Bundesgerichtshof, Beschluss vom 02.02.2021, Az. 2 StR 461/20

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen „wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Vergewaltigung in weiterer Tateinheit mit Sichverschaffen kinderpornografischer Schriften in zwei Fällen [Fälle [X.] und [X.]], wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von [X.], in weiterer Tateinheit mit sexuellem Übergriff und Sichverschaffen kinderpornografischer Schriften in einem Fall [Fall [X.] der Urteilsgründe], wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch Schutzbefohlener, in weiterer Tateinheit mit versuchtem sexuellen Übergriff und mit Sichverschaffen kinderpornografischer Schriften in vier Fällen [Fälle II.1-II.4 der Urteilsgründe], wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Übergriff in weiterer Tateinheit mit Sichverschaffen bzw. Herstellung kinderpornografischer Schriften in vier Fällen [Fälle II.6, [X.], [X.] und [X.]], wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Sichverschaffen bzw. Herstellung kinderpornografischer Schriften in vier Fällen [Fälle II.8, [X.] der Urteilsgründe] sowie wegen Herstellung kinderpornografischer Schriften [Fall [X.] der Urteilsgründe]“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt, seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet und eine näher bezeichnete externe Festplatte sowie ein Mobiltelefon eingezogen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Verurteilung wegen einer in den Fällen [X.] und [X.] tateinheitlich ausgeurteilten Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB sowie der in den Fällen II.1-[X.] tateinheitlich ausgeurteilten Besitzverschaffung kinderpornografischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB i.d.F. vom 31. Oktober 2008 erweist sich als durchgreifend rechtfehlerhaft.

a) Die Verurteilung wegen Vergewaltigung in den Fällen [X.] und [X.] hat keinen Bestand. Entgegen der Wertung der [X.] stellt sich - bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise - die seit dem 10. November 2016 geltende Fassung der § 177 Abs. 2 Nr. 1, § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB in den Fällen, in denen der Tatrichter - wie hier - einen besonders schweren Fall entsprechend dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB annimmt, nicht als milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB gegenüber der bis zum 9. November 2016 geltenden Fassung des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB dar (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 2018 - 2 StR 45/17, juris Rn. 15; [X.], Beschlüsse vom 5. Juli 2017 - 4 StR 31/17, juris Rn. 3; vom 16. Mai 2017 - 3 StR 43/17, juris Rn. 6). Es verbleibt damit auch hinsichtlich des Schuldspruchs bei der Anwendung des § 179 StGB aF (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 2018 - 2 StR 45/17, aaO).

b) Auch die tateinheitliche Verurteilung in den Fällen II.1-[X.] wegen [X.] von kinderpornografischen Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB aF erweist sich als rechtsfehlerhaft. Zwar verwirklichte der Angeklagte jeweils die Voraussetzungen des Tatbestandes, weil er sich mit der Aufzeichnung der Missbrauchshandlungen zur späteren eigenen Verwendung kinderpornografische Schriften verschaffte, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2019 - 3 [X.], juris Rn. 11 mwN). Nach den Urteilsfeststellungen kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die maßgebliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) im Zeitpunkt der ersten - die Verjährung unterbrechenden − Vernehmung des Angeklagten am 8. November 2019 bereits abgelaufen war, so dass der Verfolgbarkeit der [X.] das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung entgegensteht. Denn der Angeklagte beging die Taten II.1-[X.] im Jahr 2014, so dass in Anwendung des auch bei der Prüfung des Verfahrenshindernisses der Verfolgungsverjährung geltenden Zweifelssatzes (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2020 - 4 StR 437/20 mwN) von einer Beendigung des Verschaffungsaktes vor dem 8. November 2014 auszugehen ist.

