Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2000, Az. 4 StR 3/00

[X.] StR 3/00vom14. März 2000in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge u. [X.] 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 14. März 2000 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1.Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Essen vom 23. Juli 1999a)im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagtedes unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln in nicht geringer Menge in sechs Fällen und derunerlaubten Ausübung der tatsächlichen Gewalt übereine halbautomatische Selbstladekurzwaffe schuldigist;b)in den Aussprüchen über die in den [X.] bis 6der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und überdie Gesamtstrafe mit den Feststellungen [X.] Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts [X.] weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten "wegen bandenmäßigen [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs- 3 -Fällen und wegen Vergehens gegen das Waffengesetz" zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt.Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen undmateriellen Rechts.1. Die auf eine Verletzung der Vorschriften der §§ 250 Satz 2, 251Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO gestützte Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg. [X.] zu den Ausführungen des [X.] in seiner Antragsschriftvom 7. Februar 2000 bemerkt der Senat:Die Revision beanstandet zwar zu Recht, daß die Verlesung der [X.] über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen [X.] vom12. November 1998 durch eine - in der Sitzungsniederschrift als "Vorsitzen-denbeschluß" bezeichnete - Verfügung der Vorsitzenden angeordnet [X.] nicht, wie es nach § 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO geboten gewesen wäre,durch einen mit Gründen versehenen Beschluß des Gerichts (vgl. Klein-knecht/[X.] 44. Aufl. § 251 Rdn. 37, 38 m.[X.]). Auf diesem [X.] kann das Urteil aber nicht beruhen:Die Verlesung der Vernehmungsniederschrift war nämlich nach § 251Abs. 2 Satz 2 StPO gerechtfertigt, da der Zeuge in absehbarer Zeit nicht ge-richtlich vernommen werden konnte, weil sein Aufenthaltsort nicht zu [X.]. Dieser Verlesungsgrund war allen Verfahrensbeteiligten bekannt, denn [X.] hatte, bevor sie auf Anregung des Verteidigers und nach Anhö-rung der übrigen Verfahrensbeteiligten die Verlesung anordnete, im einzelnenmitgeteilt, welche Versuche unternommen worden waren, den Aufenthalt des- 4 -Zeugen zu ermitteln. Daher kann hier - anders als im Falle einer einverständli-chen Verlesung der polizeilichen Vernehmung eines für das Gericht erreichba-ren Zeugen gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO (vgl. NStZ 1988, 283) - ein [X.] des Urteils auf der rechtsfehlerhaften Anordnung der Verlesung, die wegender Unerreichbarkeit des Zeugen im Hinblick auf die Aufklärungspflicht nach§ 244 Abs. 2 StPO geboten war, ausgeschlossen werden. Die Verwertung derverlesenen Aussage des Zeugen hat sich im übrigen nicht zum Nachteil [X.] ausgewirkt.2. [X.] führt jedoch zur Änderung des Schuldspruchs inden [X.] bis 6 der Urteilsgründe und zur Aufhebung der Aussprüche überdie in diesen Fällen verhängten Gesamtstrafe; im übrigen hält das Urteil [X.]) Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme einer [X.] Tatbegehung im Sinne des § 30 a Abs. 1 BtMG in den sechs Fällen [X.] mit Kokain (jeweils mindestens 50 g):Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt die [X.] einer Bande voraus, daß sich mindestens zwei Personen mit dem ernsthaf-ten Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selb-ständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der in den §§ 30 Abs. 1Nr. 1, 30 a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen (BGHSt 42, 255, 257 f.;BGH [X.], 599 jew.m.w.