Bundespatentgericht, Urteil vom 05.06.2012, Az. 3 Ni 44/10 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des [X.]n Patents 0 746 398 (Streitpatent), das die Priorität der [X.] Patentanmeldung 200126 vom 22. Februar 1994 in Anspruch nimmt und dessen Erteilung am 5. Juni 2002 veröffentlicht wurde. Vom [X.] Patent- und Markenamt wird das Streitpatent unter der Nummer [X.] 26 929 geführt. Es betrifft eine „Antikörperreinigung“ und umfasst für das Hoheitsgebiet der [X.] 26 Patentansprüche, von denen die beiden unabhängigen Patentansprüche 1 und 2 in der [X.] Übersetzung wie folgt lauten:

„1. Verfahren zur Reinigung eines monomeren [X.] aus einem Gemisch, das den monomeren Antikörper und Protein A umfasst, wobei das Verfahren das [X.] mit einem Träger für hydrophobe Wechselwirkungschromatographie ([X.]) und das selektive Eluieren des Monomers vom Träger umfasst.

2. Verfahren zur Reinigung eines [X.] aus konditioniertem [X.], das den [X.] enthält, wobei das Verfahren die aufeinanderfolgende Durchführung (a) einer Protein A-Affinitäts-chromatographie, (b) einer Ionenaustauschchromatographie und (c) einer hydrophoben Wechselwirkungschromatographie mit dem Medium umfasst.“

Die Klägerin, die wegen Verletzung des Streitpatents in einem Berufungsverfahren vor dem [X.] in Anspruch genommen wird, greift das Streitpatent in vollem Umfang an und hat insoweit zunächst nur den [X.] der fehlenden Patentfähigkeit geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2012 hat die Klägerin ihre Klage um den [X.] der mangelnden Ausführbarkeit erweitert, auf den sich die Beklagte eingelassen hat.

Sie stützt ihr Vorbringen im Wesentlichen auf folgende Druckschriften:

K1 EP 0 746 398 [X.] (Streitpatent)

NiK3 [X.] A1

NiK4 [X.] in: „Targeted Therapeutic System“ ([X.] und [X.]), 1990, [X.], [X.], [X.], [X.] bis 73

[X.] und [X.], [X.]. [X.]. [X.]., 1991, [X.], Abstract N 201

NiK10 [X.], [X.], 1989, 11, 235 bis 252

NiK25 „Protein purification applications - a practical approach“, edited by [X.] und [X.], [X.], [X.], 1990, [X.] und 147 bis 166

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das streitpatentgemäße Verfahren der erteilten Patentansprüche 1 und 2 gegenüber dem zitierten Stand der [X.]nik nicht neu sei und es dem Gegenstand der Patentansprüche 1 und 2 aus ihrer Sicht auch an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit fehle. Soweit die Beklagte das Streitpatent in sechs beschränkten Fassungen verteidigt, vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die Hilfsanträge unzulässig seien, da ihr Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgehe bzw. damit ein Aliud beansprucht werde. Im Übrigen seien die Gegenstände der Hilfsanträge nicht neu und beruhten nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die Klägerin stellt den Antrag,

das [X.] Patent 0 746 398 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent eine der Fassungen der [X.] bis [X.] gemäß Schriftsatz der Beklagten vom 27. April 2012 erhält, wobei sich die Ansprüche 3 bis 26 zu den [X.] [X.] und [X.] nach dem in der mündlichen Verhandlung übergebenen Schriftsatz richten.

Die beiden nebengeordneten Patentansprüche 1 und 2 haben in den verteidigten [X.] gemäß den [X.] folgenden Wortlaut

Hilfsantrag A1:

„1. Verfahren zur Reinigung eines monomeren [X.] aus einem Gemisch, das den monomeren Antikörper, IgG-Aggregate und Protein A umfasst, wobei das Verfahren das [X.] mit einem Träger für hydrophobe Wechselwirkungschromatographie ([X.]) und das selektive Eluieren des Monomers vom Träger umfasst.

2. Verfahren zur Reinigung eines [X.] aus konditioniertem [X.], das den [X.] enthält, wobei das Verfahren die aufeinanderfolgende Durchführung (a) einer Protein A-Affinitäts-chromatographie, (b) einer Ionenaustauschchromatographie und (c) einer hydrophoben Wechselwirkungschromatographie mit dem Medium umfasst, wobei der Schritt der hydrophoben Wechselwirkungschromatographie IgG-Aggregate entfernt.“

Hilfsantrag A2:

„1. Verfahren zur Reinigung eines monomeren [X.] durch Entfernen von Protein A und IgG-Aggregaten aus einem Gemisch, das den monomeren Antikörper, IgG-Aggregate und Protein A umfasst, wobei das Verfahren das [X.] mit einem Träger für hydrophobe Wechselwirkungschromatographie ([X.]) und das selektive Eluieren des Monomers vom Träger umfasst.

2. Verfahren zur Reinigung eines [X.] aus konditioniertem [X.], das den [X.] enthält, wobei das Verfahren die aufeinanderfolgende Durchführung (a) einer Protein A-Affinitäts-chromatographie, (b) einer Ionenaustauschchromatographie und (c) einer hydrophoben Wechselwirkungschromatographie mit dem Medium umfasst, wobei der Schritt der hydrophoben Wechselwirkungschromatographie Protein A und IgG-Aggregate entfernt.“

Hilfsantrag A3:

„1. Verfahren zur Reinigung eines monomeren [X.] durch Entfernen von Protein A und IgG-Aggregaten aus einem Gemisch, das den monomeren Antikörper, IgG-Aggregate und Protein A umfasst, wobei das Verfahren das [X.] mit einem Träger für hydrophobe Wechselwirkungschromatographie ([X.]) und das selektive Eluieren des Monomers vom Träger umfasst, wobei der erhaltene monomere [X.] eine Reinheit von größer als 95 %, bezogen auf [X.] in der Zusammensetzung, aufweist.

