Bundespatentgericht, Urteil vom 06.12.2022, Az. 3 Ni 14/21 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des aufgrund der internationalen Anmeldung [X.] 2004/099253 [X.] vom 12. Mai 2004 unter Inanspruchnahme der Priorität aus der Anmeldung EP 03010591 vom 12. Mai 2003 auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in [X.] Verfahrenssprache erteilten [X.] Patents 2 256 132 ([X.]) mit der Bezeichnung

„Method of detecting pro[X.] with a monoclonal antibody“

(in [X.] laut [X.]schrift: „Verfahren zum Nachweis von pro[X.] mit einem monoklonalen Antikörper “).

[X.] wird beim [X.]en Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen [X.] 2004 046 929.7 geführt. Es ist in [X.] und umfasst in der erteilten Fassung sieben Patentansprüche, die die Klägerin mit ihrer Nichtigkeitsklage vom 16. Juli 2021 im Umfang der Ansprüche 1, 2, 4, 6 und 7 angreift.

[X.] betrifft monoklonale Antikörper, die spezifisch an eine als natives pro[X.] bezeichnete Subpopulation binden (Patentanspruch 1). Des Weiteren umfasst das [X.] ein in vitro-Verfahren zur spezifischen Detektion von nativem pro[X.] (Patentansprüche 2 und 4), ein in vitro-Verfahren zur Differenzierung der [X.] Stadien 0 und I gegenüber den [X.] (Patentanspruch 6) sowie ein Kit für den Nachweis von nativem pro[X.] (Patentanspruch 7), wobei das zentrale Merkmal sowohl der Verfahren als auch des Kits nach wie vor die patentgemäßen monoklonalen Antikörper sind (vgl. [X.], Abs. [0001]).

Zum technischen Hintergrund erläutert das [X.], dass ein Herzversagen mit einer schwachen Pumpfunktion des Herzens einhergeht, wobei die Gründe für ein Herzversagen in der Fachwelt als sehr komplex erachtet werden. Nach der [X.] ([X.]) wird das Herzversagen in vier verschiedene [X.]-Klassen eingeteilt. Für eine entsprechende Klassifizierung sowie für eine frühzeitige Diagnose des [X.] werden laut [X.] in der Literatur verschiedene [X.]eküle im Serum, wie [X.], [X.] oder [X.], als Marker diskutiert. [X.] und pro[X.] wären hierfür zwar geeignete Marker. In der Praxis erweisen sie sich jedoch als nicht stabil bzw. besitzen eine zu kurze Halbwertszeit im Blut, was sie für eine routinemäßige Diagnostik ungeeignet macht. Ein häufig zitierter und vielversprechender Marker ist gemäß den Angaben im [X.] das [X.], das „brain natriuretic peptide“. Hierbei handelt es sich um ein aus dem Herzen stammendes Hormon, das strukturell und funktionell dem [X.] ähnelt. Menschliches [X.] besteht aus 32 Aminosäuren, wird hauptsächlich von der Herzkammer sekretiert und zirkuliert im menschlichen Blutplasma. Aufgrund seiner physiologischen Funktion als Hormon wird es ebenfalls sehr schnell abgebaut. Seine Verwendung als diagnostischer Marker erfordert daher eine vorsichtige und spezielle Probenentnahme sowie Probenverarbeitung. Das [X.] von [X.], das pro[X.], besteht aus 108 Aminosäuren. Es wird in das zuvor genannte, die [X.] 32 Aminosäuren (77-108) umfassende [X.] und in das N-terminale pro[X.] (NT-pro[X.]) aufgespalten, welches die [X.] 1 bis 76 aufweist. [X.], N-terminal pro[X.] und andere Abbauprodukte zirkulieren im Blut. Ob auch das vollständige [X.] pro[X.] mit 108 Aminosäuren im Blutplasma zirkuliert, ist den Angaben im [X.] zufolge noch nicht vollständig geklärt. In der Literatur wird das N-terminale pro[X.] (1-76) jedenfalls als ein geeigneter Marker für die Diagnostik des [X.] erachtet. Abschließend verweist das [X.] auf mehrere im Stand der Technik bekannte Assays und Verfahren, in denen NT-pro[X.] als diagnostischer Marker mittels Antikörpern nachgewiesen wird (vgl. [X.], Abs. [0002 bis 0019]).

Vor diesem Hintergrund stellt sich das [X.] die Aufgabe einen im Vergleich zum Stand der Technik noch spezifischeren Assay zur Messung des N-terminalen pro[X.], und/oder eines klinisch relevanten Fragments davon, oder einer Subpopulation von NT-pro[X.] vor dem Hintergrund einer besseren Diagnose des [X.] zu entwickeln (vgl. [X.], Abs. [0021]).

Der erteilte Patentanspruch 1 lautet in der maßgeblichen Verfahrenssprache [X.] wie folgt:

„1. An antibody specifically binding to native pro[X.], wherein said antibody specifically binding to native pro[X.] is a monoclonal antibody which binds to synthetic peptides consisting of the amino acids 39 to 46, 40 to 47, 41 to 48 and 42 to 49, respectively, of NT-pro[X.] and in terms of the values for pro[X.] as determined in patient samples using said antibody correlates with an r-value of at least r=0.95 or above to the values for pro[X.] as determined in [X.] 1.21.3 produced by the hybridoma cell line depo-sited under [X.] with the [X.] and wherein said r-value is determined by linear regression analysis.“

In [X.] Übersetzung hat der erteilte Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:

„1. Antikörper, der spezifisch an natives pro[X.] bindet, wobei es sich bei dem Antikörper, der spezifisch an natives pro[X.] bindet, um einen monoklonalen Antikörper handelt, der an synthetische Peptide bestehend aus den Aminosäuren 39 bis 46, 40 bis 47, 41 bis 48 bzw. 42 bis 49 des NT-pro[X.] bindet und bezüglich der in [X.] unter Verwendung dieses Antikörpers bestimmten pro[X.]-Werte mit einem [X.] von r=0,95 oder oberhalb mit den in den Proben unter Verwendung des monoklonalen Antikörpers [X.], der von der unter [X.] bei der [X.] hinterlegten Hybridomzelllinie produziert wird bestimmten pro[X.]-Werten korreliert, und wobei der [X.] mittels linearer Regressionsanalyse bestimmt wird.“

Wegen des Wortlauts der erteilten, auf den Patentanspruch 1 unmittelbar oder mittelbar zurückbezogenen Patentansprüche 2, 4, 6 und 7 wird auf das [X.] verwiesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, das [X.] sei für nichtig zu erklären, da der Gegenstand gemäß Patentanspruch 1 unzulässig erweitert, nicht ausführbar und wegen fehlender Neuheit sowie fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht schutzfähig sei.

Die Klägerin hat zur Stützung ihres Vortrags im Wesentlichen folgende Druckschriften herangezogen:

NiK1 EP 2 256 132 [X.] ([X.])

[X.] [X.] 2004/099253 [X.] (ursprüngliche Anmeldung)

NiK4 EP 03010591 (Prioritätsdokument)

NiK5 [X.] 00/45176 A2

[X.] [X.] und [X.], 2003, [X.]. [X.], Second Edition, [X.], [X.], [X.], Kapitel 26, [X.] bis 424

[X.]a Beleg für das Veröffentlichungsdatum von [X.]

[X.]b Beleg, dass es sich bei [X.] um ein Kapitel aus einem anerkannten

Fachbuch vom 12. Juni 2003 handelt

NiK7 P.O. [X.] et al., 2004, [X.], [X.], [X.] bis 368

NiK8 [X.] et al., 2003, [X.], Vol. 49, [X.]. 6, S. 976 bis 979

[X.], [X.], [X.], [X.], Bericht vom [X.] über NT-pro[X.] vom 16. bis 17. Mai 2003 in [X.], [X.], 6 Seiten

[X.] [X.] 731 [X.]

[X.] [X.] et al., [X.], 2009, [X.], [X.] bis 73 (nachveröffentlicht)

[X.] EP 1 151 304 [X.] (nachveröffentlicht)

[X.] [X.], [X.]. [X.]: [X.]. [X.]., 2000, [X.], [X.] bis 117

[X.] [X.] et al., [X.], 2006, [X.], [X.] bis 166 (nachveröffentlicht)

[X.] EP 1 536 232 A2

[X.]0 Entscheidung [X.] vom 02. April 2009 der Beschwerdekammer des EPA

Nach Auffassung der Klägerin sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 schon nicht unmittelbar und eindeutig in der ursprünglichen Anmeldung offenbart. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 sei zudem nicht ausführbar. Darüber hinaus nehme das [X.] die Priorität vom 12. Mai 2003 nicht wirksam in Anspruch, so dass es sich bei der Entgegenhaltung [X.] um einen für die Beurteilung der Neuheit relevanten Stand der Technik handle. Die monoklonalen Antikörper des erteilten Patentanspruchs 1 würden aber nicht nur durch die Entgegenhaltung [X.] bzw. [X.], sondern auch durch die Druckschrift NiK5 neuheitsschädlich getroffen. Ausgehend von NiK5 oder dem Dokumenten-Konvolut [X.] bis [X.] betreffend den Elecsys

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 2 256 132 im Umfang der Ansprüche 1, 2, 4, 6 und 7 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das [X.] die Fassung des [X.] gemäß Schriftsatz vom 14. Januar 2022 erhält.

