Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2009, Az. I ZR 110/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 110/06 Verkündet am: 2. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. Januar 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 30. Mai 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, die [X.], ist eines der weltweit größten Brief-, Paket-, Transport- und Kurierdienstleistungsunternehmen. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 22. Februar 2000 aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetrage-nen Wortmarke Nr. 300 12 966 "[X.]", die für die Dienstleistungen 1 Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Kurierdienst-leistungen; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, Paketen, Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Brie-fen, Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, adressierten und - 3 - unadressierten Werbesendungen, Büchersendungen, [X.], Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften Schutz genießt. Sie ist weiterhin Inhaberin zahlreicher Marken, die mit dem Be-standteil "Post" gebildet sind. Die [X.] zu 1, die [X.], befördert gewerbsmäßig Brief- und sonstige Sendungen. Sie ist Inhaberin der am 14. August 2003 [X.] Wort-/Bildmarke Nr. 303 57 484 "[X.]", die, wie im [X.] zu [X.] abgebildet, für die dort angeführten Dienstleistungen eingetra-gen ist. Die [X.] zu 1 verfügt über einen [X.]auftritt unter dem Domain-namen "www.[X.]", der für den [X.]n zu 3 bei der [X.] regist-riert ist. Der [X.] zu 2 ist ein früherer Geschäftsführer der [X.]n zu 1 und der [X.] zu 4 ist ihr jetziger Geschäftsführer. 2 Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Marken und ihr Unternehmens-kennzeichen würden durch die Verwendung der Marken der [X.]n verletzt. 3 4 Sie hat beantragt, [X.] die [X.]n zu 1, 2 und 4 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im Inland im geschäftlichen Verkehr a) unter dem Zeichen "[X.]" - wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben -

die Dienstleistungen - 4 - Verteilung von Werbeprospekten, Drucksachen und Werbeartikeln; Beförderung von Gütern; Verpackung und Lagerung von Waren; Zu-stellung von Briefen, Paketen, Geld und Wertgegenständen; Abho-len von Briefen, Paketen, Geld und Wertgegenständen; Lagerung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; termingebundene Zu-stellung und Abholung von Briefen, Paketen und Wertgegenständen; Vermietung von Postfächern; Kurierdienste anzubieten und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder erbringen zu lassen b) und/oder das Unternehmenszeichen "[X.]" c) und/oder den Domainnamen "[X.]" im Zusammenhang mit den unter [X.] a angegebenen Dienstleistungen zu benutzen; d) und/oder die vorgenannten Zeichen aus [X.] a bis c in Geschäftspa-pieren und/oder in der Werbung, beispielsweise im [X.], im Zu-sammenhang mit den unter [X.] a angegebenen Dienstleistungen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen. Die Klägerin hat die [X.]n zu 1, 2 und 4 weiterhin auf [X.] in Anspruch genommen. Von der [X.]n zu 1 hat sie zudem die [X.] in die Löschung der Marke und ihres Unternehmenskennzeichens "[X.]" begehrt. Den [X.]n zu 3 hat die Klägerin auf [X.] in die Löschung des Domainnamens "[X.]" in Anspruch ge-nommen. Schließlich hat sie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der [X.]n begehrt. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], [X.]. v. 21.9.2005 - 2a [X.], juris). Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblie-ben. Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla-gebegehren weiter. Die [X.]n beantragen, die Revision zurückzuweisen. