Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.10.2018, Az. 3 StR 251/18

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten in sieben Fällen, wegen Geldfälschung, wegen Beihilfe zur Geldfälschung und wegen Urkundenfälschung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Daneben hat es "die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 19.600 €" angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts beanstandet, bleibt überwiegend erfolglos. Hingegen hat das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, mit dem allein das Unterbleiben einer weitergehenden Einziehung angegriffen wird, Erfolg.

Das [X.] hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt und gewertet:

1. In den [X.] 1.1. bis 1.7. der Urteilsgründe war der Angeklagte im Zeitraum von Ende Januar 2016 bis Dezember 2016 Ansprechpartner für gesondert verfolgte kreditunwürdige Personen, die nur mit Hilfe gefälschter [X.] Bankdarlehen erlangen konnten. Der Angeklagte erhielt von diesen späteren Kreditnehmern die für die Antragstellung erforderlichen Unterlagen über ihre persönlichen Daten (u.a. Personal- und Sozialversicherungsausweis). Diese übergab er in vier Fällen über den gesondert verfolgten A.     , in den anderen Fällen über einen unbekannten Mittelsmann an die Person weiter, die die [X.] bei den jeweiligen Banken einreichte. Dieser "Einreicher" erstellte mittels der Software "[X.]" Lohnbescheinigungen und Kontoauszüge über unzutreffende monatliche Einkünfte und versandte diese gemäß dem gemeinsamen [X.] als elektronische Dateien an die Banken. Die vorausgefüllten Kreditanträge ließ der Einreicher über die beiden Mittelsmänner dem Angeklagten zukommen, der sie an die Darlehensnehmer weitergab und eine "schadensgleiche Vermögensgefährdung" zu Lasten der Banken für möglich hielt und billigend in Kauf nahm. Die über die [X.] getäuschten Bankangestellten bewilligten die Kredite und schrieben die Valuta den jeweiligen Bankkonten gut. Die Darlehensnehmer hoben den Betrag in bar ab und übergaben davon dem Angeklagten jeweils 30 % der Kreditsumme als noch zu verteilenden Provisionsanteil. Insgesamt vereinnahmte der Angeklagte 55.500 €, von denen er 20.400 € an den gesondert verfolgten [X.](vgl. das Urteil vom heutigen [X.] - 3 [X.]) und 16.600 € an den unbekannten Mittelsmann weitergab.

2. Im Fall [X.] 2.1. der Urteilsgründe erhielt der Angeklagte im August 2016 vom nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]    drei gefälschte [X.]; damit bezahlte er die Rechnung eines Getränkelieferanten, dem die Fälschung der Geldscheine nicht auffiel.

3. In den [X.] 3.2. bis 3.4. der Urteilsgründe verkaufte der Angeklagte im Zeitraum von November 2015 bis 2016 gefälschte [X.] Führerscheine, die er sich von dem gesondert verfolgten "[X.]" beschaffte, und erhielt hierfür 1.700 €, 2.400 € und 2.000 €; hiervon bezahlte der Angeklagte seinen Lieferanten [X.] mit jeweils 1.500 €. Im letzten Fall zahlte der Angeklagte an den Käufer [X.]seinen Anteil in Höhe von 500 € zurück, "nachdem es zu Problemen mit dem Führerschein gekommen war".

4. Das [X.] hat in den Urteilsgründen zu den [X.] 1.1. bis 1.7. mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Tatvorwürfe des vollendeten Betrugs von der Strafverfolgung ausgenommen und insoweit das Verfahren auf versuchten Betrug (§ 263 Abs. 1, 2, §§ 22, 25 Abs. 2 StGB) beschränkt (§ 154a Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO). Es hat in allen Fällen die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB nF nur in der Höhe des dem Angeklagten verbliebenen Anteils, seines "Gewinns", angeordnet.

Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall einer Einzelstrafe. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Senat bemerkt ergänzend zum Schuldspruch hinsichtlich des in Mittäterschaft begangenen versuchten Betrugs (§ 263 Abs. 1, 2, §§ 22, 25 Abs. 2 StGB) in den [X.] 1.1. bis 1.7. der Urteilsgründe:

Die - wenngleich noch nicht durchgreifend bedenklich - knappen Feststellungen belegen sämtliche Elemente des subjektiven Tatbestandes, insbesondere den Vorsatz bezüglich des Vermögensschadens. Dass das [X.] den Angeklagten nicht wegen vollendeten Betrugs verurteilt, sondern sich der Bezifferung der dem Grunde nach festgestellten ([X.] durch die Verfahrensbeschränkung nach § 154a StPO entzogen hat, beschwert ihn nicht. Ebenso wenig verhilft es der Sachrüge zum Erfolg, dass das [X.] - was von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen ist - die Beschränkung der Strafverfolgung nicht durch gesonderten Beschluss, sondern im Urteil ausgesprochen (dazu [X.], Urteile vom 27. Juni 1984 - 3 StR 176/84, [X.], 468, 469; vom 5. Dezember 1995 - 1 [X.], [X.]R StPO § 154a Beschränkung 4) sowie erst in den Urteilsgründen die erforderliche und im Schlussvortrag erteilte Zustimmung der Staatsanwaltschaft dokumentiert hat (§ 154a Abs. 1 Satz 3 StPO). Im Einzelnen:

a) Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB ist die Vermögensminderung infolge der Täuschung, also der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der täuschungsbedingten Vermögensverfügung. Durch das Auszahlen des Darlehens hatte die Bank bereits ihre Hauptleistungspflicht (§ 488 Abs. 1 Satz 1 [X.]) erfüllt (Erfüllungsstadium); daher sind die Grundsätze eines Eingehungsbetrugs durch Abschluss eines Vertrags, bei welchem für den [X.] maßgeblich auf den jeweiligen Wert der bei[X.]eitigen Vertragspflichten abzustellen ist, nur bedingt anwendbar. Dem Auszahlungsbetrag zu seinem nominellen Geldwert ist der Wert des dadurch erlangten Rückzahlungsanspruchs (§ 488 Abs. 1 Satz 2 [X.]) gegenüberzustellen. Ein etwaiger Wert dieser Forderung bestimmt sich - wie auch sonst beim [X.] - nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise ([X.], Urteil vom 26. November 2015 - 3 [X.], [X.], 228, 229 mit weiteren umfangreichen Nachweisen) und ist nach der Rechtsprechung des [X.] (Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., [X.] 126, 170, 229; vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/08 u.a., [X.] 130, 1, 47 f.) konkret festzustellen und zu beziffern. Es ist grundsätzlich zu ermitteln, was die [X.] am Markt wert ist. Maßgeblich sind in erster Linie die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Schuldners sowie der Wert gegebenenfalls gestellter Sicherheiten. Bankübliche Bewertungsansätze für die Wertberichtigung können im Ausgangspunkt berücksichtigt werden ([X.], aaO mwN). Dabei darf allerdings nicht außer [X.] gelassen werden, dass das [X.] (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) die Vorschriften der § 340e Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 253 Abs. 4 HGB zur Bewertung von Darlehensrückzahlungsforderungen des Umlaufvermögens bestimmt; dies dient dem Grundsatz der [X.] und damit dem Gläubigerschutz. Mithin können die handelsbilanziellen Abschreibungen nicht stets "eins zu eins" für die strafrechtliche Bestimmung des (tatsächlich realisierten) [X.] übernommen werden ([X.], [X.] 2009, 334, 337 ff.; [X.]., [X.], 82, 83; [X.], [X.], 325, 328 f.; Wessing/[X.], [X.] 2010, 1121, 1124).