Die Beklagte tritt der Argumentation der Klägerin entgegen und hält die Lehre des Patentanspruchs 1 für unmittelbar und eindeutig in der ursprünglichen Anmeldung offenbart und auch für ausführbar. Nach Auffassung der Beklagten seien die beanspruchten Antikörper sowohl gegenüber der Druckschrift NiK5 als auch gegenüber der [X.] oder [X.] neu. Der Gegenstand aller angegriffenen unabhängigen Ansprüche basiere zudem auf erfinderischer Tätigkeit. In jedem Fall erweise sich die streitpatentgemäße Lösung in der Fassung des [X.] gegenüber dem benannten Stand der Technik als neu und erfinderisch. Sie sei im [X.] auch ausführbar offenbart. Wegen des Wortlauts des [X.] wird auf die Akte verwiesen.

Die Klägerin wendet sich nicht gegen das [X.] in der Fassung nach Hilfsantrag.

Die zulässige Klage ist unbegründet, weil die klägerseitig geltend gemachten Nichtigkeitsgründe gemäß Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1, 2 und 3 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), b) und c) EPÜ i.V.m. Art. 52, 54, 56 EPÜ bereits für die von der Beklagten verteidigte erteilte Fassung nicht bestehen.

1. Die Merkmale der im erteilten Patentanspruch 1 beschriebenen monoklonalen Antikörper lassen sich wie folgt gliedern:

1. Antikörper, der spezifisch an natives [X.] bindet,

1.1 wobei es sich bei dem spezifisch an natives [X.] bindenden

Antikörper um einen monoklonalen Antikörper handelt,

1.2 der an synthetische Peptide bestehend aus den jeweiligen 8 Aminosäuren

1.2.1 39 bis 46 (Peptid-39),

1.2.2 40 bis 47 (Peptid-40),

1.2.3 41 bis 48 (Peptid-41) und

1.2.4 42 bis 49 ([X.]) des NT-[X.] bindet

2. und der in [X.] bestimmte [X.]-Werte mit einem [X.] von r = 0,95 oder oberhalb liefert, die mit den in den Proben unter Verwendung des monoklonalen Antikörpers [X.], der von der unter [X.] bei der [X.] hinterlegten Hybridomzelllinie produziert wird, bestimmten [X.] korreliert, und der [X.] mittels linearer Regressionsanalyse bestimmt wird.

2. Der zuständige Fachmann, bei dem es sich vorliegend um ein Team handelt, dem wissenschaftlich tätige Biochemiker mit fundiertem Wissen im Bereich der Antikörperchemie ebenso angehören wie in der Klinik auf dem Fachgebiet der Kardiologie tätige Mediziner, versteht die folgenden auslegungsbedürftigen Merkmale vor dem Hintergrund des [X.] des Streitpatents und unter Einbeziehung seines allgemeinen Fachwissens wie folgt:

2.1 Den Angaben des Streitpatents zufolge steht die im Begriff „natives [X.]“ verwendete Abkürzung „[X.]“ für den [X.] des „brain natriuretic peptide“, der das vom patentgemäßen monoklonalen Antikörper mit der Bezeichnung [X.] erkannte Epitop enthält (vgl. [X.], Abs. [0029] und [0030], letzter Satz). Über dieses Epitop wird im Streitpatent berichtet, dass es aus den [X.]-Aminosäuren 42 bis 46 besteht (vgl. [X.], Abs. [0040]). Der Fachmann erfährt im Streitpatent darüber hinaus, dass das [X.]-46 aller Wahrscheinlichkeit nach weder sekundäre Modifikationen noch eine tertiäre Struktur aufweist (vgl. [X.], Abs. [0041], letzter Satz). Als Bestätigung hierfür wird in der Beschreibung des Streitpatents ausgeführt, dass sich im Falle einer natürlichen Veränderung des Epitops oder durch dessen Einbindung in einen Proteinkomplex die Bindung des [X.] an das Epitop abnimmt oder sogar verloren geht (vgl. [X.], Abs. [0045]). Daraus ist für den Fachmann ersichtlich, dass das [X.]-46 unmodifiziert ist. Denn es ist, wie von der Klägerin zutreffend ausgeführt wurde, bekannt, dass die bei Peptiden und Proteinen üblichen biochemischen Modifikationen dazu führen, dass ein Epitop, wenn es z.B. durch die Zuckermoleküle einer Glykosylierung „verdeckt“ wird, von dem für das Epitop spezifischen monoklonalen Antiköper nicht mehr erkannt wird. Das patentgemäße Wort „nativ“ im Begriff „natives [X.]“ beschreibt daher entgegen dem üblichen Sprachgebrauch unbestritten nicht den natürlichen Ursprung des Peptids, sondern die Tatsache, dass das Peptid keine Modifikationen aufweist. Bekräftigt wird dies durch die Aussage in der Streitpatentschrift, dass diejenigen [X.], die das vom monoklonalen Antikörper [X.] erkannte unmodifizierte Epitop aufweisen, eine sog. „Subpopulation“ aller in einer [X.] vorhandenen [X.] repräsentieren. Daraus ergibt sich den vorangegangenen Ausführungen zufolge im Umkehrumschluss, dass die übrigen [X.] modifiziert, d.h. biochemisch derart verändert sein müssen, dass sie vom monoklonalen Antikörper [X.] nicht erkannt werden (vgl. [X.], Abs. [0029]). Der Unterscheidung zwischen modifizierten und unmodifizierten [X.]n mittels des monoklonalen Antikörpers [X.] schreibt das Streitpatent sogar klinische Relevanz bei der Diagnostik des [X.] zu (vgl. [X.], Abs. [0008] iVm Abs. [0023 und 0037]).

Es besteht demnach Einigkeit darüber, dass der Begriff „natives [X.]“ unmodifizierte Peptide beschreibt, welche die [X.] bis 46 enthalten und vom monoklonalen Antikörper [X.] 1.2.13 erkannt werden.

2.2 Hinsichtlich des in den Merkmalen 1. und 1.1 verwendeten Begriffs „spezi-fisch“ vertritt die Klägerin die Auffassung, dass diesem keine gesonderte Bedeutung zukomme, da monoklonale Antikörper nach allgemeinem biochemischen Verständnis stets eine spezifische Bindungseigenschaft aufweisen würden.

Anders als von der Klägerin angenommen, kann der im Zusammenhang mit der patentgemäßen Lehre verwendete Begriff „spezifisch“ jedoch nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist im Kontext mit der im Streitpatent offenbarten technischen Lehre zu interpretieren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff im erteilten Patentanspruch 1 sowie in der Beschreibung des Streitpatents durch die nachfolgenden Merkmale 1.2 bis 1.2.4 und Merkmal 2. weiter präzisiert wird. Demnach gilt ein patentgemäßer monoklonaler Antikörper nur dann als „spezifisch“, wenn er zum einen an jedes in den Merkmalen 1.2.1 bis 1.2.4 genannte synthetische, aus jeweils acht Aminosäuren bestehende Peptid bindet, von denen jedes Peptid das gemeinsame [X.] aus den Aminosäuren 42-46 des nativen (unmodifizierten) [X.] trägt (vgl. [X.], Abs. [0040]). Das Erfordernis einer Bindung an jedes der vier Peptide wird sowohl in der Beschreibung des Streitpatents als auch im Patentanspruch 1 durch die bei der Aufzählung der vier Peptide verwendete „and“-Verknüpfung festgelegt (vgl. [X.], Abs. [0031]). Zum anderen muss ein patentgemäßer monoklonaler Antikörper nach Merkmal 2. zugleich in der Lage sein, in einer [X.], die neben einer Vielzahl von biochemischen Molekülen ein Gemisch aus nativem (unmodifziertem) und modifiziertem [X.] enthält, ausschließlich an natives (unmodifiziertes) [X.] zu binden, um die bereits zuvor unter Punkt [X.] angesprochene, für die klinische Diagnostik des [X.] relevante „[X.]“ detektieren zu können (vgl. [X.], Abs. [0117] mit Tabelle 1). Ohne Bedeutung ist für die patentgemäße „Spezifität“ dabei die exakte Länge des vom monoklonalen Antikörper erkannten Epitops. So wird in der Beschreibung des Streitpatents angegeben, dass native (unmodifizierte) proBNB-Fragmente, die von den patentgemäßen monoklonalen Antikörpern erkannt werden, nicht alle die gleiche Länge aufweisen müssen (vgl. [X.], Abs. [0030], erster und zweiter Satz). Auch beim Ausmaß der Reaktivität mit dem Epitop gesteht das Streitpatent Variationen zu, so lange mit dem jeweiligen monoklonalen Antikörper die klinisch bedeutsame „Subpopulation“ aus nativem (unmodifiziertem) [X.] nachweisbar ist (vgl. [X.], Abs. [0047], erster und zweiter Satz). Aufgrund dessen ist der erteilte Patentanspruch 1 auch nicht auf einen einzigen monoklonalen Antikörper ausgerichtet, sondern auf ein Kollektiv an monoklonalen Antikörpern, die jedoch alle die in den Merkmalen 1. bis 1.2.4 und Merkmal 2. definierte Spezifität aufweisen.