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen die [X.]n aus den Marken (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 und 6 [X.]) und dem [X.] (§ 15 Abs. 2 bis 5 [X.]) verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 7 Eine Markenverletzung sei nach § 23 Nr. 2 [X.] ausgeschlossen. Der [X.] "Post" in den angegriffenen Zeichen sei für den hier interessierenden Bereich der Brief-, Paket-, Express- und Transportdienstleis-tungen rein beschreibend. Das werde noch durch den weiteren Wortbestandteil "Turbo" unterstrichen, der dem Verkehr verdeutlichen solle, dass die angebote-nen Postdienstleistungen besonders schnell erbracht würden. Der Anwendung des § 23 Nr. 2 [X.] stehe nicht entgegen, dass die angegriffenen Zeichen kennzeichenmäßig verwandt würden. Ein Verstoß gegen die guten Sitten [X.] von § 23 Nr. 2 [X.] liege im Streitfall nicht vor. Es bestehe ein großes Be-dürfnis für die Benutzung des Begriffs "Post" für alle Anbieter von Postdienst-leistungen. 8 I[X.] Die zulässige Revision ist nicht begründet. 9 1. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 [X.] aufgrund der [X.] Nr. 300 12 966 "[X.]" nicht zu. 10 a) Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der [X.] "[X.]" auszugehen. Die Marke steht nach wie vor in [X.]. Die gegen die [X.] eingeleiteten Löschungsverfahren sind noch nicht abgeschlossen. Der [X.] - hat die Beschwerdeentscheidungen aufgehoben, mit denen das Bundespatent-gericht die Löschungsanträge des [X.] bestätigt hat (vgl. [X.], [X.] v. 23.10.2008 - I ZB 48/07 - [X.] II). Solange die [X.] nach §§ 50, 54 [X.] nicht rechtskräftig ist, besteht im Verletzungsverfahren keine Änderung der Schutzrechtslage und ist der [X.] an die Eintragung der Marke gebunden ([X.], [X.]. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, [X.], 798 [X.]. 14 = [X.], 1202 - [X.] I). b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zwischen der Wortmarke "[X.]" der Klägerin und den angegriffenen Zeichen "[X.]" vorliegen. Demzufolge ist für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin vom Vorliegen einer Verwechslungs-gefahr zwischen den [X.] auszugehen. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Klägerin die begehrten Unterlassungsansprüche nach § 23 Nr. 2 [X.] nicht zustehen. 12 aa) Nach dieser Vorschrift, die Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.] umsetzt, gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem [X.] zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merk-male der Dienstleistungen, insbesondere ihrer Art oder ihrer Beschaffenheit, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die [X.] verstößt. Nach der Rechtsprechung des Senats greift die Schutz-schranke des § 23 Nr. 2 [X.] im Hinblick auf die [X.] ein, wenn Wettbewerber, die den beschreibenden Begriff "[X.]" in ihren Kennzeichen verwenden, sich durch Zusätze von dem in Alleinstellung benutzten Markenwort abgrenzen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Kläge-rin (Farbe Gelb, Posthorn) die Verwechslungsgefahr erhöhen (vgl. [X.], [X.]. v. 13 - 7 - 5.6.2008 - I ZR 108/05, [X.], 1206 [X.]. 18 ff. - CITY [X.]; [X.] [X.], 798 [X.]. 16 ff. - [X.] I). Die Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] sind im Streitfall erfüllt. Die von der Revision gegen die Rechtsprechung des Senats erhobenen Bedenken sind nicht durchgreifend. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch eine Vorlage an den [X.] nach Art. 234 [X.] nicht veranlasst. [X.]) § 23 Nr. 2 [X.] unterscheidet nicht nach den verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung der in der Vorschrift genannten Angaben (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.] [X.], [X.]. v. 7.1.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 234 [X.]. 19 - [X.]). Die Anwendung des § 23 Nr. 2 [X.] ist deshalb nicht ausgeschlossen, wenn die Voraussetzun-gen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] einschließlich einer Benutzung des ange-griffenen Zeichens als Marke, also zur Unterscheidung von Waren oder Dienst-leistungen, vorliegen ([X.], [X.]. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, [X.], 600, 602 = [X.], 763 - d-c-fix/[X.]; [X.]