Weiter ist in den Blick zu nehmen, dass eine Darlehensrückzahlungsforderung stets mit einem Ausfallrisiko behaftet ist. Das übliche, jeder Darlehenshingabe innewohnende Risiko wird regelmäßig in den Bedingungen des jeweiligen Vertrags berücksichtigt sein: Die Bank wird den Minderwert eines ungesicherten Rückzahlungsanspruchs durch Vereinbarung eines Risikozuschlags bei der Höhe des Zinssatzes auszugleichen versuchen. Im Ergebnis ist damit der Umfang des erhöhten Ausfallrisikos, das die Bank in Unkenntnis der schlechten Einkommensverhältnisse unbewusst eingeht, mit dem Umfang des marktüblichen Ausfallsrisikos, das anzunehmen gewesen wäre, wenn die Angaben des [X.] zu den risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären, zu vergleichen. Weil das "normale" Ausfallrisiko auf die beschriebene Art und Weise eingepreist ist, begegnet es dabei indes regelmäßig keinen Bedenken, den Rückzahlungsanspruch bei einem nicht durch Täuschung erschlichenen Kreditvertrag mit 100 % des ausgereichten Darlehensbetrages zu bewerten ([X.], aaO mwN).

b) An diesen Vorgaben gemessen hat das [X.] noch ausreichende Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten hinsichtlich der Vermögenslagen bei den Banken getroffen. Zwar fehlen konkrete Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der sechs Darlehensnehmer, zu den Vertragsbedingungen einschließlich der Zinsen sowie zu etwaigen [X.], obgleich solche zu treffen dem Tatgericht unschwer hätte möglich sein müssen. Dass die Solvenz der Antragsteller derart erheblich beeinträchtigt war, dass dies auch nach der Vorstellung des Angeklagten zu deutlichen Minderwerten der [X.] führte, hat das [X.] indes rechtsfehlerfrei aus der Art und Weise der [X.] geschlossen: Bei ausreichender Zahlungsfähigkeit hätte es der Fälschungen nicht bedurft; nur über 70 % der Valuta verfügten die Darlehensnehmer. Auch die beachtliche Höhe der Vermittlungsprovisionen, die die strafrechtlich bedeutsame Unredlichkeit des Geschäftsgebarens indiziert, durfte das [X.] in die Gesamtbetrachtung einstellen. Da der Angeklagte von alldem Kenntnis hatte, waren keine weiteren Feststellungen zur inneren Tatseite mehr nötig. Denn aufgrund der genannten Umstände lag es zum jeweiligen Zeitpunkt der [X.] der Valuta auf der Hand, dass die Kreditnehmer die Darlehen nicht vertragsgemäß bedienen konnten. Dass damit auch die Bezifferung eines tatsächlich eingetretenen Schadens möglich gewesen wäre, beschwert den Angeklagten - wie dargelegt - nicht.

c) Soweit das [X.] in den [X.] zugunsten des Angeklagten ohne nähere Feststellungen davon ausgegangen ist, "dass die beteiligten Banken auf verschiedenen Wegen gegen Verluste aus solchen 'faulen' Krediten abgesichert" waren, steht auch dies dem subjektiven Tatbestand nicht entgegen. Von den Darlehensnehmern gestellte Sicherheiten hat das [X.] nicht festgestellt; eine Aufklärungsrüge hat der Angeklagte nicht erhoben. Sollten sich die Banken durch eigene Verträge mit Versicherungsunternehmen gegen den Ausfall von ihren Darlehensrückzahlungsforderungen abgesichert haben, führen solche Versicherungsleistungen nicht zur Schadenskompensation (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 167; [X.], StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 155). Denn bei der Gesamtsaldierung bleiben solche Vermögensmehrungen außer Betracht, die nicht aus der Verfügung resultieren, sondern auf einem anderen rechtlich selbständigen Grund wie etwa einem Versicherungsschutz beruhen ([X.], Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 54). Ohnehin wusste der Angeklagte nichts von solchen Sicherungsinstrumenten.

