Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.05.2014, Az. X ZR 133/12

Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 746 398 (Streitpatents), das am 21. Februar 1995 unter Inanspruchnahme einer [X.] Priorität vom 22. Februar 1994 angemeldet wurde und Verfahren zur Reinigung von Antikörpern betrifft. Das Streitpatent umfasst 26 Patentansprüche, von denen die einander nebengeordneten Patentansprüche 1 und 2 in der [X.] wie folgt lauten:

Die übrigen Ansprüche sind auf einen dieser Ansprüche zurückbezogen.

Die Klägerin hat die Klage zunächst nur auf den [X.] der fehlenden Patentfähigkeit gestützt. Im Verlauf des Verfahrens hat sie ferner geltend gemacht, die Erfindung sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in sechs geänderten Fassungen verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die Klageabweisung erstrebt und das Streitpatent hilfsweise mit ihren bereits in erster Instanz gestellten Anträgen sowie - für den Fall, dass eine von der Klägerin im Berufungsverfahren neu eingeführte Entgegenhaltung entscheidungserheblich werden sollte - mit weiteren sechs Hilfsanträgen verteidigt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

I. Das Streitpatent betrifft die Reinigung von Immunglobulin-G- Antikörpern ([X.]n) aus Protein A enthaltenden Gemischen sowie aus konditioniertem [X.] unter Anwendung der hydrophoben Wechselwirkungschromatographie.

1. Im Stand der Technik sind verschiedene [X.]erfahren zur Aufreinigung von Proteinen bekannt. Nach den Erläuterungen in der [X.] setzen die herkömmlichen Reinigungsverfahren, zu denen die [X.]chromatographie, die Ionenaustauschchromatographie und die Präzipitation (Ausfällung) zu zählen sind, bei den Unterschieden an, die das zu reinigende Protein einerseits und die unerwünschten Proteinverunreinigungen andererseits hinsichtlich molekularer Eigenschaften wie Größe, Ladung und Löslichkeit aufweisen ([X.]. Abs. 2).

Bei der Größenausschlusschromatographie, die auch unter den Begriffen Gelfiltrations- oder Gelpermeationschromatographie bekannt sei und vor allem für die Trennung von Makromolekülen angewendet werde, beruhe der Trennungseffekt darauf, dass unterschiedlich große Moleküle unterschiedliche Diffusionsvolumina aufwiesen. Kleinere Moleküle drängen vollständig in die porösen Polymere der stationären Phase ein und würden dadurch stärker zurückgehalten als große Moleküle, denen nur die Zwischenräume zwischen dem Polymergranulat zugänglich seien. Dementsprechend eluierten große Moleküle vor den kleinen ([X.]. Abs. 3).

Bei den Präzipitationsverfahren würden die in einer Probe enthaltenen gewünschten Antikörper durch den Zusatz von Salzen oder organischen Lösungsmitteln als Fällungsmittel ausgeschieden ([X.]. Abs. 5).

Die Ionenaustauschchromatographie trenne die Moleküle nach ihrer unterschiedlichen Ladung. Geladene funktionelle Gruppen in der Probe bänden ionische funktionelle Gruppen von entgegengesetzter Ladung auf der Oberfläche eines Adsorptionsmittels. Dabei werde zwischen anionischer und kationischer Austauschchromatographie unterschieden ([X.]. Abs. 6).

Die [X.] führt weiter aus, dass in neuerer Zeit die Techniken der Affinitätschromatographie und der hydrophoben Wechselwirkungschromatographie (Hydrophobic Interaction Chromatography, [X.]) entwickelt worden seien, um die traditionelleren [X.]erfahren der [X.] und der Ionenaustauschchromatographie zu ergänzen ([X.]. Abs. 7).