. v. 24.6.2004 - I ZR 308/01, [X.], 949, 950 = [X.], 1285 - Regiopost/Regional Post). Entscheidend ist vielmehr, ob die angegriffenen Zeichen als Angabe über Merkmale oder Ei-genschaften der Dienstleistungen verwendet werden und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 [X.]) sowie - was inhaltlich mit der Formulierung der Richtlinienvorschrift übereinstimmt - nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 [X.]). 14 cc) Die [X.]n benutzen den mit der [X.] im Wesentlichen übereinstimmenden Bestandteil "[X.]" der [X.] zur Bezeich-nung von Merkmalen ihrer Dienstleistungen. Unter den angegriffenen Zeichen erbringt die [X.] die Dienstleistungen der Beförderung und Zustellung von Briefen und sonstigen Sendungen. Für ihre Wort-/Bildmarke "[X.]" 15 - 8 - beansprucht sie ebenfalls Schutz für diese und weitere damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Dienstleistungen. Der Begriff "Post" bezeichnet in der [X.] einerseits die Einrichtung, die Briefe, Pakete, Päckchen und andere Waren befördert und zu-stellt und andererseits die beförderten und zugestellten Güter selbst, zum Bei-spiel Briefe, Karten, Pakete und Päckchen. Im letzteren Sinn beschreibt der Bestandteil "[X.]" der angegriffenen Zeichen den Gegenstand, auf den sich die Dienstleistungen der [X.]n beziehen. Er ist daher eine Angabe über ein Merkmal der Dienstleistungen der [X.]n [X.] von § 23 Nr. 2 [X.]. 16 [X.]) Die Benutzung der [X.] durch die [X.]n verstößt auch nicht gegen die guten Sitten [X.] von § 23 [X.]. 17 (1) Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinne dieser Bestimmung ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen auszuge-hen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (Art. 6 Abs. 1 [X.]). Der Sache nach verpflichtet dies den [X.], den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in un-lauterer Weise zuwiderzuhandeln ([X.] [X.], 234 [X.]. 24 - [X.]; [X.]. v. 11.9.2007 - [X.]/06, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 971 [X.]. 33 und 35 - [X.]). Dies erfordert eine Gesamtwürdigung aller relevan-ten Umstände des Einzelfalls ([X.], [X.]. v. 16.11.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 153 [X.]. 82 und 84 - [X.]; [X.], [X.]. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, [X.], 947, 948 = [X.], 1364 - [X.]), die Sache der nationalen Gerichte ist ([X.], [X.]. v. 17.3.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 509 [X.]. 52 - [X.]). Diese gebotene [X.] - sende Beurteilung aller Umstände ergibt vorliegend, dass die Benutzung der angegriffenen Zeichen durch die [X.]n nicht unlauter ist. (2) Der Senat hat für die rechtliche Beurteilung im Rahmen der gebote-nen Gesamtabwägung zugunsten der Klägerin vom Vorliegen einer Verwechs-lungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zwischen der [X.] "[X.]" und den angegriffenen Zeichen "[X.]" auszugehen. Ein [X.] Teil des Publikums wird danach eine Verbindung zwischen den Dienstleistungen der Parteien herstellen, was den [X.]n hätte bewusst sein müssen. Dies führt jedoch nicht zwangsläufig zur Annahme eines Verstoßes gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, weil die Schutzschranke des § 23 [X.] ansonsten leer liefe (vgl. [X.] [X.], 234 [X.]. 25 - [X.]; [X.], 153 [X.]. 81 - [X.]; [X.], 971 [X.]. 36 - [X.]; [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 34/02, [X.], 423, 425 = [X.], 496 - Staubsaugerfiltertüten; [X.], 798 [X.]. 22 - [X.] I). 19 Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, das Tatbestandsmerkmal der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Han-del sei nicht erfüllt, wenn die Marke in einer Weise benutzt werde, die Glauben machen könne, es bestehe eine Handelsbeziehung zwischen dem [X.] und dem Markeninhaber. Das Berufungsgericht hat schon keine Feststellungen da-zu getroffen, dass das Publikum aufgrund der kollidierenden Zeichen von [X.] zwischen den Parteien ausgeht. Die Revision rügt insoweit auch keinen Vortrag der Klägerin als übergangen. Aus diesem Grunde kommt es nicht darauf an, ob dieses Kriterium aus der zu Art. 6 Abs. 1 lit. c [X.] (= § 23 Nr. 3 [X.]) ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] Gemeinschaften, auf die sich die Revision beruft ([X.] [X.], 509 [X.]. 42 - [X.]), auf § 23 Nr. 2 [X.] zu übertragen ist. 20 - 10 - Der Senat hat in zwei mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fällen, in denen die Klägerin aus der [X.] gegen die Zeichen "CITY [X.]" und "[X.]" vorgegangen war, einen Verstoß gegen die [X.] Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel verneint ([X.] [X.], 798 - [X.] I; [X.], 1206 - CITY [X.]). Er hat dabei maßgeblich auf den Umstand abgestellt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als frühe-res Monopolunternehmen ausschließlich mit der Postbeförderung in [X.] betraut war und dass seit der teilweisen Öffnung des Marktes für Post-dienstleistungen auch für private Anbieter in den 90er-Jahren des vorigen Jahr-hunderts ein besonderes Interesse dieser Unternehmen an der Verwendung des die in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibenden Worts "[X.]" zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen besteht. Ohne eine entsprechende Be-schränkung des Schutzumfangs der [X.] würden die erst später auf den Markt eintretenden privaten Wettbewerber von vornherein von der Benutzung des Wortes "[X.]" ausgeschlossen und ausschließlich auf andere ([X.] verwiesen. Da Art. 6 [X.] und § 23 [X.] dazu dienen, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs so-wie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten [X.] spielen kann ([X.] [X.], 234 [X.]. 16 - [X.]; [X.], 509 [X.]. 29 - [X.]; [X.]. v. 10.4.2008 - [X.]/07, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 503 [X.]. 45 - [X.]), ist Wettbewerbern, die neu auf ei-nem bisher durch Monopolstrukturen gekennzeichneten Markt auftreten, die Benutzung eines beschreibenden Begriffs wie "[X.]" auch dann zu gestatten, wenn eine Verwechslungsgefahr mit der gleichlautenden, für die Rechtsnach-folgerin des bisherigen [X.] eingetragenen bekannten Wortmarke besteht. Dadurch tritt zwar eine Beschränkung des Schutzumfangs der [X.] ein. Diese Beschränkung ist wegen der Schutzschranke des 21 - 11 - § 23 Nr. 2 [X.] im vorliegenden Fall aber im [X.] bereits dadurch ange-legt, dass eine beschreibende Angabe als Marke verwendet wird. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die [X.] zu 1 zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und ihres Unternehmens nicht zwingend auf den Begriff "[X.]" angewiesen ist, sondern auch andere [X.] wählen könnte. Die Beschränkung des Schutzumfangs ist aller-dings auf ein angemessenes Maß dadurch zu verringern, dass die neu [X.] Wettbewerber sich durch Zusätze von dem in Alleinstellung benutz-ten Markenwort abgrenzen müssen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Markeninhaberin (Posthorn, Farbe Gelb) die Verwechslungs-gefahr erhöhen dürfen. Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, eine generelle Einschränkung des Markenrechts aufgrund eines Allgemeininteresses sei nicht vorgesehen, was der Gerichtshof der Europäi-schen Gemeinschaften in der Entscheidung "[X.]" ([X.], 503) klar-gestellt habe. Für die Marke eines früheren [X.] könne nichts anderes gelten. In die Beurteilung, ob die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel ent-spreche, dürften keine wettbewerbspolitischen Überlegungen einbezogen wer-den. Die Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.], die als Ausnahmevorschrift ohnehin eng auszulegen sei, lägen im Streitfall nicht vor. Dem kann nicht beigetreten werden. 