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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I [X.]/09
Verkündet am:
10. Februar 2011
Führinger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
Double-opt-in-Verfahren
[X.] § 7 Abs. 2 Nr. 2
a)
Die Regelung des §
7 Abs.
2 Nr.
2 [X.], wonach Telefonwerbung gegen-über Verbrauchern generell nur nach deren vorheriger ausdrücklicher Einwil-ligung zulässig ist (sog. "opt-in"), steht mit dem Unionsrecht im Einklang.
b)
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der [X.] die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einver-ständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt.
c)
Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des
[X.]n.
d)
[X.] sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er [X.] die Darlegungslast.
e)
Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswid-rig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde (im [X.] an [X.], Urteil vom 11.
März 2004 -
I
ZR 81/01, [X.], 517 -
E-Mail-Werbung I).
[X.], Urteil vom 10. Februar 2011 -
I [X.]/09 -
OLG [X.]
LG [X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10.
Februar 2011 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 22.
September 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision trägt die [X.] mit Ausnahme der [X.], die die Streithelferin
trägt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die Verbraucherzentrale Sa.
e.V., begehrt von der be-
klagten Krankenversicherung Zahlung
einer Vertragsstrafe und Unterlassung wegen unzulässiger Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern.
Die Klägerin forderte die beklagte
Krankenkasse
mit Schreiben vom 3.
April 2003 auf, es strafbewehrt zu unterlassen, Mitglieder
anderer Kranken-kassen ohne deren ausdrückliches Einverständnis zu [X.]. Die [X.] gab die
Unterlassungserklärung unter dem Vorbehalt ab,
"so-1
2
-
3
-
fern für derartige Anrufe kein den Anforderungen der jeweils aktuellen Recht-sprechung zur Telefonwerbung entsprechendes Einverständnis vorliegt". Unter dem
28.
April 2003 erklärte die Klägerin die Annahme der [X.] unter Berücksichtigung ihrer Rechtsausführungen in dem
Annahmeschrei-ben.
Im Rahmen einer Telefonaktion zur Gewinnung neuer Mitglieder für die
[X.], die diese durch ein beauftragtes Unternehmen durchführen ließ, wur-de
im November 2007
auch die [X.] der Klägerin, Rechtsanwältin D.,
an-gerufen.
Nachdem die [X.] auf die daraufhin erfolgte Abmahnung die Ab-gabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und die Zahlung einer [X.] in Höhe von 5.100
gelehnt hatte, hat die Klägerin Zahlungs-
und Unterlassungsklage erhoben.
Nach Rechtshängigkeit hat am 9.
September 2008 ein Telefondienstleis-tungsunternehmen im Auftrag der [X.]n bei Herrn Michael
S. angerufen, um ihn zu einem Versicherungswechsel zur [X.]n zu bewegen.
Die [X.] hatte die Kontaktdaten von
Frau
D. und Herrn
S. von ihrer Streithelferin erhalten. Diese erlangt Angaben zu Adresse, E-Mail-Anschrift, Telefonnummer und Geburtsdatum von Verbrauchern im Rahmen von [X.]. So konnte auf einem Gewinnspielformular der Internetseite
[X.]>.be ein Feld markiert werden, dem die Formulierung folg-
te:
Ich erkläre [X.] damit einverstanden, dass meine Angaben für [X.] verwendet werden dürfen und ich per Post, Telefon, [X.] oder E-Mail von
<...>.be oder von [X.] interessante Informationen erhalte.
3
4
5
-
4
-
Auf der Internetseite [X.]>.com lautete die entsprechende
Formulierung
des Gewinnspielformulars:
Ich akzeptiere die [X.] und bin
damit einverstanden, von S.
und deren
Partnern (u.a. A.
) telefonisch, postalisch und per E-Mail interessante In-
formationen (zu) erhalten (u.a. Telekommunikation, Energie [Strom/Gas] und Gesundheit).
Die Klägerin hat beantragt,
die [X.]
zu verurteilen,
1.
an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.350
h-len;
2.
es unter Androhung näher bezeichneter
Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] zu [X.] ohne deren Einverständnis zum Zwecke der Kundenakquise [X.].
Die [X.] hat behauptet, die Einwilligung von Frau
D. und Herrn
S. in die Werbeanrufe in einem "Double-opt-in-Verfahren"
erhalten zu haben. Frau
D.
habe am 23.