2. Verfahren zur Reinigung eines [X.] aus konditioniertem [X.], das den [X.] enthält, wobei das Verfahren die aufeinanderfolgende Durchführung (a) einer Protein A-Affinitäts-chromatographie, (b) einer Ionenaustauschchromatographie und (c) einer hydrophoben Wechselwirkungschromatographie mit dem Medium umfasst, wobei der Schritt der hydrophoben Wechselwirkungschromatographie Protein A und IgG-Aggregate entfernt und wobei die durch dieses Verfahren erhaltenen monomeren [X.] eine Reinheit von größer als 95 %, bezogen auf [X.] in der Zubereitung, aufweisen.“

Hilfsantrag [X.]:

„1. Verwendung von hydrophober Wechselwirkungschromatographie zur Reinigung eines monomeren [X.] durch Entfernen von Protein A und IgG-Aggregaten aus einem Gemisch, das den monomeren Antikörper, IgG-Aggregate und Protein A umfasst, in einem Verfahren, welches das [X.] mit einem Träger für hydrophobe Wechselwirkungschromatographie ([X.]) und das selektive Eluieren des Monomers vom Träger umfasst.

2. Verwendung von hydrophober Wechselwirkungschromatographie zur Reinigung eines [X.] durch Entfernen von Protein A und IgG-Aggregaten, in einem Verfahren zur Reinigung eines [X.] aus konditioniertem [X.], das den [X.] enthält, wobei das Verfahren die aufeinanderfolgende Durchführung (a) einer Protein A-Affinitätschromatographie, (b) einer lonenaustauschchromatographie und (c) einer hydrophoben Wechselwirkungschromatographie mit dem Medium umfasst.“

Hilfsantrag [X.]:

„1. Verwendung von hydrophober Wechselwirkungschromatographie zur Entfernung von Protein A und IgG-Aggregaten aus einem Gemisch, das den monomeren Antikörper, IgG-Aggregate und Protein A umfasst, in einem Verfahren zur Reinigung eines monomeren [X.], wobei das Verfahren das [X.] mit einem Träger für hydrophobe Wechselwirkungschromatographie ([X.]) und das selektive Eluieren des Monomers vom Träger umfasst.

2. Verwendung von hydrophober Wechselwirkungschromatographie zur Entfernung von Protein A und IgG-Aggregaten in einem Verfahren zur Reinigung eines [X.] aus konditioniertem [X.], das den [X.] enthält, wobei das Verfahren die aufeinanderfolgende Durchführung (a) einer Protein A-Affinitätschromatographie, (b) einer lonenaustauschchromatographie und (c) einer hydrophoben Wechselwirkungschromatographie mit dem Medium umfasst.“

Hilfsantrag [X.] enthält lediglich Patentanspruch 1, der lautet:

„1. Verwendung von hydrophober Wechselwirkungschromatographie ([X.]) zur Entfernung von Protein A und IgG-Aggregaten aus einem Gemisch, das den monomeren [X.], IgG-Aggregate und Protein A umfasst, durch das [X.] mit einem Träger für hydrophobe Wechselwirkungschromatographie und das selektive Eluieren des Monomers vom Träger.“

Die Beklagte tritt dem klägerischen Vortrag vollumfänglich entgegen und verweist zur Stützung ihres Vorbringens auf folgende Dokumente:

NB0 Merkmalsanalyse der Ansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag

N[X.] „Hydrophobic Interaction Chromatography“, [X.] Biotech, [X.], 1993, 13 bis 20

[X.]  [X.], “Hydrophobic Interaction Chromatography“, in: [X.], Hrsg. [X.], 2005, [X.], [X.], [X.], 81 bis 99

NB3 A.A. Shukla et al., “[X.]”, [X.], 2007, Kapitel 17, [X.], „Polishing Methods for Monoclonal IgG Purification”, 2007, [X.], [X.], 491 bis 505

[X.]  P. Clezardin et [X.], 1986, 358, 209 bis 218

NB5  [X.] et al., [X.], 1992, 597, 247 bis 256

[X.]  [X.] et al., [X.], 1987, 78, 547 bis 556

NB7  L.J.S. [X.] und [X.], [X.], 1986,8, 319 bis 332

[X.]  [X.] und [X.], [X.]. Meth., 1993, 162, 201 bis 210

NB9  M. Belàk et al., [X.]. [X.], 1994, 15, 419 bis 422

N[X.]0  [X.], [X.]. Meth., 1983, 60, 33 bis 45

N[X.]1  Wikipedia-Auszug vom 06.06.2011 zum Stichwort „Immunglobulin M“

N[X.]2  L.S. Hanna et al., [X.], Oktober 1991, 33 bis 37

N[X.]3  Application Note 28-4078-17 AA „Ion Exchange Chromatography“ vom Juni 2006 der Firma GE Healthcare Bio-[X.]ences AB, [X.], Schweden

N[X.]4  L. Giovannoni et al., [X.] International.com, 2. Oktober 2009, sechs Seiten

