OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.06.2019, Az. 6 U 6/19

Leitsatz

Ist die Teilnahme an einem Gewinnspiel von der Einwilligung in den Erhalt künftiger E-Mail-Werbung abhängig gemacht worden, bestehen gegen die Wirksamkeit dieser Einwilligung jedenfalls dann keine Bedenken, wenn der Verbraucher der Werbung durch nicht mehr als acht konkret bezeichnete Unternehmen zugestimmt hat und der Geschäftsbereich des werbenden Unternehmens hinreichend klar beschrieben worden ist (im Streitfall: „Strom & Gas“). Die Einwilligung in die Werbung dieses Unternehmens ist auch unabhängig davon wirksam, ob der Geschäftsbereich der anderen bezeichneten Unternehmen ausreichend klar beschrieben worden ist.

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil der 16. Zivilkammer des [X.] vom 22.11.2018 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Entscheidungsgründe

I.

Von der [X.]arstellung des Sachverhaltes wird gem. §§ 540 II, 313a [X.]PO abgesehen.

II.

[X.]ie zulässige [X.]erufung der [X.]ntragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. [X.]er [X.]ntragsgegnerin ist hinsichtlich aller fünf verfahrensgegenständlicher [X.]nträge ein unlauteres Verhalten zur Last zu legen, so dass jeweils ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, [X.] [X.] UWG besteht.

1.) [X.]en Unterlassungsansprüchen steht nicht eine fehlende Passivlegitimation entgegen. [X.]ie [X.]ntragsgegnerin ist nach § 8 II UWG auch für die Handlungen des [X.] verantwortlich, da dieser als [X.]eauftragter gehandelt hat.

Entgegen Ihrer in erster Instanz geäußerten [X.]uffassung kann die Tatsache, dass sie mit ihren Subunternehmern Verträge abgeschlossen hat, die ein entsprechendes Verhalten ausschließen sollen, die [X.]ntragsgegnerin nicht entlasten. § 8 II UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen Unternehmensinhaber bei [X.]uwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und [X.]eauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit ([X.] 2011,543, Rn. 13 - Änderung der Voreinstellung [X.]). [X.]er Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die [X.]uwiderhandlung seines Mitarbeiters oder [X.]eauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können. [X.]er Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen [X.] verstecken können. Seine Haftung rechtfertigt sich daraus, dass durch den Einsatz von Mitarbeitern und [X.]eauftragten seinen [X.] erweitert und damit zugleich das Risiko von [X.]uwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. [X.]a er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in [X.]nspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen. [X.]arauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an. [X.]aher kann er sich auch nicht darauf berufen, der Mitarbeiter habe weisungswidrig gehandelt.

[X.]er [X.]euge [X.] hat hier als [X.]eauftragter der [X.]ntragsgegnerin gehandelt. [X.]eauftragter ist jeder, der ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist ([X.] 2011,881, Rn. 54 - Sedo).

Im Endergebnis bestehen an einer [X.]nwendung von § 8 II UWG keine [X.]weifel. [X.]ie [X.] hat mit ihrer Vertragspartnerin in [X.] einen Vertriebsvertrag abgeschlossen und ihr detaillierte Vorgaben für die [X.]rt der Kundengewinnung gemacht. So enthält die Vereinbarung unter anderem Regelungen zur Einwilligung in der Kunden für Werbeanrufe sowie zur Rufnummernübermittlung. [X.]er nach § 8 II UWG notwendige durchsetzbare Einfluss auf den [X.]eauftragten ist daher in dem geschlossenen Vertrag ausführlich dokumentiert.

2.)

[X.]ntrag 1: [X.]nruf ohne Einwilligung

[X.]er geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §[ref=6dd6320b-76a4-[X.], [X.] [X.], 7 I 2, [X.]], da die [X.]ntragsgegnerin nicht glaubhaft machen konnte, dass für den Werbeanruf bei der Kundin [X.] am 24.08.2018 eine hinreichende Einwilligung vorlag.

a) [X.]ie [X.]ntragsgegnerin trägt die [X.]arlegungs- und Glaubhaftmachungslast für eine wirksame Einwilligung im Sinne von § 7 II UWG; für den Nachweis der Einwilligung ist deren vollständige [X.]okumentation erforderlich. [X.]ei einer elektronisch übermittelten Einwilligung bedarf es dazu der Speicherung und der jederzeitigen Möglichkeit des [X.]usdrucks ([X.] 2011, 1153, Rn. 31 - [X.]ouble-opt-in-Verfahren). [X.]nlass für die [X.]nnahme einer sekundären [X.]arlegungslast oder anderer [X.]eweiserleichterungen für die [X.]ntragsgegnerin besteht nicht ([X.]GH NJW-RR 2014, 423).

b) [X.]ie in [X.]nlage [X.] vorgelegte Einwilligung wäre zwar wirksam.