Damit kommt in den Fällen II.1-II.4 und II.6-[X.] - das Tatvideo im Fall [X.] der Urteilsgründe war zu einem nicht bekannten Zeitpunkt vor der Sicherstellung der übrigen Dateien am 9. November 2019 vom Angeklagten aufgrund dessen schlechter Qualität gelöscht worden - der Auffangtatbestand des bis zur Sicherstellung andauernden Besitzes (§ 184b Abs. 3 nF, § 2 Abs. 2 StGB) der verschiedenen [X.] zur Anwendung (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2019 - 3 [X.], juris Rn. 14 mwN). Der Besitz der kinderpornografischen Schriften in den Fällen II.1-II.4 und II.6-[X.] stellt sich hier ausnahmsweise (vgl. zur Einheitlichkeit des Besitzes kinderpornografischer Schriften als [X.], Beschluss vom 15. Januar 2020 - 2 StR 321/19, juris Rn. 19 mwN) jeweils als eigenständiges Vergehen nach § 184b Abs. 3 StGB nF dar; denn der gleichzeitige Besitz mehrerer kinderpornografischer Schriften bewirkt nur dann eine Verknüpfung zu einer Tat, wenn nicht - wie hier - selbständige [X.] festgestellt sind (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juli 2008 - 3 [X.], juris Rn. 5). Dass der Angeklagte wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Verfahrenshindernisses der Verjährung nicht nach § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB aF, sondern nur nach dem wiederauflebenden [X.] verurteilt werden kann, ändert an der konkurrenzrechtlichen Bewertung nichts (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2019 - 3 [X.], juris Rn. 23).

c) Der Senat ändert den Schuldspruch im vorgenannten Sinne ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte hiergegen nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Im Fall [X.] der Urteilsgründe hat die tateinheitliche Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB aF bzw. § 184b Abs. 3 StGB nF zu entfallen, da nach den Feststellungen nicht auszuschließen ist, dass der Angeklagte das zunächst erstellte Tatvideo in [X.] gelöscht und damit den Besitz an dieser kinderpornografischen Schrift bereits zu diesem Zeitpunkt endgültig aufgegeben hatte (vgl. zur Besitzaufgabe durch Löschung Senat, Urteil vom 28. März 2018 - 2 [X.], juris Rn. 34 mwN). Da ergänzende Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, hat die tateinheitliche Verurteilung wegen der Besitzverschaffung von kinderpornografischen Schriften in diesem Fall zu entfallen.

2. Der Strafausspruch unterfällt in Gänze der Aufhebung.

a) [X.] hat bei der Strafzumessung in mehrfacher Hinsicht gegen das [X.] (§ 46 Abs. 3 StGB) verstoßen.

aa) Sie hat in den Fällen II.1-II.6, II.8-[X.] und [X.] der Urteilsgründe straferschwerend gewertet, dass der Angeklagte „immer wieder Gelegenheiten zu weiteren heimlichen Tatbegehungen schuf und ausnutzte, wobei er das Wohl der Geschädigten jeweils seinem eigenen sexuellen Interesse untergeordnet“ bzw. − in den Fällen [X.] und [X.] − „das Wohl der Geschädigten vollkommen und rücksichtslos seinen eigenen sexuellen Interessen unter[geordnet]“ habe. Damit hat die [X.] zum einen rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass der Angeklagte die Straftaten überhaupt begangen hat. Zum anderen gehört es zum [X.] der Tatbestände der §§ 176 und 176a StGB, dass sich der Angeklagte über die Interessen des missbrauchten Kindes hinwegsetzt (vgl. Senat, Beschlüsse vom 17. Oktober 2018 - 2 StR 367/18, juris Rn. 4; vom 4. August 1999 - 2 [X.], [X.]R StGB § 46 Abs. 3 Sexualdelikte 4; [X.], Beschlüsse vom 8. Januar 2014 - 3 [X.], juris Rn. 5; vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 237/04, juris Rn. 11; vom 30. Juli 2002 - 4 [X.], juris Rn. 6).