Die Affinitätschromatographie nutze die spezifische Wechselwirkung zwischen Proteinen und Liganden. Das zu reinigende Molekül werde spezifisch und reversibel an einen Liganden gebunden, während kontaminierende Substanzen ausgewaschen würden. Die spezifische Wahl eines Liganden für die Affinitätsreinigung eines Antikörpers sei das Antigen, mit dem der gewünschte Antikörper reagiere. Jedoch können nach den Ausführungen in der [X.] auch mit Protein A aus Staphylococcus bestimmte Antikörper der [X.] gebunden werden ([X.]. Abs. 7 bis 9).

Die hydrophobe Wechselwirkungschromatographie mache sich die Wechselwirkungen zwischen den hydrophoben Abschnitten des zu reinigenden Proteins und der [X.] zu Nutze und ermögliche so eine Trennung von Proteinen mittels Affinitätsgelen auch dann, wenn diese nur [X.] und keinen Affinitätsliganden enthalten. Die hydrophobe Wechselwirkung sei bei hoher Ionenstärke am wirksamsten. Daher empfiehlt sich die [X.] nach den Ausführungen in der [X.] vor allem nach einer Salzfällung oder der Durchführung eines Ionenaustauschverfahrens ([X.]. Abs. 10).

Nach der [X.] sind Affinitätschromatographie und [X.] auch schon kombiniert mit einer oder mehreren der herkömmlichen Proteinreinigungsverfahren angewandt worden ([X.]. Abs. 11).

Als für die Isolierung von Antikörpern am weitesten verbreitetes [X.]erfahren wird in der [X.] die [X.] genannt. Nachteilig bei diesem [X.]erfahren sei jedoch, dass mit der [X.] des Antikörpers von der Säule gleichzeitig Protein A vom [X.] ausgewaschen werde, das den gewonnenen Antikörper wiederum verunreinige. Zur Entfernung des ausgewaschenen Proteins A sei bis zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents eine Reinigung mittels einer [X.]Hochleistungsflüssigkeitschromatographie (High Performance Liquid Chromatography, HPLC) oder einer Anionenaustauschchromatographie empfohlen worden. Überraschenderweise habe sich aber gezeigt, dass für das Herauslösen von verunreinigendem Protein A aus IgG-Gemischen, die aus einem [X.] mit Protein A eluiert worden seien, die [X.] nutzbar gemacht werden könne ([X.]. Abs. 13, 14).

Das Patentgericht hat die Aufgabe des Streitpatents darin gesehen, mit Hilfe der zum Prioritätszeitpunkt bekannten Techniken ein Reinigungsverfahren zu entwickeln, das die selektive Anreicherung von (monomeren) Antikörpern aus einem Gemisch ermöglicht, das den (monomeren) Antikörper und Protein A enthält.

Dies trifft nur für den Gegenstand von Patentanspruch 1 zu. Für Patentanspruch 2 ist das technische Problem allgemeiner dahin zu formulieren, ein [X.]erfahren anzugeben, mit dem hochreine monomere [X.] gewonnen werden können.

2. Zur Lösung der gestellten Aufgabe schlägt das Streitpatent in den

a) Die Merkmale des in Patentanspruch 1 vorgeschlagenen [X.]erfahrens lassen sich - im Wesentlichen mit dem Patentgericht - wie folgt gliedern:

b) Die Merkmale des in Patentanspruch 2 vorgeschlagenen [X.]erfahrens können mit dem Patentgericht wie folgt gegliedert werden:

3. Zur Auslegung der Patentansprüche sind folgende Bemerkungen veranlasst:

a) Merkmal 1.1.1 beschreibt das Gemisch, aus dem der monomere [X.] nach dem von Patentanspruch 1 beanspruchten [X.]erfahren herausgelöst werden soll, als eines, das neben dem monomeren [X.] Protein A umfasst. Dabei schließt die Formulierung "umfasst" nicht aus, dass das Gemisch neben Protein A auch andere [X.]erunreinigungen enthält. Die [X.]eibung des Streitpatents geht demgegenüber von einem weiteren [X.]erständnis des Begriffs Gemisch aus. Danach kann das Gemisch von den möglichen [X.]erunreinigungen, wie Immunglobulinaggregate, fehlgefaltete Proteine, Wirtszellenprotein, restliches Material aus vorangegangenen chromatographischen Schritten, wie beispielsweise Protein A, ohne Einschränkung eine oder mehrere enthalten, so dass sich darunter nicht zwingend auch Protein A befinden müsste ([X.]. Abs. 37). Diese Definition kann indessen nicht für die Bestimmung des Gegenstands des Patentanspruchs 1 herangezogen werden, da Merkmal 1.1.1 verlangt, dass das Gemisch jedenfalls Protein A als verunreinigende Substanz enthält.