Die von der Klägerin vorgetragenen Argumente, dass die Spezifität der patentgemäßen Antikörper entsprechend [X.]ur 1 des Streitpatents Schwankungen unterliege und, dass das von ihnen erkannte Epitop nicht auf die Aminosäuren 42-46 beschränkt sei, da das Streitpatent z.B. im Absatz [0090] das Epitop anhand der [X.]. 11 definiere, welche die Aminosäuren 41 bis 46 umfasse, liefern infolgedessen keine Veranlassung dazu, die vorangegangene Bedeutung des patentgemäßen Begriffs „spezifisch“ abzuändern, da die von der Klägerin angesprochenen Variationsmöglichkeiten Teil der patentgemäßen Lehre sind.

2.3 Hinzu kommt, dass die Spezifität der patentgemäßen monoklonalen Anti-körper entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung durch den in Merkmal 2. genannten [X.] eine zusätzliche Definition erfährt. Merkmal 2. erfordert es, dass der [X.]-Wert, d.h. die mit einem patentgemäßen Antikörper detektierte Menge an [X.] in einer [X.], mit demjenigen [X.]-Wert korrelieren muss, der in der gleichen [X.] mit dem [X.] als Referenzantikörper gemessen wird, wobei das Maß der Korrelation im Merkmal 2. mit einem [X.] von 0,95 oder größer festgelegt wird (vgl. [X.], Abs. [0033] und Abs. [0113 bis 0117]).

Ergänzend hierzu finden sich in den Absätzen [0033 und 0117] des Streitpatents Angaben zum Typ der Regressionsanalyse, die zur Ermittlung des [X.]s heranzuziehen ist und die [X.]uren 2a bis 2c bieten eine Übersicht über die dabei für ein bestimmtes Gerät zu wählenden Parameter. In den [X.]uren 3 und 4 ist dann die Ermittlung des [X.]s beispielhaft für zwei monoklonale Antikörper graphisch dargestellt. Daraus ist ersichtlich, dass in 20 [X.] die Menge an nativem [X.] mit einem monoklonalen Antikörper bestimmt worden ist und diese Werte (y-Achse) in Relation zu den mit dem [X.] gemessenen Werten (x-Achse) aufgetragen wurden (vgl. [X.], Abs. [0080] iVm [X.]. 3, [X.] 18.4.34, Epitop 27-31 und [X.].4, [X.] 18.29.23, Epitop 64-76). Mit dem [X.] lässt sich somit feststellen, ob ein für natives [X.] spezifischer monoklonaler Antikörper die gleiche Spezifität aufweist wie der [X.] oder davon abweicht. Die in den [X.]uren 3 und 4 verwendeten monoklonalen Antikörper weichen mit einem [X.] von 0,72 ([X.]ur 3) bzw. 0,70 ([X.]ur 4) demzufolge von der Spezifität des [X.] deutlich ab, da sie zwar das vollständige [X.] „total [X.]“ erkennen, nicht aber die „[X.]“, die das vom [X.] erkannte Epitop mit den unmodifizierten Aminosäuren 42-46 trägt (vgl. [X.], Abs. [0117], Tabelle 1). Dies belegt, dass der [X.] eine Differenzierung von Antikörpern ermöglicht. Angaben dazu, wie der hierfür erforderliche Referenzantikörper [X.] erhalten werden kann, sind im Streitpatent ebenfalls ausreichend vorhanden (vgl. [X.], [X.], Beispiel 4 iVm Abs. [0038]).

Außerdem handelt es sich bei der linearen Regressionsanalyse um eine fachübliche statistische Methode zur Auswertung medizinischer Daten, die bereits vor dem für das Streitpatent relevanten Zeitpunkt angewendet worden ist. Als Beleg hierfür wird auf das vorliegend zitierte Dokument [X.] sowie gutachtlich auf die [X.]0 hingewiesen (vgl. [X.], [X.], li. [X.], zweiter Abs. iVm [X.]. 1A; [X.]0, Abs. [0035] iVm [X.]. 2, 3 und 5). In Anbetracht dessen kann weder davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem im erteilten Patentanspruch 1 angegebenen [X.] um einen fachunüblichen Parameter handelt noch, dass es dem Fachmann in Kenntnis der patentgemäßen Lehre unmöglich war, diesen zu bestimmen. Denn wie die Klägerin selbst gezeigt hat, ist es anhand der im Merkmal 2. angegebenen Hinterlegungsnummer [X.] möglich von der [X.] diejenigen [X.] zu erhalten, über welche der Fachmann den für die Bestimmung des [X.]s maßgeblichen Referenzantikörper [X.] in die Hand bekommen kann. Nachdem bei der Auslegung von patentgemäßen Begriffen, wie dem [X.], alle zuvor genannten Informationen des Streitpatents zu berücksichtigen sind, geht das Argument der Klägerin, der Referenzantikörper [X.] sei im Stand der Technik nicht bekannt gewesen, so dass der Fachmann den [X.] schon aus diesem Grund nicht habe bestimmen können, somit ins Leere.

Aus der Sicht der Klägerin spreche gegen eine technische Bedeutung des im Merkmal 2. genannten [X.]s ferner die Tatsache, dass er eine zu große Unschärfe aufgrund unterschiedlicher Messverfahren und einer zu geringen, im Streitpatent untersuchten Probenzahl aufweise.

Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass statistische Daten mit einer gewissen Unschärfe behaftet sind. Im vorliegenden Fall kennt der Fachmann jedoch die Art der anzuwendenden Regressionsanalyse (lineare Regression vom Typ y = ax + b) und er erfährt aus dem Streitpatent, dass für eine solche Analyse das Biacore

In Kenntnis dessen kann der Fachmann daher abschätzen, wie sich der [X.] z.B. bei einer Erhöhung oder Verringerung der Probenzahl oder bei der Verwendung eines anderen Rechenprogramms verändert. Aufgrund dieser Kalkulierbarkeit der mit dem [X.] verbundenen Unschärfe kann diesem Parameter seine Aussagekraft folglich nicht abgesprochen werden.

Die Klägerin hat den [X.] auch deshalb als obsolet erachtet, weil die Merkmale 1.2 bis 1.2.4, welche das [X.] mit den Aminosäuren 42 bis 46 des nativen [X.] stofflich definierten und damit sehr viel enger gefasst seien als der mit Schwankungen behaftete [X.].

Auch diese Auffassung teilt der [X.] nicht. Wie bereits zuvor ausgeführt, legen die Merkmale 1.2 bis 1.2.4 zwar das [X.], d.h. den Abschnitt auf dem nativen (unmodifzierten) [X.] fest, den die patentgemäßen monoklonalen Antikörper erkennen. Dieses [X.] kann allerdings die ein oder andere zusätzliche Aminosäure aufweisen (Stichwort: Länge des Epitops), was zu geringfügigen Veränderungen in der Bindung des monoklonalen Antikörpers an das Epitop führen kann, worauf zuvor bereits eingegangen worden ist, ohne dadurch jedoch die Spezifität der patentgemäßen monoklonalen Antikörper zum [X.] zu beeinträchtigen. Daraus wird deutlich, dass die auf die Aminosäuren des [X.] fokussierten Merkmale 1.2 bis 1.2.4 die patentgemäßen monoklonalen Antikörper unter einem anderen Gesichtspunkt charakterisieren als der im Merkmal 2. genannte, auf die Bindung der patentgemäßen monoklonalen Antikörper an das [X.] 42-46 ausgerichtete [X.]. Die Analyse des [X.]s kann daher keinesfalls als überflüssig erachtet werden.

Die Klägerin hat des Weiteren argumentiert, dass jeder monoklonale Antikörper, der die unmodifizierten Aminosäuren 42-46 des nativen [X.] spezifisch erkenne, zwangsläufig den patentgemäßen [X.] von ≥ 0,95 erfülle. Diese Aussage kann allerdings nur als reine Behauptung gesehen werden, da die Klägerin einen experimentellen Beweis für die Richtigkeit dieser Aussage schuldig geblieben ist. Ein solcher Beweis ist jedoch erforderlich, da sich aus dem Stand der Technik

ergibt, dass z.B. ein für das Epitop mit den [X.]-50 spezifischer monoklonaler Antikörper zwar eine gute Bindung zu einem synthetischen Peptid mit den [X.]-50 zeigt, aber so gut wie keine Bindung mit den [X.]-50 eingeht, wenn diese in einer [X.] vorhanden sind (vgl. [X.], [X.], Tabelle 1, letzte Zeile). Das Erfüllen des patentgemäßen [X.]s von ≥ 0,95 kann aufgrund dessen ohne Gegenbeweis nicht als reine Selbstverständlichkeit gewertet werden.

Schließlich führte die Klägerin zum [X.] aus, dass in den [X.]uren des Streitpatents zwar der [X.] angegeben werde, aber das Bestimmtheitsmaß R

Hierzu ist festzustellen, dass im Streitpatent ausschließlich der [X.] als Maß für die Spezifität der Bindung eines monoklonalen Antikörpers an das unmodifizierte [X.]-46 von [X.] im Vergleich zum [X.] verwendet wird (vgl. [X.], Abs. [0033, 0047, 0121] und [X.]uren 3 bis 6). Einzig in der [X.]ur 7 des Streitpatents wird das Bestimmtheitsmaß R

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der [X.] einen eigenständigen technischen Beitrag zur Definition des Begriffs „spezifisch“ leistet und folglich nicht unberücksichtigt bleiben kann. Der Auffassung der Klägerin, dass das Merkmal 2. dem in den Merkmalen 1. und 1.1 genannten Begriff „spezifisch“ nichts hinzufügt, kann aufgrund dessen nicht gefolgt werden.