2. Die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 StGB) bezüglich der Fälle [X.] 1.2. und 1.3. hält indes der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen versandte der Einreicher die Kreditanfragen des gesondert verfolgten [X.]     nebst gefälschten [X.]n am 19. Oktober 2016. [X.] zu Lasten der [X.] und der [X.] sind damit in der Ausführungshandlung identisch. Dann ist aber bereits deswegen für den im Hintergrund handelnden Angeklagten nur von einer Tat in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen auszugehen (§ 52 Abs. 1 Alternative 2 StGB). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog).

b) Der Senat schließt aus, dass sich der geständige Angeklagte nach Erteilen eines rechtlichen Hinweises auf die Annahme von Tateinheit (§ 265 Abs. 1 StPO) an[X.] als geschehen hätte verteidigen können; außerdem ist er hier durch die entsprechende Änderung des Schuldspruchs nicht beschwert.

c) Die Änderung des [X.] zieht den Wegfall der im Fall [X.] 1.3. verhängten [X.] nach sich. Dies lässt indes den [X.] unberührt. Der Senat schließt aus, dass das [X.] bei einer Einsatzfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie verbleibenden [X.]n von viermal einem Jahr und sechs Monaten, einem Jahr und drei Monaten, einem Jahr, zehn Monaten, dreimal neun Monaten und einmal vier Monaten sowie unverändert bleibendem Schuldumfang auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

Gegen das Unterbleiben einer weitergehenden Einziehung wendet sich die Staatsanwaltschaft zu Recht.

1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die unterbliebene Anordnung einer weitergehenden Einziehung ist wirksam ([X.], Urteil vom 8. Februar 2018 - 3 [X.], NJW 2018, 2141 Rn. 4 mwN).

2. Die Einziehungsentscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei Bestimmung des Umfangs des [X.] nach § 73 Abs. 1 StGB ist nicht abzuziehen, was der Angeklagte gemäß den Abreden an gesondert Verfolgte weitergab.

a) Nach § 73 Abs. 1 StGB ist jeder Vermögenswert abzuschöpfen, den der Tatbeteiligte "durch" die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist. Es ist nicht abzuziehen, was der Tatbeteiligte, der zunächst die uneingeschränkte alleinige tatsächliche Verfügungsmacht über die [X.] hatte, später bei deren Aufteilung an seine Komplizen oder Dritte weitergab ([X.], Urteil vom 12. Juli 2018 - 3 [X.], juris Rn. 10 mit weiteren umfangreichen Nachweisen).

b) Nach den Feststellungen erlangte der Angeklagte jeweils zunächst alleinige Verfügungsmacht über die [X.] in Höhe von 30 % des jeweils ausgezahlten Kreditbetrages. Damit ist die [X.] auf die [X.] zu erstrecken. Da die Bargeldscheine als solche entweder nicht mehr oder jedenfalls nicht identifizierbar im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, ist nach § 73c Satz 1 StGB der Wert der Taterträge einzuziehen.

Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist eine nennenswerte Schadenswiedergutmachung, die einer Einziehung des Wertes der Provisionsgelder entgegenstehen würde (§ 73e Abs. 1 StGB), auszuschließen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Darlehensnehmer die Kreditraten regelmäßig in einem solchen Umfang mit der Folge zahlten, dass die Schadensersatzansprüche der Banken (etwa aus § 823 Abs. 2 [X.] iVm § 263 Abs. 1 StGB/§ 826 [X.]) im Wege der Schadenswiedergutmachung vollständig oder zumindest zu mehr als 70 % erfüllt wurden. Im Außenverhältnis gegenüber den Banken haftet der Angeklagte für sämtliche entstandene Schäden (§ 840 Abs. 1, §§ 421 ff., §§ 249 ff. [X.]), und zwar bis zur vollständigen Schadenswiedergutmachung (§ 421 Satz 2 [X.]). Seine Haftung ist nicht etwa auf die Provisionsanteile beschränkt.

c) Die vereinnahmten Kaufpreise (§ 433 Abs. 2 [X.]) als Gegenleistung für die gefälschten [X.]n Führerscheine (§ 267 Abs. 1 StGB) unterliegen ebenfalls der Einziehung.