N[X.]5  I. Fernandes et al., [X.], 1991, 29, 1373 bis 1379

N[X.]6  [X.] und [X.], [X.], 1992, 584, 43 bis 57

N[X.]7   [X.] und [X.], [X.]. Inst. [X.], 1994,  89, 99 bis 109

N[X.]8 [X.] [X.] und [X.], [X.] A, 2004, 1024,79 bis 85

N[X.]9 Broschüre der [X.], [X.] - Antibodies for the Diagnostic Industry, 2010

[X.]0 Newsletter of the [X.] Aggregation and Biological Relevance Focus Group, Jan. 2012, [X.], [X.], 1 bis 6

[X.]1 [X.] und [X.], [X.], 1982, 46, 411 bis 414

[X.]2 WO 93/22349 A1

[X.]3 [X.] und [X.], [X.]. [X.]. [X.]., 1987, 39, 173 bis 182

[X.]4 [X.] et al, [X.], 1989, 117, 83 bis 89

[X.]5 WO 95/22389 A1

[X.]6 [X.] 5 164 487 A

[X.]7 [X.] et al., [X.], 2008, 1214, 81 bis 89

[X.]8 [X.] und [X.], Journal of [X.]brane [X.]ence, 2012, 390-391, 263 bis 269

[X.]9 [X.] und [X.], [X.]ogy and Bioengineering, 2011, 108, 1494 bis 1508

NB30 [X.], [X.] Journal, 2006, 8, [X.] bis E571

[X.] [X.] et al., [X.]. Biol., 1998, 275, 861 bis 872

NB32 B. [X.] et al., mAbs, 2009, 1, 142 bis 150

[X.] und [X.], [X.] Today, 1989, 10,  325

[X.] Entscheidung [X.] - 3.2.7 der Beschwerdekammern des [X.] vom 24. September 2004,

[X.] Entscheidung [X.] - 3.3.04 der Beschwerdekammern des [X.] vom 24. Juli 2007

[X.] Entscheidung [X.] - 3.5.1 der Beschwerdekammern des [X.] vom 12. Februar 2004

Sie hält das Streitpatent in dem verteidigten Umfang für patentfähig, ausführbar und für nicht unzulässig erweitert. Die Beklagte macht insbesondere geltend, dass es im Stand der [X.]nik nicht bekannt gewesen sei, die hydrophobe Interaktions-chromatographie ([X.]) zur Entfernung von verunreinigendem Protein A aus IgG-Gemischen zu verwenden, welches von Protein A-Affinitätschromatographie-trägern eluiert worden sei. Der Stand der [X.]nik beschreibe zudem kein Reinigungsverfahren mit einem Ionenaustauschschritt zwischen der [X.] und der [X.], sondern im Wesentlichen nur zweistufige Verfahren. Der Gegenstand des Streitpatents könne deshalb weder als durch den vorgebrachten Stand der [X.]nik vorweggenommen noch als für den Fachmann nahegelegt angesehen werden. Der Gegenstand des Streitpatents sei auch ausführbar, da es mehrere Ausführungsbeispiele offenbare, in denen die Abreicherung von Protein A sowie von IgG-Aggregaten gezeigt werde und in denen beschrieben werde, wie die verbliebene Menge an Verunreinigungen bis zu einem bestimmten Restgehalt mittels herkömmlicher Nachweisverfahren bestimmt werden könne. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin seien somit auch die Hilfsanträge zulässig und auf patentfähige Gegenstände bezogen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Wortlauts der geltenden und der hilfsweise geltend gemachten Patentansprüche 3 bis 26 wird ergänzend auf das Sitzungsprotokoll vom 5. Juni 2012 verwiesen und auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Die Klage, mit der die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ, Art. 52, 56 EPÜ) sowie - im Rahmen einer sachdienlichen Klageerweiterung (§ 269 ZPO), der die Beklagte auch zugestimmt hat - der fehlenden Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. b EPÜ.

1. [X.] betrifft Verfahren zur Reinigung von Antikörpermolekülen des [X.]. Die bekannten Schemata zur Proteinreinigung basieren auf Unterschieden bei den molekularen Eigenschaften von Größe, Ladung und Löslichkeit zwischen dem zu reinigenden Protein und unerwünschten Proteinverunreinigungen. Protokolle, die auf diesen Parametern basieren, umfassen Größenausschlusschromatographie, Ionenaustauschchromatographie, differentielle Präzipitation und dergleichen. Neu sind auf dem Gebiet der Proteinreinigung die Techniken der Affinitätschromatographie und der hydrophoben [X.] ([X.]), die entwickelt wurden, um die traditionellen [X.] zu ergänzen.

Die Affinitätschromatographie beruht auf der spezifischen Wechselwirkung des Proteins mit einem immobilisierten Liganden. Der Ligand kann dabei ein spezifisches Molekül wie ein Inhibitor, Rezeptor oder Antikörper sein, das spezifisch mit dem zu reinigenden Protein reagiert. Alternativ dazu kann der Ligand aber auch mit einer größeren Zahl von verwandten Proteinen reagieren. Mit derart gruppenspezifischen Liganden lässt sich folglich eine ganze Klasse von Proteinen gewinnen. Auch bei der Reinigung von Antikörpern sind sowohl spezifische als auch allgemeine Affinitätsverfahren von Nutzen. Die spezifischste Wahl eines Liganden für die Affinitätsreinigung eines bestimmten Antikörpers ist das Antigen, mit dem der gewünschte Antikörper reagiert. Dagegen kann mit Protein A aus Staphylococcus als Liganden aufgrund seiner hohen Affinität zum [X.] gewisser Antikörper der [X.] ein breites Spektrum von [X.]n isoliert werden.