b) Das Patentgericht hat angenommen, entgegen der Auffassung der [X.] handle es sich bei der [X.] im Sinne von Merkmal 1.2.1 und 2.2.3 nicht um ein funktionelles, sondern um ein allgemeines technisches Merkmal, das im [X.]ergleich zu der im Stand der Technik bekannten [X.]orgehensweise keine Besonderheiten aufweise und insbesondere nicht - wie von der [X.] geltend gemacht - speziell an die Abreicherung von Protein A oder von [X.] angepasst sei. [X.]ielmehr sei die [X.] mangels näherer Konkretisierung in den Patentansprüchen 1 und 2 nach den im Stand der Technik bekannten Methoden durchzuführen, die, weil sie zu hochreinen Erzeugnissen führten, zur Entfernung sowohl von Protein A als auch von [X.] geeignet seien.

Dies hält den Angriffen der Berufung stand.

Die Merkmale 1.2.1 und 2.2.3 in der erteilten Fassung treffen keine nähere Aussage über die Bedingungen, unter denen die [X.] durchzuführen ist. Die in der [X.] dargestellten Beispiele mögen - wie die Beklagte geltend macht - detaillierte Angaben dazu enthalten, wie die einzelnen [X.]erfahrensschritte einer [X.] ausgeführt werden können, um das Protein A aus dem zu reinigenden Gemisch zu entfernen. Indessen kommt es hierauf letztlich nicht an. Der Gegenstand eines Patents bestimmt sich nach den Patentansprüchen. Zwar ist die [X.]eibung, die die technische Lehre des Patentanspruchs erläutert, nicht nur für die Bestimmung des Schutzbereichs, sondern auch für die Auslegung des Patentanspruchs heranzuziehen (st. Rspr., s. nur [X.], Urteil vom 17. Juli 2012 - [X.], [X.]Z 194, 107 Rn. 27 - [X.]). Jedoch darf dies nicht zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen ([X.], Urteil vom 4. Februar 2010 - [X.], [X.], 602 Rn. 27 - Gelenkanordnung). Aus der Gesamtheit der [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass die Patentansprüche in der erteilten Fassung über die reinen Zweckangaben (Entfernung von Protein A in Patentanspruch 1 und Reinigung eines [X.]s aus konditioniertem [X.] in Patentanspruch 2) hinaus mit Blick auf die in der [X.]eibung des Streitpatents geschilderten Beispiele eine spezielle Art einer [X.] zum Gegenstand haben, die von dem abweicht, was zum Standard einer [X.] und zu den im Einzelfall vom Fachmann sachgerecht auszuwählenden und einzustellenden Parametern gehört. Die Beklagte legt auch nicht konkret dar, was eine solche [X.] kennzeichnen sollte. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch dann nicht, wenn die Merkmale "Entfernung von Protein A" und "Entfernung von [X.]" - wie in den [X.] teilweise vorgesehen - ausdrücklich in die Patentansprüche aufgenommen werden. Das Patentgericht hat hierzu festgestellt, dass anerkannte Methoden der [X.] zur Entfernung sowohl von Protein A als auch von [X.] geeignet sind. Insbesondere hat das Patentgericht, insoweit von der Berufung nicht mit einer [X.]erfahrensrüge angefochten, festgestellt, dass IgG-Aggregate sich nicht nur in ihrer Molekülgröße von den zu isolierenden monomeren [X.]n unterscheiden, sondern auch in ihrem hydrophoben [X.]erhalten. Daraus ergibt sich, dass zur Entfernung von [X.] im Prioritätszeitpunkt nicht ausschließlich die Gelfiltration in Betracht kam, sondern die [X.] mit den im Stand der Technik bekannten Parametern objektiv ebenfalls hierfür geeignet war. Die Beklagte kann daher nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Entfernung von [X.] als zusätzliches technisches Merkmal anzusehen sei, weil IgG-Aggregate nur unter "spezifischen Chromatographiebedingungen" entfernt werden könnten. Dementsprechend gehen die Patentansprüche in der erteilten Fassung und in den mit den [X.] verteidigten Fassungen von einer im Stand der Technik bekannten [X.] aus, die allgemein für die Gewinnung eines hochreinen Antikörpers und damit für die Entfernung von [X.]erunreinigungen unterschiedlicher Art und daher auch von Protein A und von [X.] geeignet ist.