aa) Wiederum kann sich der Angeklagte nicht auf Entreicherung (vgl. § 818 Abs. 3 [X.]) berufen; denn die für den Erwerb aufgewendeten Kaufpreise unterfallen dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB. Etwaige Unbilligkeiten sind nach neuer Rechtslage allein bei der Vollstreckung zu berücksichtigen (§ 459g Abs. 5 Satz 1 StPO).

bb) Soweit der Angeklagte im letzten Fall zum Durchführen der "Mängelgewährleistung" seinen verbliebenen Anteil am Kaufpreis zurückzahlte, ändert dies nichts daran, dass er vorher die Verfügungsmacht an den [X.] erlangt hatte. Die Rückausnahme vom Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB greift bereits deswegen nicht ein, weil der bösgläubige [X.]nicht Verletzter im Sinne dieser Vorschrift war. Im Bereich derart verbotswidriger Geschäfte sind sowohl etwaige Mängelgewährleistungsansprüche nach Vertragsrecht wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 [X.] i.V.m. § 267 Abs. 1 StGB; dazu nur [X.], Urteil vom 10. Juli 1991 - [X.], [X.]Z 115, 123, 125 mwN) als auch sonstige Ausgleichsansprüche nach Bereicherungsrecht (§ 817 Satz 2 [X.]) ausgeschlossen. Mithin leistete der Angeklagte die Rückzahlung nicht "zur Erfüllung einer Verbindlichkeit".

d) Im Fall [X.] 2.1. der Urteilsgründe erwarb der Angeklagte das Eigentum und den Besitz an den Getränkeflaschen (§ 929 Satz 1 [X.]). Dies ist die aus dem Inverkehrbringen der Geldscheine (§ 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB) erlangte Sachleistung. Da die Flaschen nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden gewesen sind, ist insoweit der Wert des [X.] zu bestimmen (§ 73c Satz 1 StGB). Dieser Wert der Getränkeflaschen bestimmt sich nach dem (gewöhnlichen) Kaufpreis in Höhe von 150 €.

3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen lassen die Urteilsergänzung zu (§ 354 Abs. 1 StPO analog; [X.], Urteil vom 28. August 2018 - 1 StR 103/18, juris Rn. 8).

Dabei hat der Senat die gesamtschuldnerische Haftung (§§ 421 ff. [X.]) im Tenor zum Ausdruck gebracht, um das mehrfache Einziehen der rechtswidrig erlangten Beträge zu verhindern. Dass in den [X.] 1.1., 1.6. und 1.7. der Urteilsgründe der Mittäter bislang nicht identifiziert wurde, steht der Kennzeichnung der Gesamtschuldnerschaft nicht entgegen ([X.], Beschluss vom 18. Juli 2018 - 2 StR 245/18, juris Rn. 10 mwN). Nach alledem haftet der Angeklagte als Gesamtschuldner mit [X.]in Höhe von 20.400 € (Fälle [X.] 1.2. bis1.5. der Urteilsgründe), wobei sich die Schuldspruchänderung nicht auf das erlangte Etwas auswirkt, mit dem unbekannten Mittelsmann in Höhe von 16.600 € (Fälle [X.] 1.1., 1.6. und 1.7. der Urteilsgründe), mit dem Darlehensnehmer [X.]in Höhe von 8.700 € (Fall [X.] 1.1.), mit [X.]     in Höhe von17.400 € (wiederum ungeachtet der Änderung der [X.]), mit den nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.]    in Höhe von 4.800 € (Fall [X.] 1.4.), mit M.       in Höhe von 8.400 € (Fall [X.] 1.5.), mit            D.    in Höhe von 7.800 € (Fall [X.] 1.6.) und mit [X.]       in Höhe von 8.400 € (Fall [X.] 1.7.) sowie mit [X.] in Höhe von 4.500 € (Fälle [X.] 3.2. bis 3.4. der Urteilsgründe).