3. Hinsichtlich des [X.] der unzulässigen Erweiterung hat die Klägerin ausgeführt, dass in der ursprünglichen internationalen Patentanmeldung [X.] keine monoklonalen Antikörper offenbart seien, die entsprechend den Merkmalen 1.2 bis 1.2.4 des erteilten Patentanspruchs 1 die Eigenschaft aufweisen würden, an die darin genannten vier 8mer Peptide 39, 40, 41 und 42 zu binden. Denn die vier 8mer Peptide seien ursprünglich lediglich in einem PepScan-Verfahren zur Kartierung desjenigen Epitops eingesetzt worden, welches der monoklonale Antikörper [X.] auf dem nativen [X.] spezifisch erkenne. Ein Kollektiv aus monoklonalen Antikörpern, die gemäß den Merkmalen 1.2 bis 1.2.4 an alle vier darin genannten 8mer Peptide binden könnten und zugleich den [X.] des Merkmals 2. erfüllten, sei demzufolge ursprünglich nicht offenbart.

Dieses Argument vermag nicht durchzugreifen. Ein Beleg dafür, dass die ursprüngliche [X.] neben dem monoklonalen Antikörper [X.] noch weitere monoklonale Antikörper umfasst, ist die Tatsache, dass [X.] in der [X.] als „Prototyp“ bezeichnet wird und damit als „Urform“ oder „Leitbild“ für weitere monoklonale Antikörper angesehen wird (vgl. [X.], [X.], [X.] 3 bis 5 und [X.], [X.] 9 bis 12). Die ursprünglich offenbarte Lehre schließt demzufolge Varianten des monoklonalen Antikörpers [X.] mit ein. Für diese gilt den Angaben in [X.] zufolge, dass das vom [X.] erkannte Epitop auf dem nativen [X.] auch von den sog. „anderen Antikörpern“ („other antibodies“) erkannt werden muss (vgl. [X.], [X.], [X.] 12 bis 14). Da [X.] zudem mit allen vier 8mer Peptiden 39 (Aminosäuren 39-46), 40 (Aminosäuren 40-47), 41 (Aminosäuren 41-48) und 42 (Aminosäuren 42-49) reagiert, müssen die [X.] diese Eigenschaft ebenfalls aufweisen (vgl. [X.], [X.], [X.] 21 bis 24). Denn als Varianten gelten nach der ursprünglich offenbarten Lehre alle monoklonalen Antikörper, die entsprechend dem [X.] an natives [X.] binden und folglich wie dieser geeignet sind, die entsprechende Subpopulation innerhalb der Gesamtheit aller [X.] zu detektieren (vgl. [X.], [X.], [X.] 6 bis 10). Die [X.] müssen daher auch eine zum [X.] vergleichbare Bindung an das native [X.] aufweisen, die in [X.] durch den Korrelationswert r ≥ 0,95 ausgedrückt wird (vgl. [X.], [X.], letzter Absatz, [X.], [X.] 8 bis 22 und [X.], [X.] 10 bis 15). Den Angaben in der [X.] zufolge sind auch solche [X.] von der ursprünglich offenbarten Lehre umfasst, deren Reaktivität mit den Peptiden 39 bis 42 leicht von der Reaktivität des [X.] abweicht („slightly different“), sofern sie nach wie vor die native [X.] detektieren können (vgl. [X.], [X.], zweiter Abs.).

In Anbetracht dieser ursprünglich offenbarten Lehre stellt das vom erteilten Patentanspruch 1 umfasste Kollektiv aus monoklonalen Antikörpern, die sowohl die Merkmale 1.2 bis 1.2.4 als auch das Merkmal 2. erfüllen, keine unzulässige Erweiterung dar.

4. Die Ausführbarkeit der patentgemäßen Lehre hat die Klägerin unter dem Gesichtspunkt bestritten, dass sich für ein und denselben Antikörper unterschiedliche [X.]e ergeben könnten, da der [X.] u.a. von der Anzahl der [X.] abhängig sei, die für dessen Bestimmung eingesetzt würden.

Mit diesem Einwand kann die Ausführbarkeit der patentgemäßen Lehre allerdings nicht wirksam angegriffen werden. Denn, wie schon zuvor unter Punkt [X.] zur Auslegung der technischen Bedeutung des [X.]s dargelegt, war dem Fachmann geläufig, dass statistische Parameter Schwankungen unterliegen, die u.a. durch die untersuchte Probenzahl hervorgerufen werden können. Im Falle des patentgemäßen [X.]s informiert das Streitpatent jedoch darüber, dass für dessen Ermittlung zwischen 15 und 25 [X.] zu verwenden sind, die zwischen 10 und 150 ng/ml an nativem [X.] enthalten (vgl. [X.], Abs. [0033], [X.] 28/29). Darüber hinaus findet der Fachmann im Streitpatent Angaben dazu, dass die für die monoklonalen Antikörper [X.] 18.4.34 und [X.] 18.29.23 ermittelten [X.]e von 0,72 und 0,70 anhand von 20 [X.] ermittelt wurden, die [X.] in einer Konzentration von 10 mg/ml oder darüber enthielten (vgl. [X.], Abs. [0080], [X.] 22 bis 24 iVm [X.]uren 3 und 4). Der [X.] dieser Antikörper liegt damit unterhalb von 0,95, was dazu führt, dass diese Antikörper das patentgemäße Merkmal 2. nicht erfüllen. Daraus ergibt sich für den Fachmann, dass 20 [X.] für die Feststellung ausreichen, ob ein Antikörper unter den Schutz des erteilten Patentanspruch 1 fällt oder nicht. Soll darüber hinaus die Genauigkeit eines solchen [X.]s überprüft werden, gehört es zum allgemeinen Können und Wissen des Fachmanns, die Messungen zu wiederholen und dabei die Probenzahl im Rahmen der im Streitpatent vorgegebenen Menge von 15 bis 25 Proben zu variieren. Damit vermittelt das Streitpatent dem Fachmann diejenigen Informationen die er benötigt, um den [X.] für die patentgemäßen monoklonalen Antikörper des Streitpatents ermitteln und anhand dieser festlegen zu können, ob ein Antikörper unter den Schutz des erteilten Patentanspruch 1 fällt.

Die Klägerin hat des Weiteren bestritten, dass das im erteilten Patentanspruch 1 beschriebene Kollektiv an monoklonalen Antikörpern, die die patentgemäßen Merkmale 1.2 bis 1.2.4 und 2. erfüllten, mit dem im Streitpatent beschriebenen Verfahren herstellbar seien, da das patentgemäße Verfahren demjenigen der Druckschrift [X.] entspreche, mit dem jedoch ausschließlich monoklonale [X.]-Antikörper hergestellt worden seien und nicht die im Streitpatent beschriebenen monoklonalen Schaf-Antikörper. Aus der Sicht der Klägerin reiche zudem das einzige im Streitpatent für den Referenzantikörper [X.] enthalte Ausführungsbeispiel als Beleg für die Ausführbarkeit der patentgemäßen Lehre nicht aus.

Diesbezüglich kann der Klägerin ebenfalls nicht gefolgt werden, da das Streitpatent auch ohne Rückgriff auf die [X.] die patentgemäße Lehre so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann die Gesamtheit aller beanspruchten monoklonalen Antikörper bereitstellen kann. So findet der Fachmann in der Beschreibung des Streitpatents nicht nur detaillierte Angaben dazu, wie das native (unmodifizierte) [X.] rekombinant in [X.] (vgl. [X.], [X.] 1, Abs. [0081 bis 0083]) bzw. synthetisch erzeugt werden kann (vgl. [X.], [X.]2, Abs. [0084]), sondern auch wie monoklonale Antikörper gegen derart hergestelltes natives (unmodifiziertes) [X.] in [X.] generiert werden können (vgl. [X.], [X.] 3, Abs. [0085 und 0086]). Des Weiteren informiert das Streitpatent den Fachmann darüber, wie mit den erhaltenen monoklonalen [X.]-Antikörpern ein Screening nach denjenigen Antikörpern durchzuführen ist, die entweder spezifisch mit synthetisch hergestelltem nativem (unmodifiziertem) [X.] oder mit nativem (unmodifiziertem) [X.] in [X.] reagieren bzw. wie die monoklonalen [X.]-Antikörper für eine Epitopkartierung der Aminosäuren 1-76 des [X.] einzusetzen sind (vgl. [X.], [X.] 3, Abs. [0087 bis 0092]). Zusätzlich entnimmt der Fachmann der Beschreibung des Streitpatents, dass für die Herstellung von monoklonalen Antikörpern neben [X.] auch Ratte oder Schaf als Organismus geeignet ist, wobei Schaf im Streitpatent als bevorzugter Organismus angesehen wird (vgl. [X.], Abs. [0048]). Die im Beispiel 3 angegebenen Techniken unter Einsatz von monoklonalen [X.]-Antikörpern werden im Beispiel 4 dann entsprechend mit monoklonalen Schaf-Antikörpern beschrieben (vgl. [X.], [X.] 4, Abs. [0093 bis 0104]). Schließlich enthält das Streitpatent noch Informationen dazu, wie unter Verwendung des Referenzantikörpers [X.] für mehrere monoklonale und polyklonale Antikörper die Konzentrationen an nativem [X.] in [X.] gemessen und daraus mittels Regressionsanalyse der patentgemäße [X.] ermittelt werden kann (vgl. [X.], [X.] 6., Abs. [0113 bis 0121] iVm Tabelle 1 und [X.]. 3 bis 7). Es kann also keine Rede davon sein, dass der Fachmann – wie von der Klägerin angenommen - nur in einem einzigen Beispiel des Streitpatents Anleitungen dafür findet, worauf bei der Bereitstellung der patentgemäßen monoklonalen Antikörper zu achten ist. Die Informationen in den patentgemäßen Beispielen 1, 2, 3, 4 und 6 sind vielmehr so umfangreich, dass der Fachmann ohne Weiteres in der Lage ist, entweder den Referenzantikörper [X.] per se anhand von Routineversuchen durch den Austausch von Aminosäuren zu verändern oder bei dessen Herstellung als Immunogen ein Peptid mit dem [X.] 42-46, das mittels Deletion oder Addition einzelner Aminosäuren leicht abgewandelt wurde, zu verwenden und danach zu überprüfen, ob die neu hergestellten [X.] nach wie vor die funktionellen Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 erfüllen.