II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Gegenstand von Patentanspruch 1 beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Das darin geschützte [X.]erfahren sei dem Fachmann, einem wissenschaftlich tätigen Biochemiker mit speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Immunologie, der mit der Aufreinigung von Antikörpern befasst sei, schon allein durch die Entgegenhaltung [X.] ([X.], [X.] 11 (1989) S. 235 bis 252), zumindest aber durch eine Zusammenschau der [X.] und der [X.] (internationale Patentanmeldung [X.]), nahegelegt gewesen.

Die [X.] betreffe die Aufreinigung von monomeren [X.]n im Sinne von Patentanspruch 1. Denn nach den Erläuterungen in der [X.] seien nur diese funktionsfähig und kommerziell verwertbar, während [X.] [X.]erunreinigungen darstellten. Die [X.] gebe nicht nur einen Überblick über die gängigen Proteinreinigungsverfahren, sondern zeige auch Aspekte auf, die bei der Konzeption neuer [X.] zu berücksichtigen seien. Danach liege für den Fachmann ein Reinigungsprotokoll bestehend aus einer [X.] als erstem Reinigungsschritt gefolgt von einer weiteren, abschließenden Reinigungsstufe auf der Hand. Die Protein-A-Affinitäts-chromatographie werde in der [X.] neben der Ionenaustauschchromatographie als die für den ersten Reinigungsschritt am häufigsten verwendete Technik genannt. Zwar zeige die [X.] dem Fachmann auch den Nachteil dieser Methode auf, der darin bestehe, dass aus der [X.] in die gewonnenen [X.] ausgewaschen werden könne, dessen Entfernung im Hinblick darauf, dass zum therapeutischen Einsatz beim Menschen bestimmte Antikörper einen gesetzlich vorgeschriebenen hohen Reinheitsgrad aufweisen müssten, einen weiteren, abschließenden Reinigungsschritt erforderlich mache. Da die [X.] aber ansonsten keine Nachteile aufweise, werde der Fachmann daran festhalten, den ersten Reinigungsschritt in diesem [X.]erfahren durchzuführen. Nachdem im Stand der Technik keine der [X.] nachgeschalteten Reinigungsschritte mit zufriedenstellenden Ergebnissen bekannt gewesen seien, habe für den Fachmann Anlass bestanden, nach neuen Strategien zur Reinigung von [X.]n unter Beteiligung der [X.] zu suchen. Zwar nehme die [X.] insoweit auf ein von [X.] und [X.] im Jahr 1987 beschriebenes Proteinreinigungsverfahren Bezug, das die Kombination der [X.] mit der Ionenaustauschchromatographie vorsehe. Da dort die Ionenaustauschchromatographie aber nicht als abschließender, sondern lediglich als weiterer Reinigungsschritt genannt werde und nach den Angaben in der [X.] eine solche Kombination nur mit mäßigem Erfolg angewendet worden sei, werde sich der Fachmann nicht nur auf dieses Beispiel konzentrieren, sondern sich im Abschnitt "[X.]" (abschließende Reinigung) der [X.], wo eine überschaubare Zahl möglicher Endreinigungsstufen mit deren [X.]or- und Nachteilen erläutert würden, über als abschließende Reinigungsverfahren in Betracht kommende Techniken informieren. Auch wenn dort die Gelfiltration vor der [X.] und der Hydroxyapatit-chromatographie als die am häufigsten angewendete Methode für die Gewinnung von hochreinen Antikörperprodukten genannt werde, habe für den Fachmann Anlass bestanden, auch die weiteren als geeignet erachteten Techniken in Betracht zu ziehen und dabei die als vielversprechender nachgeschalteter Reinigungsschritt bewertete [X.] als vorteilhaft anzusehen.

