Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2000, Az. 4 StR 503/00

[X.] StR 503/00vom19. Dezember 2000in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 19. Dezember 2000 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. August 2000a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte desunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vierFällen schuldig [X.]) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufge-hoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in 234 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonsieben Jahren verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Ferner hat es den- 3 -"erweiterten Verfall" eines Betrages von 2.630 DM "als Wertersatz" angeord-net.Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellenRechts. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur [X.]; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des§ 349 Abs. 2 StPO.Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte, der in einem Asylbe-werberheim wohnte, monatlich 380 DM Sozialhilfe. Um sich eine [X.] zu verschaffen, veräußerte der Angeklagte in der Zeit von [X.] Januar 1999 bis Anfang Januar 2000 an Abnehmer, die ihn im [X.] aufsuchten, in 234 Fällen Kleinmengen von Haschisch, Heroin, [X.] Marihuana. Feststellungen dazu, "wann und in welchen Mengen sich [X.] welche Betäubungsmittel beschaffte," konnte das [X.] nichttreffen. Es hat die Einzelverkäufe deshalb [X.]eils als rechtlich selbständigeTaten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr.1, Abs. 3 Nr.1 BtMG) gewertet. Diese Beurteilung der [X.]hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand:Sämtliche Betätigungen, die sich auf den Betrieb derselben, in [X.] erworbene Betäubungsmittelmenge beziehen, sind als eine Tat des uner-laubten Handeltreibens anzusehen, weil bereits der Erwerb und der Besitz [X.], die zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung be-reitgehalten werden, den Tatbestand des Handeltreibens in bezug auf die Ge-samtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sin-ne einer Bewertungseinheit auch die späteren Veräußerungsgeschäfte, soweitsie dasselbe Rauschgift betreffen (st. Rspr., BGHSt 30, 28; BGHR BtMG § 29Bewertungseinheit 13 m.w.[X.]). Allerdings gebietet es der [X.] grund-- 4 -sätzlich nicht, festgestellte Einzelveräußerungen zu einer Bewertungseinheitzusammenzufassen, nur weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht,daß die veräußerten Betäubungsmittel ganz oder teilweise aus demselbenVerkaufsvorrat stammen (vgl. [X.], 431; BGHR BtMG § 29 [X.], [X.]. m.w.[X.]). Dies gilt auch dann, wenn der Angeklagte - wiehier - die Tat bestreitet und deshalb nicht in der Lage ist, Umstände vorzutra-gen, die sich zu seinen Gunsten auswirken können (vgl. BGHR StGB § 52 Abs.1 in dubio pro reo 6). Jedoch ist die Annahme einer Bewertungseinheit zugun-sten des Angeklagten dann geboten, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafürergeben, daß die an sich selbständigen Veräußerungen von Rauschgift diesel-be Erwerbsmenge betreffen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 13;Franke/[X.] BtMG § 29 Rdn. 32, [X.]. m.w.[X.]).Das [X.] hat dies an sich nicht verkannt. Seine Annahme, eineZusammenfassung der festgestellten Drogenverkäufe könne nur willkürlich er-folgen, da finicht genügend konkrete Anhaltspunktefl dafür vorlägen, die aufeine oder mehrere Vorratsmengen schließen ließen, begegnet jedoch durch-greifenden rechtlichen Bedenken. Das [X.] hat nämlich den rechtsfeh-lerfrei festgestellten Sachverhalt nicht umfassend gewürdigt, sondern wesentli-che Umstände außer acht gelassen, die es nahelegen, daß die an sich selb-ständigen Veräußerungen von Haschisch, Heroin, Kokain und Marihuana die-selbe Erwerbsmenge des [X.]eiligen Betäubungsmittels betrafen.Bereits die Ausgangssituation, wonach der von Sozialhilfe lebende An-geklagte sich