da diese nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Bindungswirkung entfalteten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin.

[X.] komme schon deshalb Unterscheidungskraft für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen zu, weil das erste Wortelement „[X.]“ für sich genommen als Sachangabe nicht existiere. „[X.]“ (in Alleinstellung oder aber als Wortbildungselement) sei weder im [X.]en noch im [X.] allgemein gebräuchlich; vielmehr handele es sich um ein Kunstwort, dem auch keineswegs die Bedeutung „Nahrung“ zuzuschreiben sei. Ob dem Präfix „[X.]“ dagegen in der medizinischen Fachsprache stets die Bedeutung „Nahrung“ zukomme, könne dahinstehen, da eine solche Bedeutung jedenfalls dem vorliegend maßgeblichen [X.] Durchschnittsverbraucher völlig unbekannt sei. Dass „[X.]“ keinen Eingang in den allgemeinen [X.] Sprachgebrauch gefunden habe, werde letztlich auch durch die Ergebnisse der Internetrecherche der Markenstelle belegt, wobei diese Fundstellen sich ausschließlich auf abseitige bzw. nicht repräsentative Internetangebote beschränkten. Schließlich habe auch das [X.] in seiner Entscheidung vom 29. August 1997 (33 W (pat) 61/97 - [X.]) festgestellt, dass die [X.] Wörter „nutriment“ und „nutrition“ in ihrer Bedeutung von „Nahrung, Ernährung“ beachtlichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise nicht oder jedenfalls nicht so allgemein geläufig seien, dass sie den Bestandteil „[X.]“ im Rahmen der Gesamtwörter „[X.]FOG“ und „[X.]BOR“ ohne weiteres in beschreibendem Sinne verstünden.

Hinsichtlich des zweiten [X.]s „checkup“ erscheine es insbesondere im Hinblick auf die beanspruchten Waren der Klasse 5 mehr als zweifelhaft, ob der Verkehr darin eine beschreibende Bedeutung erkenne. Denn verstehe man den Begriff in der von der Markenstelle genannten Bedeutung als Synonym für eine „Vorsorgeuntersuchung“, so sei nicht nachvollziehbar, inwieweit dies eine Beschreibung für Babynahrungsmittel oder ähnliche Waren darstelle. Nahrungsmittel hätten für sich genommen nichts mit einer ärztlichen Vorsorgeuntersuchung zu tun.

[X.] ebenso keinen nachvollziehbaren Sinn. So sei schon nicht ersichtlich, was sich hinter einer „umfangreichen medizinischen Vorsorgeuntersuchung auf dem Gebiet der Ernährung“ überhaupt verbergen solle. Allenfalls könnten aus den Ergebnissen einer Vorsorgeuntersuchung Schlüsse im Hinblick auf die richtige Ernährung gezogen werden. Insoweit gehe es aber nicht mehr um die Dienstleistung „Vorsorgeuntersuchung“, sondern um eine daraus abgeleitete Ernährungsberatung. Der von der Markenstelle gezogene Rückschluss erfordere demnach eine analysierende Betrachtungsweise und mehrere gedankliche Zwischenschritte, was bereits die Unterscheidungskraft begründe.

Schließlich sei auf eine große Vielzahl von Voreintragungen mit dem [X.] „[X.]“ zu verweisen.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 - [X.] - vom 5. September 2013 und vom 16. Juni 2015 aufzuheben.

Der Senat hat der Markeninhaberin in Anlage zu der [X.] vom 20. Dezember 2017 Rechercheergebnisse zur Verwendung des [X.] „[X.]“ übersandt. Zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2018, der auf Antrag der Markeninhaberin anberaumt worden war, ist niemand erschienen. Der Vertreter der Markeninhaberin hat auf telefonische Nachfrage des Senats sowie sodann mit Fax vom 1. Februar 2018 mitgeteilt, dass er das Mandat niedergelegt habe und daher niemand zu dem Termin erscheine.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

A. Der Senat kann in der Sache entscheiden, weil auch nach Beendigung des Mandatsverhältnisses die nach § 96 Abs. 1 [X.] erforderliche Inlandsvertretung gemäß § 96 Abs. 3 [X.] so lange fortbesteht, bis auch die Bestellung eines anderen Vertreters angezeigt wird. Da vorliegend nur die Mandatsniederlegung, nicht aber die Bestellung eines anderen Vertreters angezeigt wurde, bleibt der bisherige Inlandsvertreter aktiv und passiv zur Vertretung legitimiert (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 96 Rn. 26).

B. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

[X.] auf das Gebiet der [X.] in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren der Klasse 5 und Dienstleistungen der Klasse 44 das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung zu Recht gemäß §§ 119, 124, 113, 37 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 5 Abs. 1 PMMA, Art. 6

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. [X.] [X.] 2015, 1198 (Nr. 59) - [X.]; [X.] 2012, 610 (Nr. 42) - [X.]; [X.] 2008, 608 (Nr. 66) - [X.]; [X.] [X.] 2016, 1167 (Nr. 13) - [X.]; [X.] 2015, 581 (Nr. 16) - [X.]; [X.] 2015, 173 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565 (Nr. 12) - smartbook; [X.] 2013, 731 (Nr. 11) – [X.]; [X.] 2012, 1143 (Nr. 7) - [X.], jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa [X.] [X.] 2015, 1198 (Nr. 59) - [X.]; [X.] 2014, 373 (Nr. 20) - KORNSPITZ; 2010, 1008, 1009 (Nr. 38) - [X.]; [X.] 2008, 608, 611 (Nr. 66) - [X.]; [X.] 2006, 233, 235, Nr. 45 - Standbeutel; [X.] [X.] 2016, 1167 (Nr. 13) - [X.]; [X.] 2016, 934 (Nr. 9) - [X.]; [X.] 2015, 581 (Nr. 16) - [X.]; [X.] [X.] 2015, 173, 174 (Nr. 15) - for you; [X.] 2009, 949 (Nr. 10) - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.] [X.] 2017, 186 (Nr. 29) - [X.]; [X.] 2016, 1167 (Nr. 13) - [X.]; [X.] 2015, 581 (Nr. 9) - [X.]; [X.] 2015, 173, 174 (Nr. 15) - for you; [X.] 2014, 565, 567 (Nr. 12) - smartbook; [X.] 2012, 1143 (Nr. 7) - [X.]; [X.] 2012, 270 (Nr. 8) - Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.] 2006, 411, 412 (Nr. 24) - Matratzen Concord/Hukla).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Schutzerstreckung des Zeichens (vgl. [X.] [X.] 2013, 1143, Nr. 15 - Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2013, 519 (Nr. 46) - [X.]; [X.] 2004, 674 (Nr. 86) - Postkantoor; [X.] [X.] 2017, 186 (Nr. 30, 32) - [X.]; 2014, 1204 (Nr. 12) - [X.]; [X.] 2012, 270 (Nr. 11) - Link economy; [X.] 2009, 952 (Nr. 10) - [X.]). Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.] [X.] 2017, 186 (Nr. 32) - [X.]; [X.] 2014, 1204 (Nr. 12) - [X.]; [X.] 2012, 1143 (Nr. 9) - [X.]; [X.] 2010, 1100 (Nr. 23) - [X.]!; [X.] 2006, 850 (Nr. 28 f.) - FUSSBALL WM 2006).

2. Nach diesen Grundsätzen fehlt dem Wortzeichen [X.] für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

a) Die Wortbildung [X.] ist lexikalisch als solche nicht nachweisbar. Sie besteht jedoch für die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen sowohl der Endverbraucher als auch Fachkreise gehören, ungeachtet der Zusammenschreibung erkennbar aus den Elementen „[X.]“ und „checkup“.

b) Bei dem aus der [X.] Sprache stammenden Wortbestandteil „[X.]“  handelt es sich, entgegen dem Vorbringen der Markeninhaberin, um eine auch den allgemeinen inländischen Verkehrskreisen als Wortbildungselement vertraute Bezeichnung im Sinne von „Ernährung“.

So handelt es sich nach den Ergebnissen einer Recherche, die dem Vertreter der Markeninhaberin zur Verfügung gestellt worden sind (vgl. [X.]/ [X.]/[X.], Ernährungsmedizin, 4. Aufl., Seite 308; Der [X.] Ernährung, gesund essen, bewusst leben, 3. Auflage 2008, Seite 493), bei dem [X.] „[X.]“ um ein Wortbildungselement, abgeleitet von dem [X.] Wort „nutrition“ für „Ernährung“ bzw. dem aus dem [X.] stammenden Verb „[X.]“ = „ernähren“, das in Wortkombinationen in Zusammenhang mit „Ernährung“ oder mit (er)nährenden bzw. besondere Nährstoffe enthaltenden Produkten verwendet wird (vgl. z. B. „[X.]genomik“: Gen-, Ernährungsforschung und Pflanzenbiotechnologie; „[X.]pointdiät“: Gewichtsreduktionsdiät; vgl. auch schon [X.] PROMA 25 W (pat) 502/17 - [X.] Sana).