22 § 23 Nr. 2 [X.] ist Ausprägung des [X.]ses an [X.] Angaben. Durch die Vorschrift soll allen Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit erhalten bleiben, beschreibende Angaben zu benutzen. Durch sie soll daher ausgeschlossen werden, dass der Markenschutz zu einem Verbot der Verwendung beschreibender Angaben führen kann, die Wettbewerber zur 23 - 12 - Bezeichnung von Merkmalen ihrer Waren oder Dienstleistungen verwenden wollen (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.] [X.], [X.]. v. [X.] - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 318 [X.]. 42 = [X.], 299 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 503 [X.]. 46 - [X.]). Entgegen der Ansicht der Revision ist die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] nicht eng auszulegen. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass Schutzschranken Ausnahmetatbestände darstel-len, deren Anwendungsbereich im Interesse des Schutzes von [X.] eng zu bemessen ist. Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.] und die sie umsetzende Bestimmung des § 23 Nr. 2 [X.] sind als Ausprä-gung des [X.]ses im Sinne ihres Zieles auszulegen, allen Wirt-schaftsteilnehmern die Möglichkeit zu erhalten, beschreibende Angaben zu [X.]. Bezieht sich die beschreibende Angabe auf ein Merkmal der von dem [X.] erbrachten Dienstleistungen, ist die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen eröffnet. [X.] kann aus dem [X.] keine selbständige Schutzschranke abgeleitet werden, die unabhängig von den [X.] des § 23 Nr. 2 [X.] anzuwenden wäre ([X.] [X.], 503 [X.]. 47 - [X.], zu Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.]). Um eine derartige selbständige Beschränkung des Markenschutzes geht es aber im Streitfall entgegen der Ansicht der [X.] nicht, weil der Begriff "[X.]" gerade ein Merkmal der Dienstleistungen der [X.]n bezeichnet und die Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 [X.] daher erfüllt sind (dazu I[X.] b cc). Die Beurteilung, ob die Verwendung der angegriffenen Zeichen den [X.] Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht, hat unter Ein-beziehung des Umstands zu erfolgen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als früheres Monopolunternehmen ausschließlich mit der Postbeförderung in [X.] betraut war und die Klägerin noch über eine bis 31. Dezember 2007 befristete gesetzliche Exklusivlizenz für die Beförderung bestimmter 24 - 13 - Briefsendungen verfügte (vgl. § 51 [X.] in der für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2007 jeweils gültigen Fassung). Dies ist, anders als die Revision meint, im Hinblick auf Sinn und Zweck des Art. 6 [X.] von Be-deutung, die grundsätzlichen Interessen des Markenschutzes einerseits und des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs andererseits derart in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines [X.] unverfälschten [X.] spielen kann ([X.] [X.], 234 [X.]. 16 - [X.]; [X.], 503 [X.]. 45 - [X.]). Vor der vollständi-gen Liberalisierung des Marktes für Postdienstleistungen konnten die Wettbe-werber ihr Interesse an der Verwendung des Begriffs "[X.]" nicht oder nur schrittweise zur Geltung bringen, während die Klägerin in dieser Zeit geschützt vor einem freien Wettbewerb eine etwaige Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke erreichen konnte. Der von der Revision angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Euro-päischen Gemeinschaften bedarf es nicht. Die allgemeinen Rechtsfragen zum Anwendungsbereich der Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.], die sich im vorliegenden Verfahren stellen, sind durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt. Die Frage, ob der Begriff "[X.]" ein Merkmal der in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibt, und ob die Verwendung der angegriffe-nen Bezeichnungen einen Verstoß gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel darstellt, ist eine Frage der Anwendung der vom Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall, die den nationalen Gerichten obliegt (vgl. [X.], [X.]