Die hydrophobe [X.] ([X.]) wurde auf Grund der Beobachtung entwickelt, dass Proteine auf Affinitätsgelen auch dann zurückgehalten werden, wenn diese nur [X.] aber keinen Affinitätsliganden enthalten. Hierfür werden selektive hydrophobe Wechselwirkungen zwischen den hydrophoben Abschnitten des zu reinigenden Proteins und den hydrophoben Abschnitten der [X.]-Matrix verantwortlich gemacht. Die hydrophoben Wechselwirkungen sind dabei bei hoher Ionenstärke, d.h. bei hoher Salzkonzentration, am stärksten, weshalb diese Form der Trennung in geeigneter Weise nach der [X.] oder dem Ionenaustauschverfahren durchgeführt wird. Die Elution eines an den [X.]-Träger gebundenen Proteins kann durch Änderungen des Lösungsmittels, des pH-Wertes, der Ionenstärke oder durch die Zugabe von chaotropen Mitteln oder organischen Modifikationsmitteln bewirkt werden.

Vor allem die Protein A-Affinitätschromatographie wird bei der Isolierung von Antikörpern breit angewendet, obwohl bekannt ist, dass die Elution der Antikörper von den Säulen von einem gleichzeitigen Auswaschen des Proteins A aus dem Träger begleitet wird. [X.] und Anionenaustauschchromatographie wurden bisher als Mittel zum Umgang mit diesem Problem vorgeschlagen (vgl. [X.], [X.] und 3, Abs. [0002 bis 0013]).

2. Davon ausgehend liegt dem Streitpatent die objektive technische Aufgabe zugrunde, mit Hilfe der zum Prioritätszeitpunkt bekannten Techniken ein Reinigungsverfahren zu entwickeln, das die selektive Anreicherung von (monomeren) IgG-Antikörpern aus einem Gemisch, das den (monomeren) Antikörper und Protein A enthält, ermöglicht (vgl. [X.], [X.], Abs. 0014 und 0015]).

3. Gelöst wird diese Aufgabe durch die Verfahren der nebengeordneten Patentansprüche 1 und 2, die folgende Merkmale aufweisen:

Patentanspruch 1:

1.1 Verfahren zur Reinigung eines monomeren [X.] aus einem  Gemisch,

1.2 das den monomeren Antikörper und Protein A umfasst, wobei das Verfahren

1.2.1 das [X.] mit einem Träger für hydrophobe [X.] ([X.]) und

1.2.2 das selektive Eluieren des Monomers von dem Träger umfasst.

Patentanspruch 2:

2.1 Verfahren zur Reinigung eines [X.] aus konditioniertem [X.], das den [X.] enthält, wobei

2.2 das Verfahren die aufeinanderfolgende Durchführung von

2.2.1 Protein A-Affinitätschromatographie,

2.2.2 Ionenaustauschchromatographie und

2.2.3 hydrophober [X.] mit dem Medium umfasst.

4. Zuständiger Fachmann ist ein wissenschaftlich tätiger Biochemiker mit speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Immunologie, der mit der Aufreinigung von Antikörpern befasst ist.

Die Patentansprüche 1 bis 26 gemäß Hauptantrag erweisen sich mangels Patentfähigkeit als nicht bestandsfähig.

1. Es ist nicht entscheidungserheblich, inwiefern die von Seiten der Klägerin geltend gemachten Bedenken gegen die Ausführbarkeit der in den erteilten Patentansprüchen 1 bis 26 beschriebenen technischen Lehre begründet sind. Es kann im Ergebnis auch dahin gestellt bleiben, ob die beanspruchten Verfahren zur Reinigung von (monomeren) IgG-Antikörpern gemäß den Patentansprüchen 1 und 2 gegenüber dem in diesem Zusammenhang genannten Stand der Technik neu sind. Sowohl das Verfahren zur Reinigung eines monomeren IgG-Antikörpers aus einem Gemisch gemäß Patentanspruch 1 als auch das mit dem Patentanspruch 2 beanspruchte Verfahren zur Reinigung eines IgG-Antikörpers aus konditioniertem [X.] fallen der Nichtigkeit anheim, weil ihre Bereitstellung jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (i. S. v. Art. 56 EPÜ).

2.1 Zur patentgemäßen Lösung der Aufgabe gemäß Patentanspruch 1 nach Hauptantrag konnte der Fachmann vor allem von der mit der großtechnischen Aufreinigung monoklonaler Antikörper befassten Druckschrift Ni[X.]0 ausgehen, die nicht nur einen Überblick über die gängigen Proteinreinigungsverfahren beinhaltet, sondern in der auch Aspekte aufzeigt werden, die bei der Konzeption neuer [X.] zu berücksichtigen sind (vgl. Ni[X.]0, [X.]36, zweiter Abs. bis [X.]37, erster Abs.). Da den Angaben in Ni[X.]0 zur Folge im großtechnischen Maßstab am häufigsten IgG-Antikörper murinen Ursprungs hergestellt werden, sind die darin beschriebenen Techniken vor allem für die Aufreinigung von IgG-Antikörpern geeignet (vgl. Ni[X.]0, [X.]38, Abschnitt „[X.]“, zweiter Abs.). Solche funktionsfähigen, kommerziell verwertbaren IgG-Antikörper werden in Ni[X.]0 als monomere Einheiten erachtet, wohingegen IgG-Dimere den Verunreinigungen zugerechnet werden (vgl. Ni[X.]0, [X.]38, Abschnitt „[X.]“, erster Abs. [X.] [X.]46, Text zu [X.]. 3, vierter Satz). Demzufolge beziehen sich die Angaben in der Druckschrift Ni[X.]0 auf Antikörper, wie sie auch in den patentgemäßen Merkmalen 1.1, 1.2 und 1.2.2 genannt werden.