Die Gegenstände der erteilten und mit der vorliegenden Nichtigkeitsklage angegriffenen Patentansprüche 1, 2, 4, 6 und 7 erweisen sich als neu und beruhen zudem auf einer erfinderischen Tätigkeit.

1. Die Neuheit der im erteilten Patentanspruch 1 beschriebenen monoklonalen Antikörper ist sowohl gegenüber der Druckschrift [X.]/[X.]2 als auch gegenüber der Druckschrift [X.]0/[X.] gegeben.

1.1 Wie aus den Patentansprüchen der [X.] hervorgeht, ist die Lehre dieser Druckschrift auf die Differenzierung der Herzinsuffizienz nach den [X.] gerichtet (vgl. [X.], Patentansprüchen 6 bis 8). Hierfür werden in der [X.] u.a. monoklonale Antikörper eingesetzt, die Epitope des rekombinant hergestellten [X.] erkennen und mit [X.] in Pools von Patientenseren reagieren (vgl. [X.], Patentansprüche 12 und 19). Die Ergebnisse der in [X.] offenbarten Untersuchungen zur Reaktivität verschiedener monoklonaler Antikörper zeigen jedoch, dass der monoklonale Antikörper [X.] 1.2.6 zwar mit dem Peptid aus den [X.]-Aminosäuren 39-50 - welches die [X.]-Aminsoäuren 42-46 mit umfasst - reagiert, aber nicht mit dem in einem Patientenpool vorhandenen [X.] (vgl. [X.], [X.], Tabelle 1, letzte Zeile iVm Abs. unterhalb der Tabelle). Auch die beiden anderen in Tabelle 1 untersuchten monoklonalen Antikörper [X.] 5.2.27 und [X.] 2.1.4 zeigen keine Reaktivität mit dem in einem Patientenpool vorhandenen [X.]. Der monoklonale Antikörper [X.] 13.4.14 der Tabelle 2 zeigt dagegen eine sehr starke Reaktivität sowohl mit rekombinantem als auch mit dem in einem Patientenpool vorhandenen [X.], aber keine Reaktion mit dem [X.]-Peptid 39-50 (vgl. [X.], [X.], Tabelle 2, dritte Zeile von unten iVm Abs. unterhalb der Tabelle). Für die weiteren in Tabelle 2 getesteten fünf monoklonalen Antiköper, die ebenfalls stark mit rekombinantem [X.] sowie mit dem in einem Patientenpool vorhandenen [X.] reagieren, konnte vereinzelt zwar zugleich eine Reaktivität mit [X.]-Peptiden nachgewiesen werden. Diese weisen allerdings die Aminosäuren 8-18, 1-21 oder 30-38 auf, welche jedoch alle außerhalb des patentgemäßen [X.] 42-46 liegen. Aufgrund dessen erfüllen die monoklonalen Antikörper der [X.] die funktionellen Eigenschaften der patentgemäßen Merkmale 1.2 bis 1.2.4 und 2. nicht, da sie nicht in der Lage sind sowohl die synthetischen Peptide der Merkmale 1.2.1 bis 1.2.4 als auch das in [X.] vorhandene native [X.] gemäß Merkmal 2. zu erkennen.

Im Zusammenhang mit der Frage der Neuheitsschädlichkeit von [X.] kann es infolgedessen dahinstehen, ob durch das in der [X.] offenbarte 12mer Peptid 39-50 jedes der in den patentgemäßen Merkmalen 1.2.1 bis 1.2.4 genannte synthetische 8mer Peptid unmittelbar und eindeutig offenbart ist. Es ist ferner nicht zu klären, ob die monoklonalen Antikörper der [X.], die an das 12mer Peptid 39-50 binden, automatisch auch das patentgemäße [X.] mit den Aminosäuren 42 bis 46 spezifisch erkennen und damit den im patentgemäßen Merkmal 2. vorgegebenen [X.] erfüllen.

Nachdem die Druckschrift [X.]2 auf der [X.] [X.] basiert und somit die in [X.]2 offenbarten Ergebnisse mit den Ergebnissen der [X.] übereinstimmen, gelten die vorangegangenen Ausführungen zu [X.] gleichlautend für die Druckschrift [X.]2 (vgl. [X.]2, [X.], Tabellen 1 und 2).

1.2 Die Druckschiften [X.]0 und [X.] kommen als Stand der Technik nach § 3 Abs. 2 [X.] nur dann in Betracht, wenn sich die vom Streitpatent in Anspruch genommene Priorität der [X.] 03010591 vom 12. Mai 2003 ([X.]) als unwirksam erweist. Auf die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Priorität kommt es vorliegend allerdings nicht an, da selbst bei Berücksichtigung der Druckschiften [X.]0 und [X.] die Neuheit der patentgemäßen Gegenstände zu bejahen ist.

Das Ziel der [X.]0 ist es, den für die in-vitro Diagnostik der Herzinsuffizienz einsetzbaren Elecsys

Die Klägerin wendet hiergegen ein, dass das in der [X.]0 genannte Epitop mit den [X.]-Aminosäuren 38 bis 50 nur 2 Aminosäuren größer sei, als der in den patentgemäßen Merkmalen 1.2.1 bis 1.2.4 mit den Peptiden 39 bis 42 umspannte Bereich. Sie führt ferner aus, dass die 13 Aminosäuren des Bereichs 38 bis 50 übereinstimmend mit den 11 Aminosäuren der Merkmale 1.2.1 bis 1.2.4 linear vorlägen und die [X.]0 zur Herstellung der monoklonalen Antikörper durch ihren Rückbezug auf die [X.] ein Verfahren vorsehe, welches dem Verfahren des Streitpatents entspreche. Demzufolge sei davon auszugehen, dass die Bindung der monoklonalen Antikörper an das [X.] bis 50 in diesem Bereich weder durch Modifikationen noch durch eine komplexe räumliche Struktur des Peptids blockiert sei. Durch Rückbezug auf das Herstellungsverfahren der [X.] sowie dem in [X.]0 vorgegebenen [X.] bis 50 offenbare die [X.]0 daher zwangsläufig auch monoklonale Antikörper, die an ein unmodifiziertes Epitop binden, welches entsprechend den patentgemäßen Merkmalen 1.2 bis 1.2.4 die [X.]-46 enthalte, zumal wenigstens zwei Drittel der innerhalb der [X.] 38-50 liegenden Epitope die [X.]-46 enthielten.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn selbst unter der Annahme, dass die [X.]0 durch ihren Rückbezug auf die in [X.] genannte Herstellung von monoklonalen Antikörpern durch Immunisierung mit einem rekombinant hergestelltem [X.], also einem unmodifizierten Immunogen (vgl. [X.], [X.], Tabelle 2), erfolgt, lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin daraus nicht ableiten, dass derart hergestellte Antikörper zwangsläufig an die synthetischen Peptide der patentgemäßen Merkmale 1.2.1 bis 1.2.4 binden. Denn in der [X.] reagieren diejenigen monoklonalen Antikörper, die aus einer Immunisierung mit rekombinantem [X.] stammen, gerade nicht mit dem Peptid 39 bis 50, sondern nur mit rekombinantem oder nativem [X.]. Die [X.] führt die Tatsache, dass einzelne Epitope - wie das [X.] bis 50 - von den monoklonalen Antikörpern nicht erkannt werden, darauf zurück, dass es sich dabei um ein sog. Konformationsepitop, d.h. ein Epitop mit einer Sekundär- oder Tertiärstruktur, handeln könnte (vgl. [X.], [X.], letzter Satz). Die von der Klägerin bei der Bewertung der [X.] von [X.]0 ohne weiteren Beleg getroffene Annahme, dass die in [X.]0 offenbarte [X.] 38-50 linear vorliege und daher alle darin liegenden Epitope für monoklonale Antikörper gut zugänglich seien, kann daher nicht als Teil der [X.] von [X.]0 gewertet werden. Hierbei hilft auch der klägerische Verweis auf die [X.]ur 1 in der [X.] nicht weiter (vgl. [X.], [X.], [X.]ur 1). In [X.]ur 1 mag zwar zu erkennen sein, dass der zwischen den [X.]-Aminosäuren 77 bis 108 gezeigte Bereich eine Krümmung aufweist, wohingegen die Aminosäuren 1 bis 76 linear dargestellt sind. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Aminosäuren 11 bis 69 - anders als die übrigen Aminosäuren in der [X.]ur 1 - nicht einzeln durch den [X.] wiedergegeben sind, sondern nur durch einen waagrechten Strich symbolisch dargestellt werden. Ob Aminosäuren in diesem Bereich linear oder in einer wie auch immer gearteten Struktur vorliegen, ist aus der [X.]ur 1 der [X.] daher nicht ableitbar. Eine unmittelbare und eindeutige Realisierung der patentgemäßen Merkmale 1.2 bis 1.2.4 ist für die monoklonalen Antikörper der [X.]0 daher nicht festzustellen.

