Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2000, Az. 3 StR 531/99

[X.] 531/99vom19. Januar 2000in der Strafsachegegenwegen Totschlags- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.]ndesgerichtshofs hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 19. Januar 2000 gemäß § 349Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Juni 1999 mit den Feststellungen auf-gehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere[X.] des [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Frei-heitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Nach den getroffenen Feststellungen hatder Angeklagte nach einem Anruf am Vortage die Prostituierte S. in ihrer Wohnung aufgesucht, mit ihr den Geschlechtsverkehr mit Kondomausgeführt, ihr den Fuß einer Tischlampe an den Kopf geschlagen und sie so-dann mit einer Krawatte und einem Lampenkabel erdrosselt. Der [X.] sich dahin eingelassen, das Opfer weder gekannt, noch es angerufen, [X.] und schließlich getötet zu haben. Die [X.] stützt ihre Über-zeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch darauf, daß dieser seinemVerteidiger, Rechtsanwalt [X.]. , gegenüber zugegeben habe, zur Tatzeitdoch bei der Prostituierten S. gewesen zu sein. Das habe [X.] des Angeklagten, die Zeugin [X.], in einem Gesprächmit dem Verteidiger erfahren und an die Zeugen [X.]und B. weiterberichtet, die dies als Zeugen in der [X.] haben. Zwar hat die Zeugin [X.] in der [X.] -handlung bestritten, eine solche Information vom Verteidiger erhalten zu ha-ben, doch habe sie nicht erklären können, wie es zu einem Protokoll über ihrepolizeiliche Vernehmung gekommen sei, in dem sie eben diese Informationbestätigt hatte. [X.]ließlich spreche für die Richtigkeit dieses Teilgeständnissesund seine Weitergabe an die Zeugin [X.] , daß der [X.] Verteidiger hierzu auf Anfrage des Gerichts nicht von seiner anwaltli-chen [X.]weigepflicht entbunden habe, weshalb dieser dann die Aussage ver-weigert hat. Dies lasse den [X.]luß zu, daß der Angeklagte seinem Verteidigergegenüber tatsächlich ein solches Teilgeständnis abgegeben und dieser dieInformation auch weitergegeben hat. [X.]ließlich hat die [X.] zu [X.] Angeklagten gewertet, daß er bei einer Vorladung zu einem [X.] Vorfeld der Ermittlungen als einziger von zahlreichen potentiellen Kontakt-personen mit anwaltlichem Beistand erschienen sei; bei einem reinen Gewis-sen hätte es dessen nicht bedurft.Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revi-sion des Angeklagten führt zur Aufhebung des [X.]uldspruchs, da die Beweis-würdigung mehrere durchgreifende Rechtsfehler aufweist.1. Zwar ist es nicht zu beanstanden, daß die [X.] ein Aussage-verweigerungsrecht der Zeugin [X.] nach § 52 Abs. 1 Nr. 1StPO als Verlobte verneint hat, doch ist die inhaltliche Wertung der [X.].Das [X.] ist ohne Rechtsfehler zum Ergebnis gekommen, daßzumindest im Zeitpunkt der Hauptverhandlung ein Verlöbnis zwischen der Zeu-gin [X.] und dem Angeklagten nicht bestanden hat. Entgegen- 4 -der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es dabei nicht auf zivilrechtlicheMaßstäbe an, vielmehr setzt nach der Rechtsprechung des [X.]ndesgerichtshofsein Verlöbnis im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO voraus, daß unabhängigvon einer zivilrechtlichen Beurteilung im Zeitpunkt der Aussage ein gegenseiti-ges ernstgemeintes Eheversprechen vorliegt, wobei bereits die einseitige Auf-gabe des Heiratswillens das Verlöbnis beseitigt, selbst wenn der andere davonnichts weiß ([X.]St 3, 215, 216; 29, 54, 57).2. Nach den Feststellungen hat die Zeugin [X.] in einempolizeilichen Vernehmungsprotokoll bestätigt, von Rechtsanwalt [X.]