November 2006 an dem Gewinnspiel "Wein"
unter
[X.]>.be
teilgenommen und unter anderem ihre Telefonnum-
mer angegeben. Außerdem habe sie das nicht vorbelegte Feld mit der Einver-ständniserklärung sowie das Feld "teilnehmen"
markiert. Darauf sei ihr unter der angegebenen Adresse eine E-Mail mit einem Link zur Bestätigung
zugegangen, dass sie sich für das Gewinnspiel eingetragen habe. Frau
D. habe diese Bestä-tigung durch Markieren des Links abgegeben. Bei Herrn
S., der am 22.
Dezember 2007 an dem Gewinnspiel "[X.]"
unter [X.]>.com
teilgenommen habe, verhalte es sich entsprechend.
Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Die
Berufung
der [X.]n ist
ohne Erfolg
geblieben. Mit ihrer
vom Senat zugelassenen Re-6
7
8
9
-
5
-
vision begehrt die [X.] weiterhin
die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet, weil die [X.] ihre Darlegungs-
und Beweislast hinsichtlich der erforderlichen Einwilli-gung der Verbraucher in die Werbeanrufe nicht erfüllt habe. Dazu hat es ausge-führt:
Der Unterlassungsantrag sei ausreichend bestimmt. Die Klägerin habe hinreichend deutlich gemacht, dass sie sich mit ihrem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiere.
Das Double-opt-in-Verfahren sei zwar durchaus geeignet, Darlegung und Nachweis einer Einwilligung in den Empfang von Werbemails zu erleichtern. Die [X.] habe aber nicht nachvollziehbar aufgezeigt, dass bei den [X.] überhaupt ein wirksames Double-opt-in-Verfahren durchgeführt worden sei. Die von ihr
vorgelegten Unterlagen und angebotenen Beweise ermöglichten keine Zuordnung einer Einverständniserklärung zu den angerufenen Verbrau-chern. Zudem werde beim Double-opt-in-Verfahren nur die Identität von [X.] und [X.] geprüft. Diese Sicherheitssperre erlaube es dem Inhaber einer E-Mail-Adresse,
die Zusendung von Werbemails zu verhindern, wenn seine Adresse missbräuchlich in einem Formular eingetragen worden sei. Die
Richtigkeit der eingetragenen Telefonnummer werde mit der Bestätigungs-mail ("[X.]") aber nicht überprüft.
10
11
12
-
6
-
Unabhängig davon seien die verwendeten formularmäßigen Einver-ständniserklärungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen unzulässig, da sie gegen das Transparenzgebot verstießen und die Verbraucher unangemessen benachteiligten.
Zwischen den Parteien sei auch ein vertragsstrafebewehrter Unterlas-sungsvertrag
zustande gekommen. Aufgrund der Telefonanrufe bei Frau
D. und Herrn
S. habe die [X.] zwei Vertragsstrafen verwirkt. Sie
habe nach §
278 BGB für das schuldhafte Verhalten ihrer Erfüllungsgehilfen einzustehen.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu
Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungs-
und Zahlungsanspruch gegen die [X.] aus §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
2, §
7 Abs.
1
und
2 Nr.
2 [X.]
sowie aus
dem mit der Beklag-ten abgeschlossenen Unterlassungsvertrag
zusteht.
1. Der Unterlassungsantrag der gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
2 [X.] klagebe-fugten Klägerin und die entsprechende Urteilsformel der angefochtenen Ent-scheidung sind hinreichend bestimmt (§
253 Abs.
2 Nr.
2, §
313 Abs.
1 Nr.
4 ZPO). Diese Frage
ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen
(vgl.
[X.], Urteil
vom 11.
Mai 2000 -
I
ZR
28/98, [X.]Z 144, 255, 263 -
Abgasemissionen; Urteil vom 16.
November 2006 -
I
ZR
191/03, [X.], 607
Rn.
15 = [X.], 775 -
Telefonwerbung für "Individualverträge").
a) Nach §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un-deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug-nis des Gerichts (§
308 Abs.
1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-dung darüber, was dem [X.]n verboten ist, dem Vollstreckungsgericht 13
14
15
16
17
-
7
-
überlassen bleibt
(st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2003 -
I
ZR
259/00, [X.]Z 156, 1, 8
f. -
Paperboy; Urteil vom 24.
Februar 2005 -
I
ZR
128/02, [X.], 604, 605 = [X.], 739 -
Fördermittelberatung; [X.], [X.], 607 Rn.