. v. 30.9.2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = NJW 2003, 3539 [X.]. 100 - Köbler; [X.] [X.], 509 [X.]. 46 - [X.]). 25 (3) Nach diesen Maßstäben haben die [X.]n mit den angegriffenen Zeichen, die den Zusatz "Turbo" aufweisen und sich durch die zusätzlichen 26 - 14 - Punkte nach jedem Buchstaben auch von dem Begriff "[X.]" in der [X.] deutlich abheben, einen ausreichenden Abstand zu der [X.] - auch unter Berücksichtigung ihrer Kennzeichnungskraft und Bekanntheit - ge-wahrt, um nicht gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Han-del zu verstoßen. Anhaltspunkte dafür, dass die [X.]n sich weitergehend an die Kennzeichen der Klägerin angelehnt haben, bestehen nicht. Auf den Umstand, dass die [X.]n auf andere Zeichen mit dem Begriff "[X.]" aus-weichen können - die Klägerin schlägt im Streitfall die Bezeichnung "[X.] -Service" vor - und ihnen deshalb der Marktzutritt bei einem Verbot der hier in Rede stehenden Zeichen nicht verwehrt ist, kommt es nicht an. Anders als § 23 Nr. 3 [X.] stellt § 23 Nr. 2 [X.] auf eine Notwendigkeit der Benutzung des der [X.] entsprechenden Zeichens nicht ab. (4) Die Revision sieht im Streitfall in der Beschränkung des Schutzes der [X.] "[X.]" durch die Anwendung der Schrankenregelung des § 23 Nr. 2 [X.] zu Unrecht einen Verstoß gegen das grundgesetzlich geschütz-te Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. 27 Zu dem durch die Eigentumsgarantie grundgesetzlich geschützten Be-reich gehört zwar auch das Recht an der Marke (vgl. [X.] 51, 193, 216 f.; 78, 58, 70; 95, 173, 188). In den für die Klägerin durch die Eigentumsgarantie geschützten Bereich wird vorliegend jedoch nicht eingegriffen. Das Markenrecht steht der Klägerin nicht schrankenlos zu. Sein Schutzumfang wird erst durch die im [X.] vorgesehenen Bestimmungen konkretisiert. Dazu rechnen auch die durch die [X.] vorgesehenen Schrankenbestimmun-gen. Mit der Wahl eines die Dienstleistungen beschreibenden Begriffs als [X.] unterliegt das Immaterialgüterrecht der Klägerin im Verhältnis zu [X.] zwangsläufig der den Schutzumfang ihrer Marke beschränkenden Wirkung des § 23 Nr. 2 [X.]. Die daraus folgende Begrenzung des Schutzumfangs des 28 - 15 - Markenrechts ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unverhältnis-mäßig. Sie ist vielmehr Rechtsfolge der Verwendung eines die Merkmale der Dienstleistungen beschreibenden Begriffs als Marke, die damit auch keinen unzulässigen Eingriff in die Grundrechte der Klägerin aus Art. 12 und 14 GG darstellt. c) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lässt sich nicht auf den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 [X.] stützen. In diesem Zusammenhang kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die [X.] die Voraussetzungen einer bekannten Marke erfüllt (hierzu näher Büscher, Festschrift [X.], 2006, [X.], 140 f.). 29 Die Verwendung der angegriffenen Zeichen erfolgt jedoch nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Insoweit gelten dieselben Erwägungen (I[X.] b [X.]), die der Annahme eines Ver-stoßes gegen die guten Sitten [X.] von § 23 Nr. 2 [X.] entgegenstehen (vgl. [X.], [X.]. v. 14.1.1999 - I ZR 149/96, [X.], 992, 994 = WRP 1999, 931 - [X.]). 30 d) Die weiteren Ansprüche auf Auskunftserteilung, Schadensersatz, Einwilligung in die Löschung der Marke und des Domain-Namens (§ 14 Abs. 2, 5 und 6, § 19 [X.], § 242 BGB) bestehen ebenfalls nicht, weil die Klage-marke nicht verletzt worden ist. 31 2. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit die Klägerin die Klage auf das Unternehmenskennzeichen "[X.]" und das Firmenschlagwort "[X.]" der vollständigen Firmenbezeichnung gestützt hat. Den aus § 15 Abs. 2, 4 und 5 [X.] abgeleiteten Ansprüchen steht ungeachtet einer [X.] Verwechslungsgefahr [X.] von § 15 Abs. 2 [X.] die [X.] des § 23 Nr. 2 [X.] entgegen. Auch die aus dem Schutz des bekannten Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 3 [X.] hergeleiteten [X.] sind nicht gegeben, weil die [X.]n die [X.] nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise verwendet haben. Insoweit gelten zu den Ansprüchen aus dem vollständigen Unternehmenskennzeichen und dem Firmenschlagwort der Klägerin die Ausführungen zur [X.] "[X.]" entsprechend. 