. dar-über informiert worden zu sein, daß der Angeklagte ihm gegenüber eingeräumthabe, am Tattag bei dem Tatopfer S. gewesen zu sein ([X.]. 19). Die Revision rügt zu Recht, daß diese Feststellung entweder nicht aufdem Inbegriff der Hauptverhandlung beruht oder unter Verletzung der [X.] zustande gekommen ist. Eine solche [X.] ist nur aus-nahmsweise zulässig, wenn der Akteninhalt ohne weiteres die Unrichtigkeit [X.] beweist (vgl. [X.]St 43, 212, 216; [X.]R StPO § 261 [X.] der Verhandlung 36). Ein derartiger Ausnahmefall liegt vor. Eine Proto-kollstelle mit dem von der [X.] behaupteten Inhalt ist in den Aktennicht enthalten, wie in der Revisionsbegründung zutreffend dargelegt wird. DieVernehmungsniederschriften belegen vielmehr, daß die Zeugin auf eine ent-sprechende Frage der Polizei und auf die erneute Befragung durch den ermit-telnden Staatsanwalt jeweils die Aussage verweigert und bei einer anschlie-ßenden informellen Unterhaltung gegenüber dem Staatsanwalt beteuert hat,daß ihr Rechtsanwalt [X.]. derartiges nicht erzählt habe und daß der [X.] B. etwas flin den falschen Halsfl bekommen haben müsse. [X.] Sachlage hätte die - sachlich unrichtige - Feststellung im Wege des- 5 -Vorhalts nur getroffen werden können, wenn einer der beiden an der Verneh-mung beteiligten Zeugen auf den Vorhalt einer tatsächlich nicht existierendenProtokollstelle deren Existenz der Wahrheit zuwider bestätigt hätte, ohne [X.] einer der übrigen Verfahrensbeteiligten bemerkt hätte. Angesichts der Be-deutung der Aussage erscheint das kaum vorstellbar. Selbst wenn man vondieser unwahrscheinlichen Möglichkeit ausgehen würde, hätte die vom [X.] vorsorglich erhobene Aufklärungsrüge Erfolg. Denn dann [X.] sich aufgedrängt, die polizeiliche Protokollführerin zur Tatsache der [X.] bei der Polizei und den ermittelnden Staatsanwalt [X.]. dazu zu hören, daß ihm gegenüber die Zeugin ebenfalls die Aussage verwei-gert und informell das Gegenteil beteuert [X.] Die [X.]lußfolgerung der [X.], aus der Weigerung des Ange-klagten, seinen Verteidiger von seiner beruflichen [X.]weigepflicht zu entbin-den, ergebe sich, daß er ihm gegenüber tatsächlich eingeräumt habe, am [X.] bei S. gewesen zu sein, und daß dieser die Information anseine Freundin [X.] weitergegeben habe, verstößt gegen meh-rere Beweisverwertungsverbote und ist zudem in der Sache rechtlich bedenk-lich.a) Nach dem Grundsatz flnemo tenetur se ipsum proderefl braucht niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen, § 136 Abs. 1 Satz 2,§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Macht er von diesem [X.]weigerecht Gebrauch, sodarf dies nicht zu seinem Nachteil verwertet werden (vgl. [X.]St 38, 302, 305).Ebenso wie ein Angeklagter nicht zur Sache aussagen muß, ist er grundsätz-lich auch nicht verpflichtet, aktiv zur Sachaufklärung beizutragen ([X.]St 34,324, 326).- 6 -Für den zur Sache schweigenden Angeklagten ist anerkannt, daß [X.] seinem [X.]weigen, noch aus seinem sonstigen prozessualen Verhaltenwie der Verweigerung einer Mitwirkung an der Sachaufklärung ein belastendesIndiz hergeleitet werden darf ([X.]uß des Senats vom 22. Dezember 1999- 3 StR 401/99, - zur Veröffentlichung in [X.]St bestimmt; [X.]