16 -
Telefonwerbung für "Individualverträge"). Aus diesem Grund sind insbesondere [X.], die lediglich den Wortlaut eines Ge-setzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November 1999 -
I
ZR
189/97, [X.], 438, 440 = [X.], 389 -
Gesetzeswiederholende [X.]; Urteil vom 12.
Juli 2001 -
I
ZR
261/98, GRUR 2002,
77, 78 = [X.], 85 -
Rechenzentrum; [X.], [X.], 607 Rn.
16 -
Telefonwerbung für "Indivi-dualverträge").
Abweichendes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche [X.] selbst entsprechend eindeutig und konkret ge-fasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist,
sowie auch dann, wenn der Kläger
hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verlet-zungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fäl-len allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit be-steht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal er-füllt.
b) Der [X.] hat bisher offengelassen, ob der in §
7 Abs.
2 Nr.
2 Altern.
1 [X.] geregelte Fall unlauteren Verhaltens schon selbst als hin-reichend eindeutig und konkret gefasst angesehen werden
kann, um ohne wei-tere Konkretisierung in den Antrag übernommen zu werden ([X.], [X.], 607 Rn.
17 -
Telefonwerbung für "Individualverträge"; [X.], Urteil vom 5.
Oktober 2010 -
I
ZR
46/09, [X.], 433, Rn. 13 = [X.], 576
-
Verbotsantrag bei Telefonwerbung; für eine hinreichende Bestimmtheit der Norm: [X.], [X.], 54; Urteil vom 30.
Juni 2009 -
4
U
54/09, juris 18
-
8
-
Rn. 34; [X.]
in [X.]/Bornkamm, [X.], 29.
Aufl., §
12 Rn.
2.40; [X.] in Fezer, [X.], 2.
Aufl., §
7 Rn.
222). Diese Frage bedarf auch im Streitfall [X.] Entscheidung.
Der Unterlassungsantrag der Klägerin lehnt sich zwar mit der [X.] "Verbraucher zu Werbezwecken oh" an den Text des §
7 Abs.
2 Nr.
2 Fall
1 [X.] 2004 an. Er ist gegenüber dem Gesetzeswortlaut aber dadurch konkretisiert, dass er mit den Worten "zum Zwecke der Kundenakquise"
auf die beanstandete Verletzungsform Bezug nimmt, bei der es der [X.]n um die Gewinnung neuer Kunden geht. Die Klägerin macht geltend, dass sich die angerufenen Verbraucher nicht mit den Werbeanrufen einverstanden erklärt hätten, weil sie an den [X.] nicht teilgenommen und daher auch keine Bestätigungsmails erhalten oder abgesandt hätten. Die aus der für die Fassung des Klageantrags maßgeblichen Sicht der Klägerin charakteristische Verletzungsform ist daher ein Werbeanruf bei Verbrauchern
zur Kundenakquise ohne deren Einverständ-nis nicht
dagegen
die Erlangung der Kontaktdaten in einem -
jedenfalls für die Gewinnung von Telefonnummern
-
von der Klägerin für unzulässig gehaltenen Double-opt-in-Verfahren. Dementsprechend ist es der Klägerin nicht möglich, die Verletzungsform durch Aufnahme weiterer Merkmale der Verletzungshand-lung in den Klageantrag näher zu konkretisieren.
Gegen
den [X.] bestehen unter diesen Umständen keine Bedenken.
2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Bestimmungen des [X.] anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die [X.] Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswid-19
20
-
9
-
rig war ([X.], Urteil vom 29.
April 2010 -
I
ZR
23/08, [X.], 652 Rn.
10 =
[X.], 872 -
Costa del Sol).
a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anrufe gestützt, die
Mitte November 2007 und Anfang September 2008 erfolgten. Zu diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbung gegenüber Verbrauchern durch Telefonate nach §
7 Abs.
2 Nr.
2 Fall
1 [X.] in der am 8.
Juli 2004 in [X.] getretenen Fassung des [X.] vom 3.
Juli 2004 ([X.] 2004). Durch die [X.]-Novelle 2008 wurde §
7 Abs.
2 [X.] 2004 dahingehend geändert, dass die dort aufgeführten Beispielsfälle stets eine unzumutbare Belästigung darstel-len. Darüber hinaus wurde das in §
7 Abs.
2 Nr.
2 Fall
1 [X.] enthaltene Erfor-dernis der Einwilligung mit Wirkung am 4.
August 2009 durch das Gesetz vom 29.
Juli 2009 ([X.]
I S.