(1) [X.]ie [X.]ustimmung zur Telefonwerbung ist richtlinienkonform am Maßstab des [X.] [X.]atenschutzrechts auszulegen. [X.]abei ist auf die am 25.05.2018 in [X.] getretene [X.]S-GVO abzustellen, da die behauptete [X.]ustimmungserklärung zwar am 04.01.2018 (und damit vor Inkrafttreten der [X.]S-GVO) erfolgt sein soll, der [X.]nruf jedoch am 24.04.2018 (und damit nach Inkrafttreten) erfolgt ist. [X.]bzustellen ist auf das [X.]atum des [X.]; dieser ist nur erlaubt, wenn die Voraussetzungen zum [X.]eitpunkt des [X.]nrufs erfüllt sind, also die Einwilligung den [X.]nforderungen der [X.]SGVO entspricht.

(2) [X.]ie Einwilligung ist auch freiwillig erfolgt. Nach der [X.]efinition in [X.]rt. 4 [X.]1 [X.]S-GVO ist eine Einwilligung der betroffenen Person „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen [X.]aten einverstanden ist“.

„Freiwillig“ ist gleichbedeutend mit „ohne [X.]wang“ iSd des [X.]rt. 2 lit. h [X.]/[X.] ([X.] beide Male „[X.]“). [X.]er [X.]etroffene muss also eine echte oder freie Wahl haben und somit in der Lage sein, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden (Erwägungsgrund 42 [X.]S-GVO). Insbesondere darf auf den [X.]etroffenen kein [X.]ruck ausgeübt werden. Ein bloßes [X.]nlocken durch Versprechen einer Vergünstigung, etwa - wie hier - einer Teilnahme an einem Gewinnspiel, reicht dafür aber nicht aus ([X.]/[X.]ornkamm/[X.]/[X.], 37. [X.]ufl. 2019, UWG § 7 Rn. 149f). Einer Freiwilligkeit steht nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.], 421 - Überschaubare [X.], [X.]. 18; [X.], 252 - [X.], [X.]. 24) nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. [X.]er Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner [X.]aten „wert“ ist.

(3) [X.]ie Einwilligung ist auch „für den bestimmten Fall“ erteilt worden; dies ist gleichbedeutend mit „im konkreten Fall“ iSd [X.]rt. 2 lit. h [X.] 95/46/[X.] ([X.] beide Male „specific“). Eine Einwilligung erfüllt diese Voraussetzung, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden, dh auf welche Waren oder [X.]ienstleistungen welcher Unternehmen sie sich bezieht ([X.]GH GRUR 2013, 531 Rn. 24 - Einwilligung in [X.]; [X.] 2017, 700 Rn. 25). Unabhängig von einer etwaigen [X.]G[X.]-Kontrolle ist eine Einwilligungserklärung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll ([X.]/[X.]ornkamm/[X.]/[X.], 37. [X.]ufl. 2019, UWG § 7 [X.]. 149g).

[X.]n der erforderlichen Klarheit kann es fehlen, wenn bereits die [X.]nzahl der Unternehmen, zu deren Gunsten eine Werbeeinwilligung erteilt werden soll, so groß ist, dass sich der Verbraucher realistischer Weise nicht mit all diesen Unternehmen und deren Geschäftsfeldern befassen wird (vgl. Senat - [X.] a.a.[X.], Rn. 26: 59 Unternehmen). [X.]avon kann hier jedoch angesichts der acht in der Einwilligungserklärung aufgeführten Unternehmen noch nicht die Rede sein.

