Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2005, Az. 3 StR 112/05

[X.] vom 21. April 2005 in der Strafsache gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

- 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag - am 21. April 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Oktober 2004 a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefaßt, daß der Angeklagte der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Erwerb von [X.], des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 70 Fällen sowie des Erwerbs von Betäubungsmitteln in 22 Fällen schuldig ist; b) aufgehoben, soweit "die Einziehung des Handys [X.]" [X.] wurde; die Aufrechterhaltung dieser [X.] nung entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - - 4 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten "wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-tem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 73 Fällen, davon in einem Fall weiter in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Erwerbs von Betäu-bungsmitteln in 20 Fällen" unter Einbeziehung von zwei Urteilen eines Amtsge-richts zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und die Einziehung eines Mobiltelefons aufrechterhalten. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des [X.] hat lediglich in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg und ist im übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Soweit das [X.] in 71 Fällen ([X.] 1-41, 62-72 und 75-93 der [X.]) angenommen hat, zur Einfuhr bzw. zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge trete jeweils tateinheitlich Besitz von [X.] in nicht geringer Menge hinzu, hält dies sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hätte es in diesen Fällen nicht offen lassen dürfen, wel-cher Teil der vom Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum gewinnbrin-genden Weiterverkauf und welcher zum Eigenverbrauch bestimmt war. Denn die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge mit unterschiedlicher Zweckbestimmung richtet sich nach den jeweiligen [X.]. Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenver-brauchsmenge nicht gering, ist Tateinheit mit Besitz einer nicht geringen Men-- 5 - ge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunterliegenden [X.] dagegen Tateinheit mit Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Die Teilmengen und ihre Wirkstoffgehalte sind daher - notfalls unter Be-achtung des [X.] im Wege der Schätzung - festzustellen ([X.], 602 m. w. N.). Obgleich dies nicht geschehen ist, erweist sich der Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde, hier als rechtsfehlerfrei, da angesichts der durchweg beträchtlichen Gesamtmengen ausgeschlossen werden kann, daß die zum Handeltreiben bestimmten Teilmengen die Grenzwerte der nicht geringen Men-ge nicht erreicht haben. Im Hinblick auf die nicht exakt festgestellten Eigenver-brauchsmengen hat der [X.] den Schuldspruch dahin geändert, daß der [X.] zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge jeweils des Erwerbs von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) schuldig ist. Dies ist für den Angeklagten günstiger als die tateinheitli-che Verurteilung wegen eines Verbrechens des Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, das gegeben wä-re, wenn die zum Eigenverbrauch bestimmte Menge die Grenze zur nicht ge-ringen Menge erreicht oder überschritten hätte. 2. Auch die rechtliche Einordnung der Taten 73 und 74 (Erwerb von [X.] 20 Gramm Kokain zum Eigenverbrauch) als Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von [X.] in nicht geringer Menge hat keinen Bestand. Der [X.] hat, da auch keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt vorliegen, den Schuldspruch dahin geändert, daß jeweils nur Erwerb von Betäubungsmitteln vorliegt. - 6 - 3. Die den Angeklagten begünstigenden und angesichts seines Ge-ständnisses auch mit Blick auf § 265 StPO unbedenklichen [X.] lassen den Strafausspruch unberührt. Es ist auszuschließen, daß die [X.], die die Schwere der Schuld zutreffend festgestellt und die Dauer der Jugendstrafe mit fehlerfreien Erwägungen bemessen hat, bei Zugrundelegung der vom [X.] vorgenommenen geringfügigen Änderungen in der rechtlichen Bewertung gegen den mehrfach einschlägig vorbestraften [X.] eine niedrigere Strafe verhängt hätte. 4. Der Aufrechterhaltung der in dem einbezogenen Urteil des [X.] angeordneten Einziehung eines Mobiltelefons bedurfte es im angefochtenen Urteil nicht. Diese Einziehung war erledigt, da das Eigentum an dem betreffenden Gegenstand mit der Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils nach § 74 e StGB auf den Staat übergegangen war (BGHR StGB § 55 Abs. 2 Aufrechterhalten 8). Im Tenor des neuen Urteils kann lediglich klar ge-stellt werden, daß das frühere Urteil insoweit erledigt ist (vgl. BGHSt 42, 299). 5. Angesichts des nur sehr geringen Erfolgs der Revision des Angeklag-ten scheidet eine Kostenteilung im Rahmen von § 473 Abs. 4 StPO aus. Der Schriftsatz der Verteidigung vom 19. April 2005 hat vorgelegen. [X.] Miebach Pfister

Becker

[X.]