2413) durch das der vorherigen ausdrücklichen Einwil-ligung ersetzt.
b) Die genannten Gesetzesänderungen wirken sich im Streitfall nicht aus. Durch die Bestimmung in §
7 Abs.
2 [X.] 2008, der zufolge
die in dieser Vor-schrift aufgeführten Beispielsfälle "stets"
eine unzumutbare Belästigung darstel-len, wird klargestellt, dass die [X.] des §
3 [X.] nicht anwendbar ist. Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Belästi-gung im Sinne des §
7 Abs.
2 [X.] 2004 einen Bagatellverstoß von vornherein aus (vgl. [X.],
Urteil vom 11.
März 2010 -
I
ZR 27/08,
[X.], 939 Rn.
18
=
WRP
2010, 1249
-
Telefonwerbung nach [X.]). Die mit Wirkung ab 4.
August 2009 eingetretene Gesetzesänderung, wonach nur eine ausdrückliche Einwilligung ausreicht, ist im Streitfall ohne
Belang,
weil der Be-griff der Einwilligung als solcher keine Änderung erfahren hat und eine konklu-dente Einwilligung nicht in Rede steht.
21
22
-
10
-
3. Entgegen der Ansicht der Revision steht §
7 Abs.
2 Nr.
2 [X.] mit dem Unionsrecht
im Einklang.
a) Art.
13 Abs.
3 der Richtlinie 2002/58/[X.] (Datenschutzrichtlinie für elektronische
Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelun-gen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilneh-mers nicht gestattet ist
(sog. "opt-in"). Von dieser Regelungsmöglichkeit hat der deutsche
Gesetzgeber Gebrauch gemacht (vgl. Begründung des ersten Geset-zes zur Änderung des [X.], BT-Drucks.
16/1045, S.
29).
§
7 Abs.
2 Nr.
2 [X.] verstößt auch nicht gegen die Richtlinie 2005/29/[X.] ([X.] in [X.]/Bornkamm
aaO
§
7 Rn.
124; [X.] in Fezer
aaO
§
7 Rn.
25; Seichter/[X.], [X.], 699, 701; Tonner/[X.], [X.], 97; aA
Bernreuther, [X.], 390, 398;
En-gels/[X.], [X.], 886, 888
ff.).
b) Allerdings wurden die Regeln über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern mit der Richtlinie 2005/29/[X.] auf [X.] vollständig harmonisiert. Dabei stellt Anhang
I der Richtlinie eine erschöpfende Liste der Geschäftspraktiken auf, die nach ihrem Art.
5 Abs.
5 "unter allen Umständen"
als unlauter anzusehen sind. Nur diese [X.] können daher ohne eine Beurteilung des Einzelfalls anhand der Bestimmungen der Art.
5 bis 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] als unlauter gelten (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar 2010 -
C-304/08, [X.], 244 Rn.
41, 45 = [X.], 232 -
Plus Warenhandelsgesellschaft; Urteil vom 9.
November 2010 -
C-540/08, [X.], 76 Rn.
30, 34
ff.
= [X.], 45 -
Mediaprint), weil das Merkmal der Unlauterkeit bereits in ihrem Tatbestand enthalten ist. Nach dem ersten Satz
der Nummer
26
des Anhangs
I der Richtlinie ist allein das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Telefon, Fax, 23
24
25
-
11
-
E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen [X.] unlauter.
c) Dies gilt gemäß
Satz 2 dieser Bestimmung
jedoch
"unbeschadet des Artikels
10 der Richtlinie 97/7/[X.] sowie der Richtlinien 95/46/[X.] und 2002/58/[X.]". Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Richtlinie 2005/29/[X.] angeordnet (aA
Engels/[X.], [X.], 886, 888). Die ge-nannten Vorschriften
-
und damit insbesondere auch Art.
13 Abs.
3 der Richtli-nie 2002/58/[X.]
-
behalten
vielmehr ohne
Einschränkung durch die Richtlinie 2005/29 [X.] weiterhin Gültigkeit.
Diese schon nach dem Wortlaut gebotene Auslegung wird durch die beiden letzten Sätze des [X.] 14 dieser Richtlinie bestätigt.
Danach sollte die Richtlinie 2005/29/[X.]
das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Wahl zwischen mehreren Regelungsoptionen für den Verbrau-cherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Richt-linie sollte insbesondere Artikel
13 Absatz
3 der Richtlinie 2002/58/e-rührt lassen.
Die Regelung in Nr.
