Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.11.2022, Az. 5 StR 287/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zum Herstellen [X.] Schriften und mit Erwerb [X.] Schriften (Fall II.1), wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und Herstellen [X.] Schriften, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und Herstellen [X.] Schriften, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verbreiten [X.] Schriften (Fall II.8), wegen [X.] [X.] Schriften, wegen Verbreitens [X.] Schriften in zwei Fällen ([X.] und 10) sowie wegen Erwerbs [X.] Schriften in sechs Fällen ([X.] bis 16) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat das [X.] vier Monate der Strafe als vollstreckt erklärt.

Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Allein die Schuldsprüche in den Fällen II.1 sowie 8, 9, 10 und 11 bis 16 bedürfen – wie auch vom [X.] beantragt – der Korrektur.

1. Im Fall II.1 entfällt die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zum Herstellen [X.] Schriften. Nach § 30 StGB ist allein die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen strafbewehrt. Die vom Haupttäter nach Vorstellung des Angeklagten zu begehende Tat nach § 184b StGB in der hier maßgeblichen Fassung vom 21. Januar 2015 stellte indes ein Vergehen dar.

Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO. Die [X.] im Fall II.1 von einem Jahr und neun Monaten wird dadurch nicht berührt, weil der Senat ausschließen kann, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Beurteilung zu einer niedrigeren Strafe gelangt wäre (§ 337 Abs. 1 StPO). Es hat zwar bei der [X.] und der konkreten Strafzumessung die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Tatbestände berücksichtigt; nach Wegfall eines Delikts verbleiben aber noch weitere tateinheitlich verwirklichte Tatbestände.

Zwar hat die Strafkammer nach Abwägung allgemeiner Strafzumessungsgesichtspunkte und Ablehnung eines minder schweren Falls den nach § 30 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB in der Fassung vom 21. Januar 2015 zugrunde gelegt, ohne erkennbar zuvor geprüft zu haben, ob ein minder schwerer Fall nach § 176a Abs. 4, 2. Alt. StGB a.F. unter ergänzender Berücksichtigung des gesetzlich vertypten Milderungsgrundes des § 30 StGB in Betracht kommt (vgl. zur Prüfungsreihenfolge bei minder schweren Fällen [X.], Beschlüsse vom 15. März 2022 – 4 StR 18/22; vom 10. August 2021 – 1 StR 250/21 jeweils mwN). Indes ist der Angeklagte hier-durch nicht beschwert, da sich die verhängte [X.] von einem Jahr und neun Monaten an der Untergrenze des vom [X.] zugrunde gelegten Strafrahmens bewegt und diese milder ist als die Untergrenze des Strafrahmens des minder schweren Falls nach § 176a Abs. 4, 2. Alt. StGB a.F.

Aus Gründen der Klarstellung ergänzt der Senat den Schuldspruch um die zusätzlich verwirklichte Qualifikation nach § 176a Abs. 3 StGB a.F. (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2020 – 1 [X.]) und ändert – auch in den Fällen [X.] bis 16 – die Tenorierung wegen „Erwerbs“ der inkriminierten Schriften in „Besitzverschaffung“ (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 2021 – 3 [X.] Rn. 15).

2. In den Fällen II.8, 9 und 10 ist die Urteilsformel dahin zu korrigieren, dass sich der Angeklagte jeweils der Drittbesitzverschaffung [X.] Schriften, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern (II.8) schuldig gemacht hat. Es ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte mit einer Weitergabe der von ihm an einen Chatpartner übersandten Bilder an einen nicht mehr kontrollierbaren Personenkreis rechnete. Er hat sich daher nicht einer Verbreitung gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Fassung vom 13. April 2017, sondern – wie das Gericht bei der Strafrahmenbestimmung in den Fällen [X.] und 10 zutreffend zu Grunde gelegt hat – einer Drittbesitzverschaffung gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB in der Fassung vom 13. April 2017 schuldig gemacht.

Der Korrektur steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

3. Der nur geringfügige Erfolg des Rechtsmittels rechtfertigt keine Kostenermäßigung (§ 473 Abs. 4 StPO).