Was den Produktbezug angeht, so reichen vom Werbenden vorformulierte allgemeine Umschreibungen, etwa dahin, dass sich die Einwilligung auf „Finanzdienstleistungen aller [X.]rt“ erstreckt, nicht aus ([X.]/[X.]ornkamm/[X.]/[X.], 37. [X.]ufl. 2019, UWG § 7 Rn. 186). Unter diesem Gesichtspunkt ist die [X.]ngabe in der Einwilligungserklärung zum Unternehmen der [X.]ntragsgegnerin („Strom & Gas“) allerdings nicht zu beanstanden. [X.]emgegenüber bestehen zwar [X.]weifel, ob die Einwilligung zugunsten des Unternehmens „[X.].“ wirksam ist, da die [X.]ngabe zu diesem Unternehmen („Marketing und Werbung“) nicht erkennen lässt, für welche [X.]rt von Produkten die Einwilligung in die Werbung erteilt wurde. [X.]ies berührt die Wirksamkeit der sachlich hinreichend konkretisierten Einwilligung zugunsten der [X.]ntragsgegnerin jedoch nicht. Insofern hat die fehlende Erkennbarkeit für ein Unternehmen nicht zur Frage, dass die gesamte [X.]ustimmungserklärung „infiziert“ ist und auch hinsichtlich der übrigen Unternehmen unwirksam ist.

c) [X.]er Senat ist jedoch wie das [X.] aufgrund der [X.] nicht hinreichend davon überzeugt, dass eine Einwilligung der Kundin [X.] auch tatsächlich erfolgt ist.

(1) [X.] der [X.]nlage [X.] ist als nicht besonders hoch einzuschätzen.

[X.]as dort verwendete [X.]ouble-opt-in-Verfahren findet hauptsächlich bei [X.]. [X.]er Teilnehmer kann oder soll zusammen mit seiner elektronischen Teilnahmeerklärung seine Kontaktdaten, einschließlich der E-Mail-[X.]dresse und der Telefonnummer, angeben und sein Einverständnis mit einer Telefonwerbung durch Markieren eines dafür vorgesehenen Felds in dem betreffenden Teilnahmeformular erklären. Hat er dies getan, so wird er durch eine E-Mail oder - wie hier - durch einen [X.]nruf um [X.]estätigung seines Teilnahmewunsches gebeten. [X.]er [X.]GH ([X.], 1153 Rn. 39 f. - [X.]ouble-opt-in-Verfahren) sieht eine derartige elektronische [X.], soweit es die Telefonwerbung betrifft, als wenig beweiskräftig an. [X.]enn es bestehe kein notwendiger [X.]usammenhang zwischen der angegebenen E-Mail-[X.]dresse und der angegebenen Telefonnummer. Es gebe zahlreiche, nicht fernliegende Gründe für die Eintragung einer falschen Telefonnummer. [X.]er Werbende trage die [X.]arlegungs- und [X.]eweislast dafür, dass der Telefonanschluss der E-Mail-[X.]dresse, unter der die [X.]estätigung abgesandt wurde, zuzuordnen sei. Hat der Werbende allerdings seiner [X.]arlegungslast genügt, obliegt es wieder dem Verbraucher darzulegen, dass er dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt habe ([X.]GH [X.], 1153 Rn. 40 - [X.]ouble-opt-in-Verfahren).

[X.]war könnten hier die [X.]dressen aus dem Telefonbuch ermittelbar sein und evtl. auch die Telefonnummer, die email-[X.]dresse hingegen nicht, so dass der [X.]atensatz in [X.]nlage [X.] in der Kombination eine Vielzahl von von Informationen enthält. Je mehr persönliche [X.]aten die [X.]ntragsgegnerin hat, desto eher könnten diese nur von der [X.]eugin stammen. [X.]llerdings ist auch gerichtsbekannt, dass komplette [X.]dressdatensätze in erheblichem Umfang gehandelt werden, so dass dem Umfang der [X.]aten kein erhöhter [X.] zukommt.

Hinzu kommt, dass keinerlei Vortrag dazu existiert, wie der [X.]usdruck in [X.]nlage [X.] zustande gekommen ist bzw. auf welchem technischen Weg die [X.]aten ihren Weg von der [X.]eugin [X.] zum datenspeichernden Unternehmen gefunden haben wollen und in welcher Weise diese Vorgänge dokumentiert werden. [X.]iese Vorgänge sind nicht vorgetragen und eidesstattlich versichert.