Für ihre Aufreinigung wird in Ni[X.]0 nach einer entsprechenden Vorbehandlungsstufe neben der Ionenaustauschchromatographie die Protein A-Affinitätschromatographie als effizienter erster Reinigungsschritt beschrieben, wobei im Zusammenhang mit der Protein A-Affinitätschromatographie darauf hingewiesen wird, dass das Auswaschen von Protein A aus der [X.] einen abschließenden Reinigungsschritt erforderlich macht (vgl. Ni[X.]0, [X.]41, letzter Abs. [X.] [X.]43/244, seitenübergreifender Abs. und [X.]36, [X.]. 1). Da außer einem zusätzlichen Reinigungsschritt für die Protein A-Affinitätschromatographie in Ni[X.]0 keine weiteren Nachteile genannt werden, wird der Fachmann an diesem Verfahren als anfänglichem Reinigungsschritt festhalten. Daran wird auch die in Ni[X.]0 beispielhaft genannte Aufreinigung eines von der Ratte abgeleiteten monoklonalen [X.] mit einer Protein G-Sepharose nichts ändern, da Protein G in Ni[X.]0 lediglich als Alternative zu Protein A in den Fällen genannt wird, in denen die Affinität von Protein A zum aufzureinigenden Antikörper zu gering ist (vgl. Ni[X.]0, [X.]45, erster Abs.). Nachdem im Stand der Technik keine der Protein A-Affinitäts-chromatographie nachgeschalteten Reinigungsschritte bekannt sind, mit denen sich zufriedenstellende Ergebnisse erzielen lassen (vgl. [X.], [X.], Abs. [0013]), bestand somit für den Fachmann die Veranlassung nach neuen Strategien zur Reinigung von [X.]n unter Beteiligung der Protein A-Affinitätschromatographie zu suchen. Vorliegend handelt es sich um einen anderen Fall, als den, der den [X.]“ und „Einteilige Öse“ zugrunde lag (vgl. [X.], 743 bis 746; GRUR 2010, 407 bis 410), so dass diese Entscheidungen - entgegen der von der [X.] vertretenen Ansicht - hier nicht einschlägig sind.

Aus Ni[X.]0 ist dem Fachmann ferner bekannt, dass großtechnisch hergestellte monoklonale Antikörper, die in therapeutischen Verfahren beim Menschen eingesetzt werden, einen gesetzlich vorgeschriebenen hohen Reinheitsgrad aufweisen müssen (vgl. Ni[X.]0, [X.]39, Abschnitt „Purity“). In Anbetracht dessen weist die Autorin der Ni[X.]0 bereits in dem mit der Affinitätschromatographie befassten Abschnitt darauf hin, dass selbst bei geringsten Mengen an Protein A, die bei einer Protein A-Affinitätschromatographie in das Produkt ausgewaschen werden, ein abschließender Reinigungsschritt durchzuführen ist (vgl. Ni[X.]0, [X.]44, erster Abs.). Ein Reinigungsprotokoll bestehend aus anfänglicher Protein A-Affinitätschromatographie gefolgt von einer abschließenden Reinigungsstufe liegt für den Fachmann durch die Angaben in Ni[X.]0 somit auf der Hand. Im Zusammenhang mit dem im Jahr 1987 von [X.] und [X.] beschriebenen Proteinreinigungsverfahren, auf das in Ni[X.]0 Bezug genommen wird, wird zwar auf die Kombination einer Protein A-Affinitätschromatographie mit einer Ionenaustauschchromatographie hingewiesen (vgl. Ni[X.]0, [X.]44, seitenübergreifender Satz und [X.]45, erster vollständiger Satz). Da die Ionenaustauschchromatographie dabei allerdings nicht als abschließender, sondern lediglich als ein weiterer Reinigungsschritt genannt wird, und den Angaben in der Streitpatentschrift zur Folge zum [X.] die Protein A-Affinitätschromatographie gefolgt von einer Anionenaustauschchromatographie in einem zweistufigen Reinigungsverfahren (vgl. [X.], [X.], Abs. [0013]) nur mit mäßigem Erfolg angewendet wurde, wird sich der Fachmann nicht nur auf dieses eine Beispiel konzentrieren, sondern sich in Ni[X.]0 unter dem Abschnitt „[X.]“ weiter darüber informieren, welche Reinigungstechniken als Endstufe bei der Aufreinigung von Antikörpern darüber hinaus in Frage kommen. Hier erfährt der Fachmann, dass sich für den Erhalt von [X.] mit extrem hoher Reinheit sowohl die Gelfiltration, als auch die hydrophobe [X.] ([X.]) sowie die Hydroxyapatitchromatographie eignen. Die Ni[X.]0 offenbart damit eine überschaubare Zahl möglicher Endreinigungsstufen unter Nennung deren jeweiliger Vor- und Nachteile. Nach geltender Rechtsprechung besteht für den Fachmann in diesem Fall eine Veranlassung, zur Lösung des technischen Problems, jeden dieser Lösungsansätze in Betracht zu ziehen (vgl. [X.], 261- „E-Mail via [X.]“). Auch wenn die Gelfiltration in Ni[X.]0 daher als die am häufigsten angewendete Methode beschrieben wird, wird der Fachmann den beiden Alternativen dennoch Beachtung schenken, zumal sich die hohen Ausbeuteverluste bei der Gelfiltration als nachteilig erweisen. Vor allem die [X.] wird der Fachmann als vorteilhaft ansehen, da diese Technik in Ni[X.]0 als ein vielversprechender nachgeschalteter Reinigungsschritt beschrieben wird, während die Hydroxyapatitchromatographie aufgrund ihrer mit Nachteilen verbundenen Matrix in den meisten Fällen als schlechte Wahl bezeichnet wird (vgl. Ni[X.]0, [X.]45 bis 248, Abschnitt „Final purification“).