26 des Anhangs
I der Richtlinie 2005/29/[X.] wird bei weiterer Zulässigkeit der "Opt-in"-Lösung im Recht der Mitgliedstaaten [X.] überflüssig. Sie behält ihren Anwendungsbereich für die Mitgliedstaaten, in denen
in Anwendung der zweiten Regelungsoption des Art.
13 Abs.
3 der Richtlinie 2002/58/[X.] Telefonwerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie sich an Teilnehmer richtet, die ihr widersprochen haben ("Opt-out"-Lösung).
d) [X.] einer Fortgeltung des Art.
13 Abs.
3 der Richtlinie 2002/58/[X.] ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgebli-chen unionsrechtlichen Vorschriften so
eindeutig,
dass es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen
Union zur Vorabentscheidung nach Art.
267 AEUV
bedarf.
26
27
28
-
12
-
4. Die [X.] hat unstreitig bei [X.] und [X.] zu Werbezwecken anrufen lassen. Das Berufungsgericht ist
ohne Rechtsfehler davon ausgegan-gen, dass die dafür erforderliche Einwilligung von diesen
Verbrauchern
nicht erteilt worden
ist.
a) Für die
Einwilligung trägt die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast (vgl. [X.], Urteil vom 11.
März 2004 -
I
ZR
81/01, GRUR
2004, 517, 519 = [X.], 731 -
E-Mail-Werbung
I). Sie
muss jeweils konkret in der Person des Angerufenen vorliegen.
Das Berufungsgericht hat
deshalb
mit Recht ange-nommen, dass es
nicht genügt, dass die [X.] nach ihrer Darstellung [X.] Werbeanrufe nicht unverlangt durchführen lässt.
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständ-niserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit vo-raus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständnis-erklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.
b) Die [X.] hat nicht dargelegt, dass [X.]
oder [X.] überhaupt an den [X.] "Wein"
bzw. "[X.]"
teilgenommen haben, bei
denen sie ihr Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt haben sollen. Die Vorla-ge des Ausdrucks eines [X.] ohne Eintragungen und des
an
"Frau [X.]"
adressierten
Musters
einer Bestätigungsmail hat das Berufungsgericht zutreffend als unergiebig angesehen. Dasselbe gilt für die Auflistung der angeblich eingetragenen Daten, die auch eine IP-Nummer ent-29
30
31
32
-
13
-
hält. Denn weder lässt sich die IP-Nummer den
angerufenen Verbrauchern
zu-ordnen, noch ist ersichtlich, dass die übrigen Daten von diesen
angegeben wurden. Insbesondere haben die [X.] und ihre Streithelferin keinen Aus-druck einer
Bestätigungsmail
vorgelegt, die unter der E-Mail-Adresse von [X.] oder [X.] abgesandt wurde. Erst recht ergibt sich aus den von der [X.]n eingereichten
Unterlagen nicht, dass sich die beiden Verbraucher durch Ankreuzen des entsprechenden Feldes in dem Gewinnspielformular mit Tele-fonwerbung einverstanden erklärt haben.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon abgesehen, den Zeugen C.
R.
zu hören. Die [X.] konnte
den ihr obliegenden Nachweis des Einverständnisses durch diesen Zeugen nicht führen. Der Zeuge R.
war allein für die ordnungsgemäße Durchführung
des [X.] benannt. Konkrete Angaben dazu, ob [X.] oder [X.] überhaupt an den [X.] "Wein"
bzw. "[X.]"
teilgenommen und dabei ihr Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt haben, waren dem Zeugen von vornherein nicht möglich.
Die Angabe, über welche IP-Nummer an dem Gewinnspiel teilgenommen wurde, ist dafür unergiebig. Die Aussage des Zeugen konnte die erforderliche konkrete Dokumentation des [X.] deshalb nicht ersetzen.
c)
Unerheblich ist, ob die
[X.] oder die für sie tätigen Dienstleister
überhaupt Angaben über die Zuordnung einer konkreten IP-Nummer zu einem bestimmten Computer
für einen bestimmten Zeitpunkt erhalten können. Ohne Bedeutung ist auch, dass
eine solche Zuordnung jedenfalls nach sechs Mona-ten nicht mehr möglich ist, weil die entsprechenden Daten nach Ablauf [X.] Fristen gelöscht werden. Es ist Sache der [X.]n, für eine ausrei-chende Dokumentation des
Einverständnisses von Verbrauchern mit
Werbean-rufen
Sorge zu tragen.