Jedenfalls aber ist die gegenläufige eidesstattliche Versicherung der Kunden [X.] zu berücksichtigen ([X.]nlage [X.], [X.]l. 85). [X.]iese haben eidesstattlich versichert, an keinem Gewinnspiel teilgenommen zu haben, keine Telefonnummer angegeben zu haben und auch keinen [X.] erhalten zu haben. [X.]war liegt aufgrund der Formulierungen auch für den Senat nahe, dass die eidesstattliche Versicherung nicht vom Ehepaar [X.] selbst erstellt worden ist, sondern diese vorformuliert wurde. [X.]ies nimmt der eidesstattlichen Versicherung jedoch nicht grundsätzlich den [X.]. [X.]ie dort enthaltenen [X.]ussagen sind in ihrer Formulierung auch für Laien verständliche. Es bestehen keine [X.]nhaltspunkte dafür, dass die [X.]eugin die Versicherung unterschrieben hätte, ohne deren Inhalt zu lesen und zu versehen.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass eine eidesstattliche Versicherung strafbewehrt ist.

[X.]ie eidesstattliche Versicherung steht damit im Widerspruch zu der [X.]nlage [X.], ohne dass [X.]nhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass wahrheitswidrig versichert wurde. Es liegt daher eine non-liquet-Situation vor, so dass die [X.]ntragsgegnerin eine Einwilligung nicht glaubhaft gemacht hat.

3.)

[X.]ntrag 2: [X.]nruf ohne Hinweis auf [X.] und Wechsel

[X.]er Unterlassungsanspruch zu 2.) ergibt sich aus §§ 8 I, [X.] [X.], 3a UWG i.V.m. § 312a I [X.]G[X.].

a) Wie der [X.]GH zuletzt in der Entscheidung „Namensangabe“ entschieden hat, ist § 312a I [X.]G[X.] eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG ([X.] 2018, 950, [X.]. 11). [X.]ie [X.]ntragsgegnerin bzw. ihr [X.]eauftragter hat hier unlauter gehandelt, da der Werber [X.] nicht zu [X.]eginn des Gesprächs die Identität der [X.]ntragsgegnerin angegeben hat. Informiert werden muss im [X.]ereich des Telefonmarketings über die Identität der Person, „für die“ angerufen wird. Entgegen der [X.]uffassung der [X.]ntragsgegnerin ist dies hier nicht die „[X.] GmbH“ [X.], mit der sie eine Vertriebsvereinbarung abgeschlossen hat ([X.]nlage [X.]G 5, [X.]l. 248 [X.]). [X.]ie [X.] sollte danach als selbständige Handelsvertreterin [X.]. § 84 I HG[X.] tätig sein und Geschäftsabschlüsse zwischen der [X.]ntragsgegnerin und Kunden vermitteln. [X.]ie [X.] war daher hier nicht als Energiedienstleisterin oder -maklerin tätig, sondern ständig betraut mit der Vermittlung. Sie stand als Handelsvertreterin - im Gegensatz zur [X.]ntragsgegnerin - nicht in Vertragsbeziehungen zum Kunden, sondern nur zum [X.]uftraggeber, der [X.]ntragsgegnerin. In dieser Situation hätte die Identität der [X.]ntragsgegnerin angegeben werden müssen.

[X.]ie [X.]ntragstellerin hat hierzu vorgetragen, der Werber habe angegeben, „vom Stromanbieter“ zu sein; die [X.]eugin [X.] hat dies in ihrer eidesstattlichen Versicherung bestätigt. [X.]er [X.]euge [X.] hat in seiner eidesstattlichen Versicherung den Vortrag der [X.]ntragsgegnerin bestätigt, er habe an das konkrete Gespräch keine Erinnerung; er erkläre immer, dass er „vom Energiedienstleister“ sei. [X.]ies ist aber keinesfalls ausreichend, da ein konkretes Unternehmen nicht benannt wird. [X.]uch nach dem Vortrag der [X.]ntragsgegnerin ist damit unstreitig, dass nicht darüber aufgeklärt wurde, dass für die [X.]ntragsgegnerin angerufen wurde; es wurde nicht mal der genaue Name des „[X.]“ genannt.

b) [X.]uch der geschäftliche [X.]weck (Wechsel des Stromanbieters) wurde entgegen § 312a I [X.]G[X.] nicht offengelegt. [X.]ie [X.]ntragstellerin hat vorgetragen, der Werber habe erklärt, er sei von der [X.] bzw. vom Stromanbieter, was die [X.]ntragsgegnerin - unterstützt durch die eidesstattliche Versicherung [X.] - bestritten hat. Nicht vorgetragen hat die [X.] jedoch, dass der Werber zu [X.]eginn des Gesprächs angegeben habe, für die [X.]ntragsgegnerin wegen eines Wechsels des Stromanbieters anzurufen. [X.]ies wäre aber erforderlich gewesen.

4.)