Der Klägerin kann auch nicht dahingehend zugestimmt werden, dass der im patentgemäßen Merkmal 2. genannte [X.] für die monoklonalen Antikörper der [X.]0 nicht bestimmt werden müsse, da er sich bei einer Bindung der monoklonalen Antikörper an das [X.] 42-46 zwangsläufig ergebe. Zum einen kann, wie oben dargelegt, nicht davon ausgegangen werden, dass die monoklonalen Antikörper der [X.]0 an 8mer Peptide, wie in den patentgemäßen Merkmalen 1.2.1 bis 1.2.4 angegeben, tatsächlich binden und sich der patentgemäße [X.] von ≥ 0,95 bei den monoklonalen Antikörpern der [X.]0 somit automatisch einstellt. Zum anderen handelt es sich entsprechend der vorangegangenen Auslegung unter Punkt [X.] bei dem im Merkmal 2. genannten [X.] um ein technisch relevantes, die patentgemäßen monoklonalen Antikörper charakterisierendes Merkmal, welches zu beachten ist. In der [X.] der [X.]0 finden sich zwar [X.]e von 0,978 und 0,957, welche die im patentgemäßen Merkmal 2. geforderte Untergrenze von 0,95 übersteigen. Diese Werte wurden in [X.]0 allerdings für die monoklonalen Antikörper [X.] 17.3.1 (0,978) und [X.] 18.4.34 (0,957) bestimmt, die Epitope im Bereich der Aminosäuren 13 bis 16 ([X.] 17.3.1) bzw. 27 bis 31 ([X.] 18.4.34) von [X.] erkennen (vgl. [X.]0, Abs. [0021] iVm [X.]. 2 und 3) und damit eine andere Spezifität aufweisen als die patentgemäßen Antikörper, die aufgrund der Merkmale 1.2 bis 2. für das [X.] bis 46 von [X.] spezifisch sind. Außerdem wird in [X.]0 durch die darin angegebenen [X.]e die Korrelation mit den polyklonalen Antikörpern [X.] (1-21)/[X.] (39-50) des Elecsys

Zur weiteren Stützung ihrer Argumentation betreffend die fehlende Neuheit der im erteilten Patentanspruch 1 beschriebenen monoklonalen Antikörper hat die Klägerin auf verschiedene Entscheidungen der Beschwerdekammern des [X.] verwiesen. In diesen Entscheidungen werde aus ihrer Sicht, wie der [X.] 17 der [X.]0 belege, ausdrücklich hervorgehoben, dass die in der Rechtsprechung etablierten Kriterien für Auswahlerfindungen auch bei Antikörpern gültig seien. Somit sei die Rechtsprechung zur [X.] von [X.]n, wie die [X.]-Entscheidung „[X.]“, auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die mengenmäßige Zunahme einer Komponente steige in Legierungen zwar regelmäßig linear an, aber die stoffliche Veränderung der Legierung könne dabei, ähnlich wie bei biochemischen Molekülen, durchaus sprunghaft sein. Demzufolge sei nach Ansicht der Klägerin davon auszugehen, dass das größere Epitop der [X.]0, das die Aminosäuren 38 bis 50 von [X.] enthalte, im Sinne der [X.]-Entscheidung „[X.]“ (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Mai 1992, [X.], [X.]Z 118, 210) sämtliche innerhalb dieser [X.] liegenden Epitope, wie das patentgemäße [X.]-46, mit offenbare und die patentgemäßen monoklonalen Antikörper von der [X.] der [X.]0 daher neuheitsschädlich vorweggenommen würden.

Dabei verkennt die Klägerin, dass der erste Leitsatz der [X.]-Entscheidung „[X.]“ besagt, dass die durch Grenzwerte definierten [X.] der Komponenten einer Legierung sämtliche innerhalb der angegebenen Grenzen möglichen Varianten umfasst, sofern die charakteristischen Eigenschaften der Legierung gewahrt bleiben. Die Ausführungen in dieser Entscheidung sind somit eindeutig auf die Eigenschaften von metallischen Legierungen fokussiert. In der [X.]-Entscheidung „[X.]“ fehlen daher Aussagen dazu, dass die darin vertretene Auffassung zu [X.]n auch auf andere chemische Stoffe übertragbar ist. Ein solcher Hinweis ist für die Übertragbarkeit der zitierten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall zwingend erforderlich. Denn biochemische Stoffe, wie Peptide oder Proteine, folgen vollkommen anderen Gesetzmäßigkeiten als metallische Legierungen. Dies ist u.a. darauf zurückzuführen, dass es bei biochemischen Stoffen nicht nur auf deren stoffliche Bausteine wie Aminosäuren oder Nukleinsäuren ankommt, sondern auch auf deren räumliche Strukturen sowie mögliche biochemische Modifikationen, wie Glykosylierungen oder Komplexbildungen mit anderen biochemischen Molekülen. Mit derartigen Fragestellungen setzt sich die [X.]-Entscheidung „[X.]“ allerdings an keiner Stelle auseinander. Sie berücksichtigt demnach die Eigenschaften biochemischer Stoffe nicht, sondern ist – wie im ersten Leitsatz angegeben – ausschließlich mit den Eigenschaften metallischer Legierungen befasst. Nach Auffassung des [X.]s kommt die Anwendung der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall daher nicht in Betracht. Der [X.] geht vielmehr davon aus, dass im vorliegenden Fall die in der [X.]-Entscheidung „[X.]“ (vgl. [X.], [X.], 382-388) aufgestellten allgemeinen Grundsätze für die Beurteilung der Neuheit von Stofferfindungen anzuwenden sind und die [X.]0 aus den zuvor genannten Gründen demnach keinen neuheitsschädlichen Stand der Technik darstellt.

Wie von der Klägerin selbst eingeräumt, sind die Druckschriften [X.]0 und [X.] inhaltsgleich, so dass die vorangegangenen Ausführungen zu [X.]0 für die [X.] entsprechend gelten.

1.3 Da die monoklonalen Antikörper des erteilten Patentanspruchs 1 die Gegenstände der weiteren, mit der vorliegenden Nichtigkeitsklage angegriffenen Patentansprüche 2, 4, 6 und 7 gleichfalls kennzeichnen, erweisen sich aus den zuvor genannten Gründen auch diese Gegenstände als neu.

2. Das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit ist selbst bei einer kombinierten Betrachtung der Druckschrift [X.] mit dem Dokumenten-Konvolut [X.] bis [X.] betreffend den Elecsys

2.1 Vorab ist zu klären, welche objektive Aufgabenstellung dem Streitpatent zugrunde liegt.

Die Klägerin hat bestritten, dass es sich bei der im Absatz [0021] des Streitpatents formulierten Aufgabe, betreffend die Entwicklung eines spezifischeren [X.]s zur Messung von NT-[X.] und/oder eines klinisch relevanten Fragments bzw. einer Subpopulation von NT-[X.], um die korrekte Aufgabenstellung handelt. Bei der Formulierung der Aufgabenstellung müsse aus ihrer Sicht berücksichtigt werden, was die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leiste. Im vorliegenden Fall sei hierbei zu berücksichtigen, dass der im Stand der Technik bekannte Elecsys NT-[X.] [X.] mit seinen polyklonalen Antikörpern gegen das NT-[X.] die gleiche native NT-[X.] Subpopulation erkenne wie der patentgemäße Referenzantikörper [X.]. In Anbetracht dessen sei es falsch die patentgemäße Aufgabe in der Bereitstellung eines spezifischeren [X.]s bzw. Antikörpers zu sehen, da der [X.] dies nicht leiste.

Diese Auffassung teilt der [X.] nicht. Es mag zwar zutreffend sein, dass sowohl die polyklonalen Antikörper des bekannten Elecsys-[X.]s, als auch die monoklonalen Antikörper des Streitpatents die gleiche native NT-[X.] Subpopulation detektieren. Ein Wechsel von polyklonalen Antikörpern, die nach allgemeiner Fachkenntnis auf einem Antigen grundsätzlich unterschiedliche antigene Determinanten (Epitope) erkennen, zu einem monoklonalen Antikörper, der aufgrund seiner Herstellungsweise nur an eine einzige antigene Determinante auf einem Antigen mit hoher Selektivität bindet, ist aus fachlicher Sicht jedoch stets mit einer Steigerung der Spezifität verbunden. In der Praxis bedeutet dies, dass der auf einem monoklonalen Antikörper basierende patentgemäße [X.] mehr Sicherheit im Nachweis des [X.]s bietet als der bekannte, mit polyklonalen Antikörpern arbeitende Elecsys-[X.].