Der Fachmann, der ausgehend von der [X.] ein die [X.] umfassendes Reinigungsprotokoll für [X.] entwickeln habe wollen, habe auch auf die [X.] zurückgreifen können. Denn der in Merkmal 1.1 verwendete allgemeine Begriff [X.] umfasse entgegen der Auffassung der [X.] auch heteroligierende Antikörper im Sinne der [X.]. Die in [X.] für die Reinigung heterobifunktioneller Antikörper entwickelten [X.] basierten auf den üblichen Techniken der Chromatographie zur Isolierung und Trennung von Immunglobulinen. Das Beispiel betreffend die Isolierung des heterobifunktionellen Antikörpers 17-1A x [X.] zeige die Durchführung einer [X.] gefolgt von einer hydrophoben Wechselwirkungschromatographie. Im [X.] daran werde der gesuchte heterobifunktionelle [X.] durch selektive [X.] im Sinne des Merkmals 1.2.2 gewonnen. Während der [X.] erfolge die Trennung des heterobifunktionellen Antikörpers 17-1A x [X.] von den monoklonalen Antikörpern 17-1A und [X.].

Ebenso wenig beruhe der Gegenstand von Patentanspruch 2 auf erfinderischer Tätigkeit. Das darin beschriebene [X.]erfahren sei dem Fachmann durch die [X.], die [X.] und die [X.] ([X.], in: [X.], herausgegeben von [X.] and B.P. Ram, 1990, [X.] bis 73) nahegelegt gewesen. Dem Fachmann sei aus der [X.] bekannt gewesen, dass sich für die Aufreinigung von [X.]n die Kombination einer Protein-A-Affinitäts-chromatographie mit einer sich anschließenden hydrophoben Wechselwirkungschromatographie eigne. Für den Fall, dass hiermit keine [X.] gewonnen werden könnten, die die Grenzwerte an zulässigen [X.]erunreinigungen nicht überschritten, werde der Fachmann die Durchführung eines weiteren Reinigungsschritts erwägen. Hierfür habe er sich an der [X.] orientieren können, in der auch Konzepte für dreistufige Reinigungsverfahren angesprochen würden.

Er finde dort zunächst den Hinweis, dass nach einer Affinitätschromatographie mit Protein A abschließend ein Anionenaustauschschritt zur Entfernung ausgewaschener Proteine, insbesondere des Proteins A, durchgeführt werden solle. Da die Ionenaustausch- und die Affinitätschromatographie als die am häufigsten verwendeten Techniken bei der Aufreinigung monoklonaler Antikörper bezeichnet würden, werde der Fachmann dieser Kombination bei der Entwicklung eines dreistufigen [X.]erfahrens Aufmerksamkeit schenken, auch wenn die zweistufige Kombination zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents als nicht zufriedenstellend erachtet worden sei. Dem anschließenden Kapitel über die hydrophobe Wechselwirkungschromatographie in der [X.] entnehme der Fachmann, dass sich dieses [X.]erfahren am besten als [X.]verfahren nach einer Ionenaustauschchromatographie eigne. Dies werde den Fachmann nicht überraschen, da auch die [X.] die Durchführung einer [X.] nach vorangegangener Ionenaustauschchromatographie als bekannt voraussetze. In der Durchführung einer [X.], gefolgt von einer Ionenaustauschchromatographie und abschließender [X.] sei demzufolge keine erfinderische Tätigkeit zu erkennen.