Nachdem es sich bei der im patentgemäßen Merkmal 1.2.1 genannten hydrophoben [X.] entgegen der von der [X.] vertretenen Auffassung nicht um ein funktionelles, sondern ein allgemeines technisches Merkmal handelt und die in der Streitpatentschrift beschriebene Durchführung der patentgemäßen hydrophoben [X.] im Vergleich zur der im Stand der Technik bekannten Vorgehensweise keine Besonderheiten aufweist, ist bei der im Patentanspruch 1 genannten [X.] von einer hydrophoben [X.] auszugehen wie sie im Stand der Technik beschrieben wird und nicht - wie von der [X.] angenommen - von einer speziell an die Abreicherung von Protein A angepassten [X.] (vgl. [X.] NiK9, [X.], Abstract N 201 oder [X.], [X.], Punkt 6.5 im Vergleich zu [X.], [X.], Abs. [0057 und 0058]). Demzufolge geht die Argumentation der [X.], der Stand der Technik liefere dem Fachmann keine Anregung dafür die Protein A-Affinitätschro-matographie mit einer [X.] zu kombinieren, da sich darin kein Hinweis für die Eignung der [X.] zur Entfernung von Protein A finde, ins Leere. Um das zweistufige Verfahren des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag ins Blickfeld des Fachmanns zu rücken, ist es mithin ausreichend, dass in Ni[X.]0 auf die Möglichkeit einer Kombination dieser beiden Reinigungstechniken hingewiesen wird.

Um ausgehend von Ni[X.]0 ein die Protein A-Affinitätschromatographie umfassendes Reinigungsprotokoll für [X.] zu entwickeln konnte der Fachmann zudem auf die [X.] zurückgreifen, die in Analogie zu Ni[X.]0 ebenfalls mit der Herstellung und Reinigung spezifischer Antikörper vom [X.] befasst ist (vgl. [X.], [X.], [X.] 19 bis 28).

Der Einwand der [X.], dass [X.] für das patentgemäße Verfahren nicht einschlägig sei, weil es sich bei den darin beschriebenen [X.]n um heteroligierende Antikörper handle, kann nicht durchgreifen, denn die allgemeine Nennung von [X.]n im patentgemäßen Merkmal 1.1 schließt nicht aus, dass es sich auch bei diesen um heteroligierende Antikörper im Sinne der [X.] handelt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass in den Beispielen der Streitpatentschrift nur die Reinigung von monospezifischen Antikörpern beschrieben wird, die entweder gegen das als RSHZ-19 bezeichnete Antigen oder das [X.] gerichtet sind (vgl. [X.], [X.] bis 18, [X.] bis [X.]), denn die in den Patentansprüchen formulierte technische Lehre wird durch die in der Beschreibung enthaltenen Beispiele nach geltender Rechtsprechung nicht beschränkt (vgl. [X.], [X.], 8. Auflage, § 34 Rdn. 312 [X.] BGH GRUR 2004, 1023 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).

Die in [X.] für die Reinigung heterobifunktioneller Antikörper entwickelten [X.] basieren auf den üblichen Chromatographietechniken zur Isolierung und Trennung von Immunglobulinen, von denen in [X.] expressis verbis die Protein A-Affinitäts-, die Ionenaustausch- und die hydrophobe Wechselwirkungs-chromatographie genannt werden (vgl. [X.], [X.], [X.] 13 bis 19). Für die beispielhafte Isolierung des heterobifunktionellen Antikörpers 17-1A x [X.] wird allerdings in [X.] nur eine Protein A-Affinitätschromatographie gefolgt von einer hydrophoben [X.] durchgeführt (vgl. [X.], [X.], [X.] 20 bis 30). Im [X.] an die [X.] wird der gesuchte heterobifunktionelle [X.] im Sinne des patentgemäßen Merkmals 1.2.2 durch selektive Elution erhalten, denn wie aus dem in der [X.]ur [X.] gezeigten Elutionsprofil hervorgeht, erfolgt während der Elution die Trennung des heterobifunktionellen Antikörpers 17-1A x [X.] von den monoklonalen Antikörpern 17-1A und [X.], von denen der heterobifunktionelle Antikörper abgeleitet und daher mit diesen teilweise identisch ist (vgl. [X.], [X.]/3, [X.]. 2A und [X.]). Aus einer Zusammenschau der Druckschriften [X.] und Ni[X.]0 ergibt sich somit ein Verfahren mit den Merkmalen des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag als eine Folge naheliegenden Handelns.

2.2 Auch für die patentgemäße Lösung der Aufgabe durch das Verfahren gemäß Patentanspruch 2 des [X.] sind keine Überlegungen erfinderischer Art erforderlich.