Auch eine Anpassung der Aufgabenstellung an den jeweiligen Stand der Technik − wie von den Verfahrensbeteiligten in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen praktiziert – ist weder erforderlich noch nach [X.] Rechtsprechung üblich (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Auflage, § 4 Rdn 34 und 42). Nach Auffassung des [X.]s handelt es sich bei der im Absatz [0021] des Streitpatents formulierten Aufgabenstellung daher um die objektiv zutreffende Aufgabenstellung.

2.2 Ob der Fachmann zur Lösung der patentgemäßen Aufgabe von dem mit [X.] Elecsys

Die zeitlich ältere Druckschrift [X.] ist insofern ein guter Ausgangspunkt, als sie auf einer ähnlichen Aufgabenstellung beruht wie das Streitpatent. So erfordert auch die Aufgabenstellung der [X.] die Bereitstellung eines Verfahrens zum Nachweis von N-terminalem [X.] (im Folgenden: [X.]) mit dem eine hohe Sensitivität bei der Differenzierung zwischen den Proben von gesunden Patienten und solchen Patienten, die an einer Herzinsuffizienz der NYHA Klassen I bis IV leiden, erreicht werden kann (vgl. [X.], S. 4/5, seitenübergreifender Absatz). Diese Aufgabe wird den Angaben der [X.] zufolge durch ein Verfahren gelöst, bei dem mindestens zwei Antikörper zum Einsatz kommen, die verschiedene Epitope des [X.]s erkennen (vgl. [X.], Patentanspruch 1). Informationen zu den in [X.] genannten Antikörpern erhält der Fachmann in den Tabellen 1 bis 3. Hinsichtlich der monoklonalen Antikörper, die für den Fachmann im Vordergrund stehen, da er um deren Vorteile gegenüber polyklonalen Antikörpern weiß (vgl. [X.]3, [X.], li. [X.], Abschnitt „[X.]?“), erfährt er, dass die durch Immunisierung mit [X.]-Peptiden erhaltenen Antikörper sehr stark mit dem jeweiligen Peptid reagieren. Bei einer Immunisierung mit dem Peptid bestehend aus den [X.]-Aminosäuren 1-10 zeigt der damit gewonnene monokonale Antikörper [X.] 5.2.27 sogar eine Reaktivität mit rekombinant hergestelltem [X.] (vgl. [X.], Tabelle 1). Auch der monoklonale Antikörper [X.]1.2.6, der aus einer Immunisierung mit dem [X.]-Peptid 39-50 stammt, zeigt eine leichte Reaktivität mit rekombinantem [X.]. Von den drei in Tabelle 1 getesteten monoklonalen Antikörpern weist jedoch keiner der Antikörper eine Reaktivität mit nativem [X.] in einem aus mehreren Patientenseren erhaltenen Patientenpool auf (vgl. [X.], [X.], Tabelle 1 mit Text unterhalb der Tabelle). Eine solche Reaktivität hat aus fachlicher Sicht jedoch höchste Priorität, da sie die Voraussetzung für eine spezifischere in-vitro Differenzierung der Herzinsuffizienz anhand von [X.] ist. Die monoklonalen Antikörper der Tabelle 1 sind aus fachlicher Sicht daher wenig erfolgversprechend.

Die sechs monoklonalen Antikörper der Tabelle 2 gehen auf eine Immunisierung mit rekombinantem [X.] zurück und weisen, anders als die Antikörper der Tabelle 1, eine starke bis sehr starke Reaktivität sowohl mit rekombinantem als auch mit nativem [X.] in einem Patientenpool auf. Mit [X.]-Peptiden zeigen diese monoklonalen Antikörper dagegen aber nur vereinzelt Reaktionen und zwar mit demjenigen Peptid, das die [X.]-Aminosäuren 1-21 enthält bzw. mit dem Peptid aus den [X.]-Aminosäuren 30-38. Die fehlende Reaktion der monoklonalen Antikörper mit den anderen, aus dem [X.] von [X.] stammenden Peptiden erklärt die [X.] damit, dass diese Bereiche eine gewisse räumliche Struktur aufweisen und somit als Konformationsepitope vorliegen könnten, an die mononklonale Antikörper nicht zu binden vermögen (vgl. [X.], [X.], Tabelle 2 mit Text unterhalb der Tabelle). Da in [X.] darauf hingewiesen wird, dass es bei einer spezifischen Differenzierung der NYHA Klassen I bis IV nicht nur darauf ankommt, das in [X.] vorhandene [X.] nachzuweisen, sondern auch proteolytisch angedaute Bruchstücke davon, rückt die Lehre der [X.] in Tabelle 2 bestenfalls monoklonale Antikörper wie [X.] 10.1.11 (1-21) oder [X.] 13.1.18 (30-38) in das Blickfeld des Fachmanns, da nur sie diese Anforderungen erfüllen (vgl. [X.], [X.], zweiter vollständiger Abs.). Demzufolge hatte der Fachmann in Kenntnis der Daten aus Tabelle 2 der [X.] ebenfalls keine Veranlassung dazu, monoklonale Antikörper bereitzustellen, die entsprechend den patentgemäßen Merkmalen 1.2 bis 1.2.4 spezifisch an [X.]-Peptide mit dem [X.] 42-46 binden.

Trotz seiner Präferenz für monoklonale Antikörper wendet sich der Fachmann beim Studium der [X.] auch den Informationen in Tabelle 3 und damit polyklonalen Antikörpern zu, die mittels Immunisierung mit rekombinantem [X.] erzeugt wurden. Diese reagieren nicht nur mit den [X.]-Peptiden 1-21 und 30-38, sondern auch mit rekombinantem [X.] sowie mit dem in [X.] vorhandenen [X.] (vgl. [X.], [X.], Tabelle 3 mit Text unterhalb der Tabelle). Tabelle 3 bekräftigt damit die Einschätzung des Fachmanns, die er bereits zuvor bei der Analyse der Daten in den Tabellen 1 und 2 gewonnen hat, dass die Epitope 1-21 und 30-38 für eine spezifischere Differenzierung der Herzinsuffizienz von Bedeutung sind. Bestärkt wird diese Einschätzung durch das in [X.] gezeigte Beispiel 4, welches einen hochsensitiven [X.] zur Bestimmung von [X.] beschreibt und dabei auf die polyklonalen Antikörper [X.] 1-21 und [X.] 30-38 zurückgreift (vgl. [X.], [X.]/22, [X.] 4 iVm S. 24, erster und letzter Abs.).

Ausgehend von [X.] liegen für den Fachmann demzufolge keine für das [X.] mit den [X.]-46 spezifischen monoklonalen Antikörper zur spezifischeren Differenzierung der Herzinsuffizienz nahe. Denn von den in [X.] getesteten acht Epitopen umfasst lediglich das [X.]-50 die fünf Aminosäuren 42-46 von [X.]. Aus den zuvor genannten Gründen wird diesem Epitop in [X.] allerdings keine besondere Bedeutung beigemessen, da daran nur derjenige monoklonale Antikörper bindet, der durch Immunisierung mit dem Peptid 39-50 erhalten worden ist und dieser weder mit rekombinantem noch mit nativem [X.] reagiert.

Die Klägerin wendet hiergegen ein, dass der Fachmann auf das Epitop mit den 12 Aminosäuren 39-50 in der [X.] in jedem Fall aufmerksam werde, da die polyklonalen Antikörper den Angaben in Tabelle 3 zufolge auch mit diesem Peptid eine starke Reaktion eingehen würden. In Kenntnis dessen liege es für den Fachmann nahe, davon weitere Epitope abzuleiten, um so – entsprechend der patentgemäßen Aufgabenstellung - einen noch spezifischeren [X.] [X.] bereitstellen zu können. Da in [X.] selbst angegeben werde, dass ein Epitop in der Regel aus 6 bis 8 Aminosäuren bestehe, könne der Fachmann nach Auffassung der Klägerin aus dem [X.] 39-50 ohne erfinderisches Zutun diverse 8mer Peptide ableiten. Aus der Sicht der Klägerin liege der Fokus des Fachmanns dabei auf der Mitte des Epitops 39-50, da Antikörper hier besser als am Rand binden könnten. Nachdem die [X.] außerdem die für die Bereitstellung von monoklonalen Antikörpern erforderlichen Herstellungs- und Screening-Verfahren beschreibe und dem Fachmann die Vorteile von monoklonalen Antikörpern gegenüber polyklonalen Antikörpern bewusst seien, richte sich der Fokus des Fachmanns infolgedessen unwillkürlich auf monoklonale Antikörper, die für das Epitop mit den [X.]-46 spezifisch seien. Demzufolge gelange der Fachmann in Kenntnis der [X.] unter gleichzeitiger Heranziehung seines allgemeinen Fachwissens aus der Sicht der Klägerin in naheliegender Weise zu den patentgemäßen monoklonalen Antikörpern, die entsprechend den Merkmalen 1.2 bis 2. sowohl an synthetische 8mer Peptide mit der Kernsequenz 42-46 als auch an das in [X.] vorhandene [X.] binden würden und damit auch den patentgemäßen [X.] von ≥ 0,95 erfüllten.

Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation allerdings, dass die Lehre der [X.] an keiner Stelle einem Epitop mit dem [X.]-46 einen Vorrang einräumt. Denn bei dem Epitop mit den Aminosäuren 39-50 handelt es sich lediglich um eines von acht [X.]-Peptiden, das in den Versuchen der [X.] verwendet wird. Hinzu kommt, dass sich keiner der in [X.] konkret hergestellten monoklonalen Antikörper durch seine starke Bindung an dieses Peptid auszeichnet. Die polyklonalen Antikörper der Tabelle 3 führen entgegen der Auffassung der Klägerin von der patentgemäßen Lehre sogar weg, da sie im Falle einer Bindung an das Epitop mit den [X.]-50 keine Reaktion mit nativem [X.] und nur eine sehr schwache Reaktivität mit rekombinantem [X.] zeigen. Dagegen reagieren diejenigen polyklonalen Antikörper, die eine starke Reaktivität mit den Peptiden 1-21 bzw. 30-38 zeigen, auch sehr stark mit rekombinantem und nativem [X.], so dass der Fachmann die Herstellung von monoklonalen, für das Peptid 1-21 bzw. 30-38 spezifischen Antikörpern mit einer wesentlich höheren Erfolgserwartung verbindet (vgl. [X.], [X.], Tabelle 3 mit zugehörigem Text). Diese Epitope liegen jedoch abseits der Aminosäuren 42-46 und können daher keine Anregung für die patentgemäßen Merkmale 1.2 bis 1.2.4 liefern.

Es ist zwar zutreffend, dass – wie von der Klägerin vorgetragen wurde – die [X.] bei der Herstellung von Antikörpern von einer Immunisierung mit Peptiden abrät und eine Immunisierung mit rekombinantem [X.] favorisiert (vgl. [X.], [X.], erster bis dritter vollständiger Abs.). Dies lenkt den Blick des Fachmanns aber allenfalls zu den monoklonalen Antikörpern der Tabelle 2, die starke Reaktionen mit rekombinantem sowie mit nativem [X.] zeigen, aber keine Reaktionen mit Peptiden. Mithin liefert die [X.] auch unter diesem Gesichtspunkt keine Anregung dafür, monoklonale Antikörper bereitzustellen, die nicht nur mit rekombinantem und nativem [X.] reagieren, sondern auch mit synthetischen Peptiden, die obendrein die speziellen Peptide der patentgemäßen Merkmalen 1.2 bis 1.2.4 erkennen.

In der [X.] finden sich des Weiteren keine Hinweise dafür, dass die darin beschriebenen monoklonalen oder polyklonalen Antikörper spezifisch mit „nativem [X.]“ im patentgemäßen Sinn reagieren. Denn wie zuvor unter Punkt [X.] ausgeführt, steht das in den patentgemäßen Merkmalen 1. und 1.1 verwendete Adjektiv „nativ“ nicht für den natürlichen Ursprung des [X.], sondern dafür, dass das [X.] nicht modifiziert ist. Hierauf geht die Lehre der [X.] jedoch mit keiner Silbe ein. Der Begriff „nativ“ wird in [X.] vielmehr in seiner allgemein üblichen Bedeutung „wie in der Natur vorkommend“ verwendet. Dies ist daran ersichtlich, dass „nativ“ darin stets in direkter Verbindung mit einem Patientenpool verwendet wird (vgl. [X.], [X.], Abs. unterhalb von Tabelle 1 und 2). Darüber hinaus wird in der [X.] expressis verbis angegeben, dass es bei den nach der Lehre von [X.] entwickelten Antikörpern wichtig ist, dass von den Antikörpern der native Analyt in der Probe mit hoher Affinität gebunden wird (vgl. [X.], [X.], zweiter vollständiger Absatz). Hinweise darauf, dass der native Analyt dabei keine der bei Peptiden und Proteinen üblichen Modifikationen wie eine Glykosylierung aufweisen darf, finden sich in der [X.] nicht. Dies erklärt auch die Tatsache, dass in der [X.] an keiner Stelle davon berichtet wird, dass mit den darin beschrieben monoklonalen oder polyklonalen Antikörpern eine in Patientenseren enthaltene [X.] nachgewiesen werden kann, die aus unmodifiziertem [X.] besteht. Das Fehlen solcher Hinweise in der aus dem [X.] stammenden Druckschrift [X.] ist nicht weiter verwunderlich, da erst im [X.] darüber berichtet worden ist, dass es sich bei [X.] um ein Glykoprotein handelt, welches in einem Bereich von 36 Aminosäuren sieben glykosylierte Aminosäuren aufweist, von denen fünf Glykosylierungen vollständig und zwei Glykosylierungen teilweise vorkommen (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.]. 4).

Die Eigenschaft, eine [X.] in [X.] zu erkennen, die ausschließlich aus [X.] mit den unmodifizierten Aminosäuren 42-46 besteht, kann den für die [X.]-50 spezifischen Antikörpern der [X.] entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht nachträglich durch die in [X.]1 im [X.] veröffentlichten Ergebnisse zugeschrieben werden (vgl. [X.]1, [X.]1, [X.]. 1). Eine solche Vorgehensweise rechtfertigt selbst eine Berücksichtigung der von der Klägerin herangezogenen [X.]-Entscheidungen „[X.]“ (vgl. [X.], 51 bis 53) und „[X.]“ (vgl. [X.], 1130 bis 1132) nicht. Zum einen ist die in der Entscheidung „[X.]“ geäußerte Rechtsauffassung zu Fragen der Neuheit ergangen und nicht zur erfinderischen Tätigkeit. Anders als die Neuheit setzt die erfinderische Tätigkeit jedoch eine mentale Entwicklungskette voraus. Überlegungen hierzu hat der [X.] in der „[X.]“-Entscheidung aber nicht berücksichtigt, so dass diese Entscheidung für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. Zum anderen können nach der „[X.]“-Entscheidung zwar chemische Zusammenhänge, die unverändert bestehen, auch durch nachveröffentlichten Stand der Technik belegt werden (vgl. [X.], 1130 bis 1132, Rdn. 24). Im Falle der „[X.]“-Entscheidung lag die Veröffentlichung des zu berücksichtigenden, nachveröffentlichten Standes der Technik allerdings nur eine Woche nach dem für das Streitpatent maßgeblichen Zeitrang. Vorliegend wurde die von der Klägerin herangezogene [X.]1 dagegen 9 Jahre nach der [X.] veröffentlicht, was dafür spricht, dass in dieser großen Zeitspanne eine immense Entwicklungsarbeit erforderlich war, um von dem in [X.] genannten [X.]-[X.]-50 zu den monoklonalen Antikörpern der [X.]1 zu gelangen, die spezifisch mit dem [X.]-[X.]-46 reagieren. Hinzu kommt, dass die [X.] für einen solchen monoklonalen Antikörper weder Erfolgsaussichten formuliert noch Anregungen zu dessen Herstellung und Einsatz liefert. Anders als in der „[X.]“-Entscheidung kann vorliegend daher nicht davon ausgegangen werden, dass die [X.]1 immanente Eigenschaften der in Druckschrift [X.] gelehrten monoklonalen Antikörpern nachträglich belegt. [X.] dessen liefern die Daten der [X.]1 keinen Beleg dafür, dass die monoklonalen Antikörper der [X.] in der Lage gewesen sind eine [X.] mit dem unmodifizierten [X.] 42-46 in [X.] nachzuweisen, da in [X.]1 auf vorhandene oder fehlende Modifikationen der [X.]-46 nicht eingegangen wird (vgl. [X.]1, [X.]1. [X.].1). Aufgrund dessen würde selbst eine Berücksichtigung der [X.]1 nicht in naheliegender Weise zur patentgemäßen Lösung führen.

Durch das Fehlen eines Hinweises in [X.] auf die Bedeutung eines Epitops mit den [X.]-46, sowie hiergegen gerichteter monoklonaler Antikörper, kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht davon ausgegangen werden, dass - entsprechend dem patentgemäßen Merkmal 2. - ein [X.] von ≥ 0,95 für den Fachmann in Kenntnis von [X.] naheliegend war.

2.4 Anregungen, Hinweise oder Anstöße, die in Richtung der im erteilten Patentanspruch 1 beschriebenen monoklonalen Antikörper weisen, findet der Fachmann auch in keinem der Dokumente [X.] bis [X.]. Diese sind ausschließlich mit [X.] Elecsys

Eine zusätzliche Berücksichtigung der weiteren Dokumente [X.], [X.] und/oder [X.] führt zu keiner anderen Beurteilung der Sachlage, da deren Inhalt nicht über den Inhalt der [X.] hinausgeht.

2.5 Nachdem die Angriffe der Klägerin gegen die Rechtsbeständigkeit der Patentansprüche 2, 4, 6, und 7 inhaltlich nicht über die Angriffe gegen die Rechtsbeständigkeit des Patentanspruchs 1 hinausgehen, gelten die vorstehenden Ausführungen insoweit entsprechend.

3. Ein [X.] nach Art. II § 6 Abs. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 EPÜ konnte somit nicht festgestellt werden. Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] iVm § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 [X.] iVm § 709 ZPO.