Der Gegenstand der Patentansprüche 1 und 2 in der Fassung der [X.] bis [X.] sei dem Fachmann ebenfalls nahegelegt gewesen. Die in diesen [X.] zusätzlich aufgenommene Entfernung von [X.] beschreibe ein bereits zur Aufgabe der bekannten Reinigungsverfahren gehörendes Merkmal. Denn [X.] und damit alle Formen von [X.] stellten zu entfernende [X.]erunreinigungen dar. Der Einwand der [X.], dass nach dem Stand der Technik IgG-Aggregate ausschließlich mittels Gelfiltration entfernt worden seien, greife nicht durch. IgG-Aggregate unterschieden sich von den zu isolierenden monomeren [X.]n nicht nur hinsichtlich ihrer Molekülgröße, sondern auch in ihrem hydrophoben [X.]erhalten. Der Fachmann werde daher auch die [X.] als für die Entfernung von [X.] geeignetes Reinigungsverfahren in Betracht ziehen. Nachdem mit den im Stand der Technik bekannten Reinigungsverfahren bereits [X.] von mehr als 95% erreicht würden, beruhe auch der Gegenstand des Streitpatents in der Fassung des hierauf abstellenden [X.] nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die [X.] der [X.][X.] und [X.] gingen sachlich nicht über die vorangehenden Hilfsanträge hinaus.

III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren jedenfalls im Ergebnis stand.

1. Zu Recht hat das Patentgericht den Gegenstand von Patentanspruch 1 mangels erfinderischer Tätigkeit als nicht patentfähig angesehen.

a) Nach der [X.] erfolgt die Reinigung großer Mengen von monoklonalen Antikörpern in folgenden drei Arbeitsschritten: Präparieren der zu reinigenden Substanz (feed pretreatment), Anfangsreinigung (initial purification) und abschließende Reinigung (final purification). Die [X.]orbehandlung dient dazu, die Probe für die Reinigung durch chromatographische [X.]erfahren vorzubereiten, indem kleine Moleküle, wie Wasser, und Salze aus der aufzureinigenden Substanz entfernt werden. Als übliche Methoden hierfür nennt die [X.] Ultrafiltration, Entsalzung und Pufferaustausch (S. 242 = S. 13 f. der Übers.). Für die erste Reinigungsstufe, in der in der Regel die meisten wesentlichen [X.]erunreinigungen entfernt werden, hat sich nach der [X.] die Ionenaustauschchromato-graphie etabliert, mit der bei [X.]erwendung eines Anionenaustauschers Antikörper mit einer Reinheit von mehr als 98% und bei einem Kationenaustausch mit einer Reinheit zwischen 50 und 95% gewonnen werden können (S. 243 = S. 15 der Übers.). Als für diese Reinigungsstufe ebenfalls geeignete Methode nennt die [X.] die Affinitätschromatographie, mit der bei [X.]erwendung von immobilisiertem Protein A eine Reinheit von mehr als 95% bei einer Ausbeute von 80% erzielt werden könne (S. 243 bis 245 = S. 16 bis 18 der Übers.). In diesem Zusammenhang weist die [X.] darauf hin, dass bei hohen Anforderungen an die Eliminierung von [X.]erunreinigungen für eine In-vivo-[X.]erwendung des Antikörpers beim Menschen zu berücksichtigen sei, dass Protein A aus der [X.] entweichen könne. Nach der [X.] kann diesem unerwünschten Effekt entgegengewirkt werden, indem die chromatographische Säule vor Gebrauch vorgespült oder im [X.] an die Durchführung der Affinitätschromatographie das ausgewaschene Protein A in einem abschließenden Reinigungsschritt entfernt wird (S. 244 = S. 16 der Übers.). Ein speziell hierfür geeignetes [X.]erfahren nennt die [X.] an dieser Stelle nicht. Im Abschnitt über die für eine abschließende Reinigung in Betracht kommenden [X.]erfahren, die nach den Erläuterungen in der [X.] erforderlich ist, wenn ein extrem hoher Reinheitsgrad gefordert ist, werden mehrere [X.], darunter auch die [X.], als geeignet aufgeführt (S. 245 "[X.]" = S. 18 der Übers.). Das Problem der Entfernung von nach einer Affinitätschromatographie ausgewaschenem Protein A wird an dieser Stelle nicht (erneut) ausdrücklich angesprochen. Hinsichtlich der Gelfiltration wird allgemein darauf hingewiesen, dass diese ideal sei, um dem Produkt den letzten Schliff zu geben. In Bezug auf die [X.] heißt es, dass sich nur wenige Literaturstellen zum Einsatz der [X.] für die Abtrennung monoklonaler Antikörper im großen Maßstab fänden, dass aber über gute Ergebnisse für die Abtrennung monoklonaler Antikörper aus Zellkultur-überstand berichtet werde.