Wie bereits unter Punkt [X.] dargelegt, war dem Fachmann aus [X.] bekannt, dass sich für die Aufreinigung von [X.]n eine Kombination aus Protein A-Affinitätschromatographie und anschließender hydrophober [X.] ([X.]) eignet (vgl. [X.], [X.], [X.] 20 bis 26). Für den Fall, dass mit diesem Reinigungsschema keine [X.] erhalten werden, die die gesetzlichen Vorgaben für die Grenzwerte an zulässigen Verunreinigungen erfüllen (vgl. [X.] Ni[X.]0, [X.]40, letzter Abs.), wird der Fachmann die Einbeziehung eines weiteren Reinigungsschrittes erwägen. Hierfür konnte sich der Fachmann an den Angaben in der Druckschrift [X.] orientieren, die einen Überblick über die gängigsten Reinigungstechniken bei der Herstellung therapeutisch anwendbarer monoklonaler Antikörper bietet und in der auch Konzepte für dreistufige Reinigungsverfahren angesprochen werden (vgl. [X.], [X.], [X.]. 1).

Im Kapitel [X.] betreffend die Ionenaustauschchromatographie findet sich zunächst der Hinweis, dass in Verfahren bei denen eine Affinitätschromatographie mit Protein A als Liganden zur [X.] verwendet wird, abschließend ein Anionenaustauschschritt durchgeführt werden sollte, um aus der Affinitätssäule ausgewaschene [X.], insbesondere Protein A zu entfernen (vgl. [X.], [X.], zweiter Abs., vorletzter Satz [X.] S. 67, zweiter Abs.). Da die Ionenaustausch- und Affinitätschromatographie in der allgemeinen Zusammenfassung der [X.] zudem als die bei der Aufreinigung von monoklonalen Antikörpern am häufigsten verwendeten Chromatographietechniken genannt werden (vgl. [X.], [X.], seitenübergreifender Satz), wird der Fachmann dieser Kombination bei der Entwicklung eines dreistufigen Reinigungsverfahrens Aufmerksamkeit schenken, auch wenn zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents - wie bereits zuvor vorausgeführt - eine zweistufige Proteinreinigung bestehend aus Protein A-Affinitätschromatographie und Anionenaustauschchromatographie als nicht zufriedenstellend erachtet wurde (vgl. [X.], [X.], Abs. [0013]).

Im anschließenden Kapitel V. der [X.] wird einleitend über die hydrophobe [X.] berichtet, dass dabei die Proteine über ihre hydrophoben Bereiche bei hohen Salzkonzentrationen an die hydrophoben Liganden der Matrix binden und die adsorbierten Proteine anschließend mit einem abnehmenden Salzgradienten selektiv eluiert werden (vgl. [X.], [X.], seitenübergreifender Abs.). Aufgrund der für die Proteinbindung erforderlichen hohen Salzkonzentration, wird die [X.] im Folgenden als geeigneter Reinigungsschritt für Fraktionen erachtet, die [X.] von einer Ionenaustauschersäule eluiert werden und daher bereits in einem Puffer mit relativ hoher Ionenstärke vorliegen. Abschließend wird in Kapitel V. das Fazit gezogen, dass die [X.] in einem [X.]sschema am besten nach einer Ionenaustausch-Chromatographie geeignet ist (vgl. [X.], [X.], seitenübergreifender Abs.). Diese Feststellung wird den Fachmann nicht weiter überraschen, denn die Streitpatentschrift selbst geht in ihrer einleitenden Beschreibung davon aus, dass die Durchführung einer [X.] nach vorangegangener Ionenaustauschchromatographie als bekannt vorauszusetzen ist (vgl. [X.], [X.], [X.] 3/4). In der Durchführung einer Protein A-Affinitätschro-matographie, gefolgt von einer Ionenaustausch-Chromatographie und abschließender [X.] zur Aufreinigung von [X.]n, entsprechend den patentgemäßen Merkmalen 2.2 bis 2.2.3, ist demzufolge keine erfinderische Tätigkeit zu erkennen.

Nachdem die Aufreinigung von [X.]n aus einem konditionierten [X.] und damit einem Medium, das die Kultivierung von Zellen, die [X.] Antikörper produzieren, unterstützt, einer im Stand der Technik üblichen Vorgehensweise entspricht, vermag auch das patentgemäße Merkmal 2.1 keine erfinderische Tätigkeit zu begründen (vgl. Ni[X.]0, [X.]37, Abschnitt „Source factors“, Punkt (b) bzw. [X.], [X.], Punkt B [X.] [X.], [X.]. 1).

Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 2 ist daher mangels erfinderischer Tätigkeit ebenfalls nicht bestandsfähig.

Zu keiner anderen Beurteilung der Sachlage kann das Argument der [X.] führen, es fehle im Stand der Technik ein spezifischer Hinweis auf ein dreistufiges [X.]sverfahren, bei dem Affinitäts-, Ionenaustausch- und Hydrophoberwechselwirkungs-Chromatographie in der Reihenfolge des Patentanspruchs 2 eingesetzt würden. Denn aus der wiederholten Nennung der Kombination von Protein A-Affinitätschromatographie und anschließender Ionenaustausch-chromatographie im Stand der Technik (vgl. [X.], [X.], zweiter Abs. und Ni[X.]0, [X.]44/245, seitenübergeifender Abs.), sowie dem Hinweis in [X.] die [X.] bei der [X.] nach der Ionenaustauschromatographie durchzuführen (vgl. [X.], [X.], erster Abs.), ergibt sich für den Fachmann in Kenntnis der [X.] zwangsläufig ein Reinigungsverfahren mit der patentgemäßen Reihenfolge.

Die von der [X.] hilfsweise verteidigten Fassungen gemäß den [X.] bis [X.] erweisen sich aufgrund mangelnder erfinderischer Tätigkeit gleichfalls als nicht bestandsfähig.