Verwendet sie
für Werbeanrufe Adressdaten, für die ein 33
34
-
14
-
Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat sie die sich daraus ergebenden
rechtlichen Folgen
zu tragen.
d) Unter diesen Umständen stellt sich
von vornherein nicht
die von der Revision aufgeworfene Frage, ob es zu einer Umkehrung
der Darlegungs-
und Beweislast oder jedenfalls einer Beweiserleichterung entsprechend den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast
führen kann, wenn die Einwilli-gung eines Verbrauchers in Telefonanrufe zu Werbezwecken in
einem
Double-opt-in-Verfahren eingeholt
wurde.
5.
Im Übrigen
kann
ein elektronisch durchgeführtes Double-opt-in-Verfahren ein
tatsächlich fehlendes
Einverständnis von Verbrauchern mit Wer-beanrufen
nicht ersetzen.
a) Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann
dessen Absender
durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten
werden.
Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der [X.] durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung
an diese E-Mail-Adresse
ausdrücklich eingewilligt hat
(vgl. [X.], K
&
R 2007, 430, 431; [X.], GRUR
2009, 353, 354 mit zustimmender Anmerkung [X.]; LG München
I, K
&
R
2009, 824). Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von [X.] zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt (vgl. [X.], [X.], 517, 519 -
E-Mail-Werbung
I).
35
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-
15
-
Das schließt es
aber
nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach [X.] seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf beru-fen
kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat
-
etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt er allerdings
die Darlegungslast.
Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestä-tigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbe-werbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.
b) Um die Bedeutung einer
Bestätigungsmail im
elektronischen
Double-opt-in-Verfahren für das
Einverständnis des
Verbrauchers mit Werbeanrufen
zu bestimmen, ist demgegenüber
zu berücksichtigen, dass
kein
notwendiger
Zu-sammenhang zwischen der E-Mail-Adresse, unter der der Teilnahmeantrag ab-gesandt wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer
besteht.
So
kann es zahlreiche Gründe dafür geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein On-line-Teilnahmeformular eingetragen wird. Sie reichen von der versehentlichen [X.] über den vermeintlich guten Dienst, eine andere Person für ein Gewinnspiel anzumelden, bis zur
Angabe der elterlichen Telefonnummer durch Minderjährige. Nicht auszuschließen ist ferner die bewusste [X.] in Belästigungs-
und Schädigungsabsicht oder sogar durch den tatsächlichen In-haber der E-Mail-Adresse, um gerade nicht selbst zu Werbezwecken angerufen zu werden. Insgesamt liegt
eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer bei derartigen Online-Formularen keinesfalls
fern.
Der durch den Absender elektronisch bestätigte Eingang eines Online-Formulars mit Angabe einer Telefonnummer
reicht unter diesen Umständen als
Nachweis eines Einverständnisses in Werbeanrufe
nicht aus. Er kann auch
bei 38
39
40
-
16
-
Telefonwerbung, anders als bei E-Mail-Werbung,
für sich allein keine
Beweiser-leichterung zugunsten des Werbenden begründen. Vielmehr trägt der [X.] auch die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass der Telefonanschluss der
E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist. Ist das allerdings der Fall, obliegt es wieder dem Verbraucher darzulegen, dass er dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen
erklärt hat.
Unter Berücksichtigung der
vom Gesetzgeber anerkannten besonderen Lästigkeit der Telefonwerbung
für Verbraucher
werden die Werbemöglichkeiten
durch diese Anforderungen
an ein wirksames Einverständnis nicht unverhält-nismäßig
eingeschränkt.
6. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei ein wirksamer vertragsstrafebewehrter Unterlassungsvertrag abgeschlossen [X.], lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision erhebt insoweit
auch keine Rügen.
41
42
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17
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II[X.]
Danach ist die Revision der [X.]n mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.04.2009 -
42 [X.]/08 -
OLG [X.],
Entscheidung vom 22.09.2009 -
14 [X.] -
43
Meta
10.02.2011
Bundesgerichtshof I. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2011, Az. I ZR 164/09 (REWIS RS 2011, 9565)
Papierfundstellen: REWIS RS 2011, 9565
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
I ZR 164/09 (Bundesgerichtshof)
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Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung in Telefonwerbung als Voraussetzung zur Teilnahme an einem Glückspiel (DSGVO); Glaubhaftmachungswert …
Verhältnis des wettbewerbsrechtlichen Belästigungsverbots zum europäischen Datenschutzrecht