b) Aus der [X.] ergibt sich somit, dass die [X.] als abschließendes Reinigungsverfahren in Betracht kommt, wenn nach dem ersten Reinigungsschritt ein weiterer - abschließender - Reinigungsschritt notwendig wird, weil ein besonders hoher Reinheitsgrad des Präparats gefordert ist. Da zugleich ausdrücklich auf die Notwendigkeit hingewiesen wird, im [X.] an die Durchführung einer Affinitätschromatographie ausgewaschenes Protein A in einem abschließenden Reinigungsschritt zu entfernen, ist gegen die Annahme des Patentgerichts, jedenfalls eine naheliegende Möglichkeit habe in der Durchführung einer [X.] zur Entfernung der Protein-A-[X.]erunreinigungen bestanden, nichts zu erinnern.

c) Darauf, ob - wie das Patentgericht angenommen hat - der Gegenstand von Patentanspruch 1 dem Fachmann auch durch die [X.] in Kombination mit der [X.] nahegelegt wurde, kommt es daher nicht mehr an.

2. Das Patentgericht hat ebenfalls zu Recht entschieden, dass der Gegenstand von Patentanspruch 2 nicht patentfähig ist.

a) Der Gegenstand von Patentanspruch 2 ist zwar neu (Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ). Wenn auch alle nach Patentanspruch 2 zur Reinigung von [X.]n einzusetzenden [X.] in den von der Klägerin als neuheitsschädlich vorgelegten [X.] aufgeführt, erläutert und zum Teil auch Kombinationen dieser [X.]erfahren vorgeschlagen werden, sieht doch keine der genannten [X.] vor, dass die drei in Patentanspruch 2 genannten [X.]erfahren in der dort vorgesehenen Kombination und Reihenfolge durchgeführt werden.

b) Jedoch ist das Patentgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der erteilten Fassung dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt war (Art. 56 EPÜ).

Ob sich dies bereits - wie das Patentgericht angenommen hat - aus der [X.] ergibt, mag im Hinblick darauf zweifelhaft sein, dass diese [X.]eröffentlichung am Ende des Abschnitts [X.]I (vorletzter Absatz, S. 57 = S. 17 der Übers.) eine Ionenaustauschchromatographie vor der Affinitätschromatographie zu empfehlen scheint. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Denn dem Fachmann war der Gegenstand von Patentanspruch 2 jedenfalls durch die [X.] nahegelegt. Dort ist ausgeführt, dass für therapeutische Anwendungen bestimmte und daher einen hohen Reinheitsgrad fordernde Produkte nach der [X.] einem Ionenaustauschschritt unterzogen wurden (S. 245 Abs. 1 = S. 17 Abs. 1 der Übers.). Im Abschnitt über die für eine abschließende Reinigung in Betracht kommenden [X.]erfahren, die nach den Erläuterungen in der [X.] durchzuführen ist, wenn ein extrem hoher Reinheitsgrad gefordert ist, wird, wie bereits dargelegt, neben anderen [X.] auch die [X.] als geeignet genannt (S. 245 "[X.]" = S. 18 der Übers.), so dass der Fachmann aufgrund der [X.] Anlass hatte, bei unbefriedigenden Ergebnissen eines bloß zweistufigen [X.]erfahrens oder höheren Ansprüchen an die Reinheit des Endprodukts ein dreistufiges [X.]erfahren im Sinne des Patentanspruchs 2 zu erproben.