1. Die Patentansprüche 1 und 2 der Hilfsanträge [X.] bis [X.] entsprechen den Patentansprüchen 1 und 2 gemäß Hauptantrag mit der Ausnahme, dass das zu reinigende IgG-haltige Gemisch darin außer den IgG-Antikörpern und Protein A auch IgG-Aggregate enthält (Hilfsantrag [X.]) und diese neben Protein A durch die dort genannten Reinigungsverfahren entfernt werden (Hilfsantrag [X.]), so dass IgG-Antikörper in einer Reinheit von größer als 95 % bezogen auf das Gesamtprotein der Zubereitung erhalten werden (Hilfsantrag [X.]). Die jeweils abhängigen Patentansprüche 3 bis 26 entsprechen den nachgeordneten Patentansprüchen gleicher Nummerierung gemäß Hauptantrag.

zur Reinigung eines (monomeren) IgG-Antikörpers durch Entfernen von Protein A und [X.] (Hilfsantrag [X.]) bzw. zur Entfernung von Protein A und [X.] in einem Verfahren zur Reinigung eines (monomeren) IgG-Antikörpers (Hilfsantrag [X.]) vorgesehen ist. Die jeweils abhängigen Patentansprüche 3 bis 26 entsprechen den in der mündlichen Verhandlung am 5. Juni 2012 übergebenen Patentansprüchen 3 bis 26. Der Patentanspruch des Hilfsantrags [X.] beschreibt die Verwendung von hydrophober [X.] zur Entfernung von Protein A und [X.] aus einem Gemisch, das den monomeren IgG-Antikörper enthält.

Die mit den [X.] bis [X.] beanspruchten Gegenstände mögen dadurch beschränkt worden sein. Beim Hilfsantrag [X.] bestehen nach Überzeugung des Senats dagegen erhebliche Bedenken, dass bei diesem Anspruch, wenn er als alleinige Anwendung einer hydrophoben [X.] ([X.]) zur Reinigung von [X.]n aufgefasst würde, der Verzicht auf zusätzliche Reinigungsschritte zu einer unzulässigen Erweiterung führt. Eine Entscheidung darüber kann allerdings dahingestellt bleiben, da die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 2 der [X.] bis [X.] sowie des Patentanspruchs gemäß Hilfsantrag [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit nach Art. 56 EPÜ beruhen.

Wie vorstehend unter Punkt [X.] ausgeführt, werden im Stand der Technik IgG-Dimere und damit alle Formen von [X.] als Verunreinigungen erachtet (vgl. Ni[X.]0, [X.]46, Text zur [X.]ur 3). Die Notwendigkeit IgG-Aggregate zusammen mit anderen Verunreinigungen zu entfernen ist im Stand der Technik folglich bekannt und damit auch Ziel jedes chromatographischen Reinigungsschrittes. Auf das in den Patentansprüchen 1 und 2 der [X.] bis [X.] sowie im Patentanspruch des Hilfsantrags [X.] genannte funktionelle Merkmal betreffend die Entfernung von [X.] muss im Stand der Technik daher nicht explizit hingewiesen werden, da dies zur Aufgabe der bekannten Reinigungsverfahren gehört und sich somit aus dem Ziel Verunreinigungen zu entfernen von selbst ergibt. Die Argumentation der Streitpatentinhaberin, zur Entfernung von [X.] werde im Stand der Technik - wie in [X.] gezeigt - ausschließlich die Gelfiltration verwendet, nicht aber die hydrophobe [X.] wie in den [X.] bis [X.] vorgesehen, so dass mit diesen Merkmalen eine Abgrenzung vom Stand der Technik erreicht werde, kann den Senat nicht überzeugen (vgl. [X.], [X.]5, li. [X.], erster vollst. Satz). Denn IgG-Aggregate unterscheiden sich nicht nur in ihrer Molekülgröße von den zu isolierenden monomeren [X.]n, sondern auch in ihrem hydrophoben Verhalten. Der Fachmann wird für die Entfernung von [X.] daher nicht nur die Gelfiltration als geeignet erachten, sondern auch die hydrophobe [X.] hierfür als geeignetes Reinigungsverfahren in Betracht ziehen. Die Entfernung von [X.] mittels hydrophober [X.] vermag in den Verfahren der [X.] und [X.] daher keine erfinderische Tätigkeit zu begründen. Nachdem mit den im Stand der Technik bekannten Reinigungsverfahren bereits [X.] von größer als 95 % erreicht werden, gelangt der Fachmann auch zu den Verfahren des Hilfsantrags [X.] ohne erfinderisch tätig zu werden (vgl. Ni[X.]0, [X.]43/244, seitenübergreifender Satz). Demzufolge liegt den [X.] bis [X.] kein anderer Sachverhalt als dem Hauptantrag zugrunde, so dass in diesem Fall die zu den Patentansprüchen gemäß Hauptantrag dargelegten Nichtigkeitsgründe ebenso gelten.

Da die [X.] der Hilfsanträge [X.] bis [X.] sachlich nicht über die Angaben in den [X.] der [X.] bis [X.] hinausgehen, gelten die vorangegangenen Ausführungen zu den [X.] bis [X.] hier entsprechend.

Auch die Gegenstände der mit Hauptantrag sowie den [X.] bis [X.] verteidigten [X.] 3 bis 26 lassen keinen eigenen erfinderischen Gehalt erkennen. Ein solcher wird von der [X.] auch nicht geltend gemacht. [X.] ist deshalb vollumfänglich für nichtig zu erklären.

Als Unterlegene hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 84 Abs. 2 [X.] [X.] § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.