entschlossen hat, gewerbsmäßig Betäubungsmittel fortlaufend anzahlreiche Endverbraucher in Kleinmengen zu verkaufen, legt es nahe, daß erdie Ware in größeren Teilmengen kostengünstig erworben hat, um durch [X.] die beabsichtigte Gewinnspanne erzielen zu können (vgl. [X.] 5 -Beschl. vom 16. November 2000 - 3 [X.]). Hierfür spricht auch die Ab-wicklung der [X.] in [X.] des Angeklagten, ei-nem anderen Raum des [X.] oder auf dem Hof vor dem Heim.Dabei holte der Angeklagte nach Entgegennahme der Bestellung das [X.]eilsbereits zu [X.] ("Bubbles") abgepackte oder in Folieeingedrehte Rauschgift, während seine Abnehmer warteten, aus einem Ver-steck auf dem Hof oder in einem der Räume des [X.] und über-gab es ihnen. Soweit der Angeklagte in mindestens 49 Fällen an [X.][X.]eils 1 g [X.] veräußerte ([X.] der Urteilsgründe), [X.] Rauschgift zudem vor der Übergabe vom Angeklagten [X.]eils mit einerDigitalwaage "nachgewogen". Danach liegt es nahe, daß der Angeklagte Ha-schisch, Heroin, Kokain und Marihuana [X.]eils in größeren Mengen vorrätighielt. Für die Annahme sukzessiver, auf denselben Bestand des [X.]eiligenBetäubungsmittels bezogener Geschäfte spricht auch ihr enger zeitlicher Zu-sammenhang. Entgegen der Auffassung des [X.]s steht dem die (mög-licherweise) unterschiedliche Qualität der vom Angeklagten verkauften [X.] nicht entgegen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 7).Bei dieser Sachlage ist zu Gunsten des Angeklagten von der folgendenBeurteilung der [X.] auszugehen:Soweit der Angeklagte zwischen dem 23. April und 8. Mai 1999 an [X.]. in drei Fällen [X.]eils 1 g Haschisch veräußert hat ([X.] der [X.] insbesondere wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges eine Bewer-tungseinheit anzunehmen, so daß nur eine Tat des unerlaubten Handeltreibensmit Betäubungsmitteln vorliegt.Die Veräußerungen von Haschisch an [X.] in dem Zeitraum [X.] 1999 bis Januar 2000 ([X.] der Urteilsgründe, in fünf Fällen zugleich mit- 6 -[X.]eils 1g Kokain) und zwischen dem 18. August und 18. November 1999 [X.]([X.] der Urteilsgründe), sind zu einer weiteren selbständigen Be-wertungseinheit zusammenzufassen, da zwischen diesen und den Veräuße-rungen an [X.]. ([X.] der Urteilsgründe) ein Zeitraum von fast drei Mona-ten liegt.Eine weitere Bewertungseinheit bilden die 15 Einzelverkäufe von [X.]eils1 g Marihuana an [X.]([X.] der Urteilsgründe).Dies gilt auch für die Einzelverkäufe von [X.] an [X.]. in 50 Fällen ([X.] der Urteilsgründe: [X.]eils 1 g), [X.]in 100 Fäl-len ([X.] der Urteilsgründe: [X.]eils 1 g), [X.]. in fünf Fällen ([X.] der Ur-teilsgründe, [X.]eils 0,5 g) und an [X.] in 49 Fällen ([X.] der Urteils-gründe, [X.]eils 1 g), wobei auch diese Tat, obwohl bei einer Gesamtmenge von201,5 g [X.] trotz der schlechten Qualität die Annahme einer nichtgeringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht kommt, inAnwendung des [X.]es als Vergehen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zuwerten ist.Eine Zusammenfassung aller Veräußerungen zu nur einer Bewertungs-einheit kommt jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht,da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Beschaffung aller veräußer-ten, unterschiedlichen Betäubungsmittel derselbe Erwerbsvorgang zugrunde-lag. Der Angeklagte ist mithin des unerlaubten Handeltreibens in vier [X.] (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG).Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO stehtnicht entgegen, weil auszuschließen ist, daß sich der leugnende Angeklagteanders als geschehen gegen den geänderten Schuldvorwurf verteidigt [X.] -Die Schuldspruchänderung nötigt zur Aufhebung des gesamten Straf-ausspruchs, der im übrigen auch dann, wenn 234 rechtlich selbständige Tatenvorlägen, keinen Bestand haben könnte, da die verhängten Einzelfreiheits-strafen und die Gesamtfreiheitsstrafe unvertretbar hoch sind.[X.]Maatz Kuckein Athing Ernemann