[X.]ntrag 3a) Wahrheitswidriger Hinweis auf die [X.]ntragstellerin

[X.]u Recht hat das [X.] auch den Unterlassungsanspruch hinsichtlich des [X.]ntrags zu 3a) aus §§ 8 I, [X.] [X.], 5 I 2 Nr. 3 UWG bejaht.

a) [X.]ie [X.]ntragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass der im [X.]uftrag der [X.]ntragsgegnerin tätige Werber [X.] der [X.]eugin [X.] wahrheitswidrig suggeriert hat, er rufe im [X.]uftrag der [X.]ntragstellerin an.

[X.]ie [X.]eugin [X.] hat in ihrer - im Original vorgelegten - eidesstattlichen Versicherung angegeben, der [X.]euge [X.] habe auf ihre Frage, ob er von der [X.] sei, dies mit den Worten bejaht, er sei „vom Stromanbieter“. [X.]ie eidesstattliche Versicherung hat für den Senat einen hohen [X.], da sie recht detailliert ist und die [X.]eugin dort von einem für sie singulären Ereignis berichtet, an das sie daher naturgemäß eine konkretisierte Erinnerung hat. Im Gegensatz dazu steht die eidesstattliche Versicherung des [X.], der an das konkrete Gespräch - da es für ihn eines von vielen war - keine Erinnerung hatte. Er hat dementsprechend auch nur angegeben, dass er „niemals“ sage, dass er vom örtlichen Stromanbieter sei. [X.]ie [X.]ussage ist pauschal und nicht auf den konkreten Fall bezogen. [X.]udem liegt die eidesstattliche Versicherung nicht im Original, sondern nur als Kopie vor, was ihren [X.] mindert. [X.] der eidesstattlichen Versicherung liegt in ihrer Strafbewehrung nach [ref=74a4f7a4-0012-4648-a3e7-194d18aba6e5]§ 156 StG[X.][/ref], so dass sie so abgegeben werden muss, dass im Falle ihrer Falschheit auch eine [X.]estrafung möglich wird. [X.]ies erfordert neben dem [X.], der durch erleichtert wird, dass der Versichernde erklären muss, dass die eidesstattliche Versicherung „bei Gericht“ - und damit vor einer nach § 156 StG[X.] zur Eidesabnahme zuständigen Stelle - vorgelegt wird, nach [X.]uffassung des Senats auch, dass das Original bei Gericht vorgelegt wird. [X.]ie Vorlage einer [X.]bschrift erfüllt den Straftatbestand des § 156 StG[X.] nämlich nicht ([X.], 130, 132). Jedenfalls aber wäre der [X.] aufgrund der im Strafverfahren auftretenden [X.]eweisschwierigkeiten bei Vorlage einer Kopie ganz erheblich gemindert.

b) [X.]ieses Verhalten des Werbers [X.] ist nach §§ 5 I 2 Nr. 3 UWG unlauter. [X.]er Werber hat damit über die Person des Unternehmens in einer Weise getäuscht, die auch offensichtlich geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. [X.]iese liegt hier bereits darin begründet, dass die [X.]eugin das Telefonat überhaupt fortgeführt hat.

5.)

[X.]ntrag 3b) [X.] Hinweis auf verlorengegangene [X.]aten

Hinsichtlich des [X.]ntrags 3b) gilt in tatsächlicher Hinsicht zur [X.] das oben Gesagte. [X.]ie Unlauterkeit ergibt sich aus § 5 I 1 UWG. [X.]er [X.]euge [X.] hat wahrheitswidrig angegeben, dass die [X.]aten durch einen Systemfehler verlorengegangen seien und er diese daher abgleichen müsse. [X.]amit hat er die [X.]eugin [X.] dazu gebracht, ihm ihre [X.]aten mitzuteilen, was eine geschäftliche Entscheidung nach § 5 I 1 UWG darstellt.

6.)

[X.]ntrag 4 [X.]atenerhebung ohne Hinweis auf Vertragswechsel

[X.]as [X.] hat schließlich auch zu Recht den Unterlassungsanspruch zu 4.) auf Grundlage von §§ 8 I, [X.] [X.], 5 I 1 UWG bejaht, weil die [X.]eugin [X.] aufgrund der falschen [X.]ngaben nicht darauf hingewiesen wurde, dass ihre [X.]aten zum [X.]wecke eines Vertragswechsels erhoben wurden.

7.)

[X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 [X.]PO.