3. Die Klägerin kann schließlich die von ihr geltend gemachten [X.] auch nicht mit Erfolg auf die Gemeinschaftsmarke [X.] 1798701 "[X.]" stützen. Auch in diesem Zusammenhang kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass zwischen den kollidierenden Zeichen eine Verwechs-lungsgefahr [X.] von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. [X.] besteht, weil die Ansprüche aufgrund der § 23 Nr. 2 [X.] entsprechenden Schutzschranke des Art. 12 lit. [X.] ausgeschlossen sind. 33 Die geltend gemachten Ansprüche lassen sich auch nicht auf den Schutz der Gemeinschaftsmarke als bekannter Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. [X.] stützen. Die [X.]n verwenden die angegriffenen Zeichen nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise im Sinne dieser Bestimmung. 34 4. Ohne Erfolg stützt die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nunmehr auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus § 8 Abs. 1, §§ 9, 3 i.V. mit § 5 Abs. 1 und 2 UWG. 35 Bei Schutzrechtsverletzungen wird der Streitgegenstand (der [X.] Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.]Z 166, 253 [X.]. 25 36 - 17 - - [X.]; [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1071 [X.]. 56 = [X.], 1461 - Kinder II). Durch seinen Vortrag über die Entste-hung und den Bestand des Schutzrechts als Teil des [X.] be-stimmt der Kläger über den Streitgegenstand. Werden neben Ansprüchen aus einem Schutzrecht wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Irreführung geltend gemacht, handelt es sich grundsätzlich um unterschied-liche Streitgegenstände, weil der [X.] des jeweiligen Sachverhalts nicht unver-ändert ist (vgl. [X.], [X.]. v. 7.12.2000 - [X.], [X.], 755, 757 = WRP 2001, 804 - Telefonkarte). Davon ist auch auszugehen, wenn eine Irrefüh-rungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG geltend gemacht wird. Nach dieser Vor-schrift, die Art. 6 Abs. 2 lit. a der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken umsetzt, ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie eine Verwechs-lungsgefahr mit einer Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewer-bers hervorruft. Anders als bei Kennzeichenverletzungen nach dem [X.] setzt ein auf einen Irreführungstatbestand gestütztes Verbot voraus, dass die Fehlvorstellung geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite zu beein-flussen ([X.], [X.]. [X.] [X.], [X.], 247 [X.]. 34 = [X.], 303 - Regenwaldprojekt I; [X.]. v. [X.], [X.], 443 [X.]. 29 = [X.], 666 - [X.]). Zudem ist auch die [X.] unterschiedlich ausgestaltet. Während zur Verfolgung wettbewerbs-rechtlicher Ansprüche grundsätzlich die in § 8 Abs. 3 UWG angeführten [X.] aktivlegitimiert sind, stehen kennzeichenrechtliche Ansprüche dem Inha-ber des Schutzrechts zu. Nach diesen Maßstäben sind die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche wegen irreführender Werbung aufgrund einer Verwechslungsgefahr mit den [X.]n [X.] von § 5 Abs. 2 UWG ein ge-genüber kennzeichenrechtlichen Ansprüchen weiterer Streitgegenstand. Einen neuen Streitgegenstand kann die Klägerin im Revisionsverfahren nicht einführen ([X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1066 [X.]. 61 37 - 18 - = [X.], 1466 - Kinderzeit; [X.] [X.], 1071 [X.]. 57 - Kinder II). Dass das Berufungsgericht wettbewerbsrechtliche Ansprüche aufgrund irrefüh-render Werbung übergangen hat, hat die Revision innerhalb der [X.] nicht gerügt. II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 38 Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.09.2005 - 2a [X.] - O[X.], Entscheidung vom 30.05.2006 - I-20 U 205/05 -