[X.]). Erforderlich ist - über die mittäterschaftlicheArbeitsteilung im jeweiligen [X.] hinaus - ein Handeln mit gefe-stigtem [X.] (BGHSt 42, 255, 259), wobei für den auf gewisse Dauerangelegten und verbindlichen Gesamtwillen kennzeichnend ist, daß die [X.] 5 -ter ein gemeinsames übergeordnetes ([X.] verfolgen ([X.], 599 m.[X.]). Daß der Angeklagte und sein Mittäter [X.]mit einemsolchen gefestigten [X.] handelten, ist durch die Feststellungen [X.] nicht belegt.Der Entschluß des Angeklagten und seines Mittäters, "zukünftig in einereigenen Gruppe gemeinsam Drogengeschäfte mit Kokain auf längere Sicht zubetreiben, um aus den Geschäften laufende Geldeinnahmen zu erzielen", [X.] die Annahme eines übergeordneten ([X.]s ebensowenig zurechtfertigen, wie ihr arbeitsteiliges Vorgehen bei der Ausführung der Drogen-geschäfte. Dies gilt auch für die Anmietung der Wohnung durch [X.] Z. ,in der dieser wohnte und in der das in einem Fall von [X.] Z. , in denweiteren fünf Fällen vom Angeklagten beschaffte Kokain verwahrt und für [X.] portioniert wurde. Das dem zugrundeliegende Interesse der Ange-klagten an einer "bessere(n) Organisation und Abwicklung ihrer [X.]" kennzeichnet jedes nicht nur kurzfristige mittäterschaftlicheZusammenwirken. Diesem gemeinsamen Interesse kommt daher ebenso wiedem Umstand, daß [X.]"gute Kontakte zu Drogenkonsumenten [X.]" hatte, kein entscheidendes Gewicht zu, da wedermittäterschaftliche Begehung noch ein eingespieltes Bezugs- und Absatzsy-stem die Annahme einer Bande rechtfertigen (vgl. BGH [X.], 599). [X.] Vorliegen einer gemeinsamen Kasse vermag entgegen der Auffassung des[X.] unter den hier gegebenen Umständen die Annahmedes [X.]s, daß sich der Angeklagte und [X.]"zu einem über-geordneten Zweck zusammengeschlossen haben", nicht zu rechtfertigen. [X.] das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse grundsätzlich ein gewichtigesIndiz für die Verfolgung eines übergeordneten ([X.]s sein ([X.] -BGH NStZ-RR 1997, 375; BGH [X.], 599 jew.m.w.[X.]), wobei aber bei [X.] von nur zwei Personen an das Gewicht solcher Indizien für dieAnnahme einer über bloße Mittäterschaft hinausgehenden kriminellen [X.] erhöhte Anforderungen zu stellen sind (vgl. [X.], 434).Der Führung der gemeinsamen Kasse, in der die erzielten Verkaufserlöse [X.] eingelegt wurden, kommt hier ein solches Gewicht nicht zu. Der Ange-klagte und sein Mittäter verfolgten vielmehr auch insoweit ihre individuellenInteressen an dem Erzielen von Verkaufserlösen als (zusätzliche) [X.], denn die gemeinsame Kasse diente letztlich nur der [X.] des nach Abzug der Kosten verbliebenen Gewinnes.Nach dem rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalt ist der Angeklagtein den [X.] bis 6 jedoch jeweils des unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig.Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht,da mit der bandenmäßigen Begehung im Sinne des § 30 a Abs. 1 BtMG ledig-lich ein erschwerender Umstand wegfällt, nicht entgegen ([X.]) Soweit das [X.] den Angeklagten im [X.] der [X.] wegen eines Vergehens nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 a Buchst. a)[X.] verurteilt hat, faßt der Senat den Schuldspruch dahin neu, daß der An-geklagte insoweit der unerlaubten Ausübung der tatsächlichen Gewalt übereine halbautomatische Selbstladekurzwaffe schuldig ist. Da das [X.] Bezeichnungen bereitstellt, ist nach allgemeinen Regeln eine anschauli-che und verständliche Wortbezeichnung zu wählen (vgl. BGHR [X.] § 53Abs. 3 Munition 1; [X.]/[X.] aaO § 260 Rdn. 23).- 7 -c) Die Änderung des Schuldspruchs in den [X.] bis 6 der Urteils-gründe nötigt zur Aufhebung der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen undder Gesamtstrafe.Dagegen kann die im [X.] verhängte [X.] von [X.] bestehen bleiben, da auszuschließen ist, daß sich der zur [X.] übrigen Strafen führende Rechtsfehler auch auf die Bemessung dieser [X.] ausgewirkt hat.[X.] Maatz Kuckein Athing Ernemann