3. Zu Recht hat das Patentgericht den Gegenstand von Patentanspruch 1 auch in der Fassung der Hilfsanträge für nicht patentfähig erachtet.

a) Nach Hilfsantrag I soll das Gemisch nach Merkmal 1.1.1, aus dem der monomere [X.] gereinigt werden soll, auch IgG-Aggregate umfassen. IgG-Aggregate stellen, wie das Patentgericht - für das Berufungsverfahren bindend (§ 117 [X.] i.[X.].m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) - festgestellt hat, unerwünschte [X.]erunreinigungen eines [X.]s dar. Nachdem jedoch das Merkmal "Gemisch" in Patentanspruch 1 - wie bereits oben dargelegt - aufgrund des [X.]erbs "umfassen" ohnehin nicht auf eine Zusammensetzung reduziert ist, die neben dem Antikörper nur noch Protein A enthält, stellt Hilfsantrag I keine inhaltliche Änderung, insbesondere keine [X.]änkung von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung dar, so dass die Patentfähigkeit seines Gegenstandes auch nicht anders zu beurteilen ist.

b) Nach Hilfsantrag II soll zusätzlich Merkmal 1.1 dahingehend spezifiziert werden, dass die Reinigung eines monomeren [X.]s "durch Entfernen von Protein A und [X.]" aus einem Gemisch im Sinne des [X.] erfolgen soll.

Patentanspruch 1 enthält keine Angaben, unter welchen Bedingungen die [X.] durchzuführen ist: Daher umfasst - wie oben dargelegt - die Durchführung der [X.] nach im Stand der Technik bekannten Methoden, die zur Entfernung sowohl von [X.] als auch von Protein A geeignet sind, weil sie zu hochreinen Erzeugnissen führen. Damit ergeben sich aus dem zusätzlichen Merkmal keine weitergehenden, spezifischen Anforderungen an die [X.]erfahrensführung, so dass dieses die Patentfähigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 1 nicht zu begründen vermag.

c) Entsprechendes gilt für Hilfsantrag III, der auf Hilfsantrag II aufsetzt und zusätzlich verlangt, dass "der monomere [X.] eine Reinheit von größer als 95%, bezogen auf [X.] in der Zusammensetzung, aufweist".

d) Der Gegenstand des als [X.]erwendungsanspruch formulierten Patentanspruchs 1 ist weder in der Fassung des [X.][X.] noch in der Fassung des Hilfsantrags [X.] patentfähig. Diese Fassungen entsprechen in der Sache Hilfsantrag II bzw. Hilfsantrag I, deren Gegenstand - wie oben dargelegt -kein die Patentfähigkeit begründendes Merkmal aufweist.

4. Ebenso wenig ist der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der Fassung der [X.] bis [X.] patentfähig. Diese Fassungen unterscheiden sich von der erteilten Fassung im Wesentlichen dadurch, dass der [X.]erfahrensschritt der [X.] durch die Angabe, dass mit diesem Schritt IgG-Aggregate und/oder Protein A entfernt würden, konkretisiert werden soll. Wie schon bei Patentanspruch 1 vermögen diese zusätzlichen Merkmale die Patentfähigkeit auch hier nicht zu begründen.

5. Nachdem es für die Entscheidung nicht auf die von der Klägerin im Berufungsverfahren neu eingeführte [X.]eröffentlichung von [X.] u.a. ([X.]) ankommt, muss über die Hilfsanträge [X.]I bis XI nicht befunden werden.

I[X.]. [X.] beruht auf § 121 Abs. 2 [X.], § 97 Abs. 1 ZPO.