bb) Ferner hat die [X.] in den Fällen II.1-[X.] der Urteilsgründe neben dem zutreffenden Umstand, dass der Angeklagte bei der Tatbegehung mehrere Delikte tateinheitlich verwirklicht hat, auch zu dessen Nachteil gewertet, dass dieser „systematisch das von den Eltern der Geschädigten und den Geschädigten selbst in ihn gesetzte Vertrauen für die jeweiligen Tatbegehungen missbrauchte“. Damit hat die [X.] ebenfalls gegen das [X.] verstoßen. Eine Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von [X.] nach § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert, dass das Tatopfer dem Angeklagten „anvertraut“ war. Das danach erforderliche Obhutsverhältnis setzt voraus, dass der Täter - regelmäßig im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einvernehmen mit dem Sorgeberechtigten - gegenüber dem Opfer eine übergeordnete Stellung einnimmt oder dass dieses ihn zumindest als Vertrauensperson anerkennt (vgl. [X.], Beschluss vom 21. April 1995 - 3 StR 526/94, [X.]St 41, 137, 139; MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl., § 174 Rn. 25; vgl. auch Senat, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 2 [X.], juris Rn. 7; [X.], Beschlüsse vom 25. Februar 1997 - 4 StR 409/96, juris Rn. 9; vom 17. Dezember 1993 - 4 StR 713/93, juris Rn. 5; [X.], Beschluss vom 9. Oktober 2017 - 3 OLG 6 Ss 94/17, [X.], 369, jeweils zu § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB).

b) Erheblichen Bedenken begegnet auch die Begründung der Strafzumessung in den Fällen [X.] der Urteilsgründe, soweit die [X.] bei allen Einzelstrafen die bei der Geschädigten im Nachgang zu den Taten feststellbaren negativen Tatfolgen berücksichtigt hat. Handelt es sich bei psychischen Beeinträchtigungen von Tatopfern um Folgen aller Taten, so können diese dem Angeklagten ausschließlich bei der Gesamtstrafenbildung uneingeschränkt angelastet werden. Nur wenn sie unmittelbare Folge bereits einzelner Taten sind, können sie mit ihrem vollen Gewicht bei der Bemessung der Einzelstrafe in Ansatz gebracht werden (vgl. Senat, Beschluss vom 5. November 2019 - 2 StR 469/19, juris Rn. 2; Urteil vom 5. September 2018 - 2 [X.], juris Rn. 30, jeweils mwN; offen gelassen [X.], Beschluss vom 9. Januar 2018 - 5 StR 541/17, juris Rn. 10).

c) Der Senat hebt auch den für sich genommenen rechtsfehlerfreien Strafausspruch im Fall [X.] der Urteilsgründe auf, um dem neuen Tatgericht eine in sich stimmige Bemessung der Einzelstrafen zu ermöglichen.

3. [X.] der Einzelstrafen entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. Beides führt zum vorläufigen Wegfall der formellen Voraussetzungen der angeordneten Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung.

4. Die Einziehungsentscheidung hat keinen Bestand, soweit die [X.] die Einziehung der sichergestellten externen Festplatte angeordnet hat. Nach § 184b Abs. 6 Satz 1 StGB sind zwar Beziehungsgegenstände der Tat zwingend einzuziehen. Die rechtfehlerfreien Feststellungen belegen auch, dass der Angeklagte die Festplatte zum Speichern der inkriminierten [X.] verwendete. Es fehlen indes Feststellungen dazu, ob es angesichts des Wertes der sichergestellten Festplatte technisch mit verhältnismäßigem Aufwand möglich ist, die dort gespeicherten Dateien in einer Weise zu löschen, dass diese nicht wiederhergestellt werden können. Solche wären aber zu treffen gewesen, weil für Anordnungen gemäß § 184b Abs. 6 StGB der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt (§ 74f StGB) und gegebenenfalls von der Möglichkeit des § 74f Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht werden muss (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Mai 2020 - 2 StR 448/19, juris Rn. 2; [X.], Beschluss vom 8. Mai 2018 - 5 StR 65/18, juris Rn. 9 f. mwN).

5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die in die im Übrigen rechtsfehlerfreie Gefährlichkeitsprognose eingestellte Wertung der [X.], diese könne auch aus dem Umstand hergeleitet werden, der Angeklagte habe „in Kenntnis seiner Neigung und der begangenen Taten [...] gemeinsam mit seiner Ehefrau ernsthaft die Möglichkeit in Betracht gezogen [...], selbst ein Kind zu adoptieren“, in den Feststellungen keine hinreichende Grundlage erfährt. Denn es bleibt offen, wann der Angeklagte und seine Ehefrau die dort beschriebenen [X.] entfaltet haben. Ungeachtet dessen erschließt sich nicht ohne Weiteres, inwiefern den vormaligen [X.] des Angeklagten ein tragfähiger Beleg für dessen zukünftige Gefährlichkeit entnommen werden kann.