[X.] ohne weiteres als Hinweis auf „Ernährung“ verstehen, zumal es sich mit dieser Bedeutung sprachgerecht und sinnstiftend mit dem weiteren Element „checkup“ verbindet.

c) Bei „checkup“ handelt es sich um eine Bezeichnung, der lexikalisch nachweisbar der Bedeutungsgehalt „umfangreiche medizinische Vorsorgeuntersuchung“ oder „Überprüfung, Inspektion“ zukommt ([X.] - [X.] Universalwörterbuch, 6. Auflage, [X.] 2006, CD-ROM; vgl. hierzu auch bereits [X.] PROMA 30 W (pat) 55/12 - „[X.]“, unter Hinweis auf allgemein bekannte Wortbildungen wie „Sicherheitscheck“, „Gesundheitscheck“, „[X.]“, „Soundcheck“ etc.).

d) Bei dieser Sachlage ist das sprachregelgerecht aus den beiden Wortelementen zusammengesetzte [X.] [X.] ohne weiteres geeignet zu beschreiben, dass die „Ernährung“ Gegenstand einer „Prüfung“ - im Sinne eines „Ernährungscheckup“ - ist.

[X.] auch vom normal informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher ohne weiteres als Hinweis auf eine „Ernährungsüberprüfung“ bzw. einen „Ernährungscheckup“ verstanden werden.

e) Unmittelbar beschreibend ist das Markenwort [X.] deshalb für die Dienstleistungen der Klasse 44 „

Dies gilt auch für die weiterhin in Klasse 44 beanspruchten Dienstleistungen „

Die beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 5

f) Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin bedarf es weder einer analysierenden, mehrere differenzierende Gedankenschritte erfordernden Betrachtungsweise noch eines vertieften Nachdenkens, um diesen rein sachlichen Bezug zwischen dem angemeldeten Zeichen und den versagten Waren und Dienstleistungen zu erkennen und zu erfassen. Das Anmeldezeichen bleibt im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang weder diffus oder vage noch interpretationsbedürftig. Vielmehr erschöpft sich das Markenzeichen in der sprachregelgerechten Aneinanderreihung von zwei, gerade im Bereich „Gesundheit“ und „Ernährung“ vertrauten Wortelementen, so dass die angesprochenen Verkehrskreise auch den Sinngehalt des [X.]s auf Anhieb erfassen werden.

g) Ein Eingehen auf die von der Anmelderin genannten Voreintragungen ist nicht veranlasst (vgl. [X.] [X.] 2009, 667 Nr. 18 - Bild.t.-Online.de m. w. N.; [X.] [X.] 2012, 276, 277, Nr. 18 - Institut der Nord[X.] Wirtschaft e. V. m. w. N.).

Soweit sich die Markeninhaberin ferner auf eine Entscheidung des [X.]s vom 29. August 1997 (33 W (pat) 61/97 - [X.]) bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Entscheidung auf einen teilweise anderen [X.] (Düngemittel), auf eine abweichende Gesamtwortkombination sowie nicht zuletzt auf ein mehr als zwanzig Jahre zurückliegendes Verkehrsverständnis bezieht. Das [X.] hat zwischenzeitlich in mehreren Entscheidungen sowohl festgestellt, dass insbesondere die an spezieller Ernährung interessierten Verkehrskreise den [X.] Begriff „nutrition“ ohne weiteres im Sinne von „Ernährung“ verstehen werden (vgl. [X.] PROMA, 27 W (pat) 520/16 - STAR [X.]TION; 28 W (pat) 9/05 - Best Choice [X.]tion; vgl. ferner [X.] 30 W (pat) 140/04 - Metabolic [X.]tion), wie auch bereits festgestellt worden ist, dass es sich bei „[X.]“ um ein gerade auf dem inländischen Ernährungs- und Gesundheitssektor vertrautes Wortbildungselement handelt (vgl. [X.] PROMA 25 W (pat) 502/17 - [X.]Sana). Im Übrigen ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft maßgebend, ob der Gesamtwortkombination eine beschreibende Sachaussage zukommt (vgl. [X.] [X.] 2004, 680 - [X.]; [X.] [X.] 2012, [X.]. 16 - Link economy). Vorliegend ist insoweit entscheidend, dass sich das Wortbildungselement „[X.]“ (als Hinweis auf Ernährung) sprachgerecht und sinnstiftend mit dem weiteren Element „checkup“ zu der dargelegten, unmittelbar verständlichen Gesamtaussage verbindet (anders als etwa in [X.] PROMA 25 W (pat) 502/17 - [X.]Sana).

h) Die Marke [X.] kann im Umfang der versagten Waren und Dienstleistungen damit ihre Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren, nicht erfüllen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung insoweit zu Recht verweigert hat.

3. Demnach war die Beschwerde zurückzuweisen.