/[X.], StPO 23. Aufl. § 261 [X.]. 79; [X.]lüchter in SK-StPO13. Erg.[X.]. § 261 [X.]. 36; [X.], [X.] der [X.]. [X.]. 899,914; [X.], Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst 1977, S. 59f.).[X.]weigt ein Angeklagter nicht umfassend, sondern macht er zu einembestimmten Sachverhalt eines einheitlichen Geschehens Angaben zur [X.] unterläßt insoweit lediglich die Beantwortung bestimmter Fragen, so kanndieses [X.]weigen (sog. Teilschweigen) nach der Rechtsprechung des [X.]n-desgerichtshofs von indizieller Bedeutung sein ([X.], 298, 300; 32, 140,145; 38, 302, 307; ablehnend [X.] aaO S. 250 f.; vgl. auch Übersicht bei[X.] aaO [X.]. 906). Fraglich ist, inwieweit diese Grundsätze über [X.] des [X.] auf die Bewertung des sonstigen prozes-sualen Verhaltens eines Angeklagten, der sich zur Sache einläßt, übertragenwerden können. Die zur Begründung der Verwertbarkeit des [X.]herangezogene Erwägung, der sich zur Sache einlassende Angeklagte unter-werfe notwendigerweise seine [X.]assung und sein Prozeßverhalten der [X.] Beweiswürdigung (vgl. [X.], 298, 300), begegnet - jedenfallsin dieser weitgefaßten Form - Bedenken. So hat die Rechtsprechung des [X.]n-desgerichtshofs anerkannt, daß das prozessuale Verhalten eines Angeklagten,der zunächst von seinem [X.]weigerecht Gebrauch macht und erst in einemspäteren Stadium eine [X.]assung abgibt, - entgegen dieser Erwägung - nicht- 7 -zu seinem Nachteil verwertet werden darf (flanfängliches [X.]weigenfl - st. [X.]. [X.]St 38, 302, 305 m.w.Nachw.). Ebensowenig darf nachteilig gewertetwerden, daß ein Angeklagter zu einer von mehreren selbständigen [X.], da er sich insoweit eben nicht selbst zum Beweismittel macht ([X.], 140, 145).Der Senat ist der Auffassung, daß nachteilige [X.]lüsse aus der [X.] prozessualer Rechte durch einen Angeklagten jedenfalls dann nichtgezogen werden dürfen, wenn dieses Prozeßverhalten nicht in einem engenund einem einer isolierten Bewertung unzugänglichen Sachzusammenhang mitdem Inhalt seiner [X.]assung steht. Dies gilt insbesondere in einem Fall wiehier, in dem es der Angeklagte abgelehnt hat, seinen eigenen Verteidiger vonder [X.]weigepflicht zu entbinden und zwar zu einem Beweisthema, das nichtGegenstand seiner [X.]assung war, sondern ein vertrauliches, potentiell tatre-levantes Gespräch zwischen ihnen betrifft. Die Verwertung der Ablehnung istunzulässig, da sich der Angeklagte durch sie nicht in irgendeiner Form zumBeweismittel gemacht, sondern sein Recht ausgeübt hat, ein Beweismittel,über das er verfügen konnte, nicht gegen sich verwenden zu lassen.Wie der [X.] zu Recht hervorgehoben hat, unterschei-det sich damit der Sachverhalt wesentlich von dem, der der Entscheidung in[X.], 298 zugrundegelegen hat. Dort hatte sich der Angeklagte zu seinerVerteidigung auf den Inhalt eines in einer anderen Sache geführten Bera-tungsgesprächs mit einem Rechtsanwalt berufen und dabei eine [X.]assungabgegeben, die nur von dem Rechtsanwalt bestätigt oder widerlegt hätte wer-den können. In diesem besonders gelagerten Fall hat es der [X.]ndesgerichts-hof für zulässig erachtet, daß das [X.] aus dem Umstand, daß der [X.] -geklagte den Rechtsanwalt nicht von seiner [X.]weigepflicht entbunden hat,den [X.]luß gezogen hat, seine Behauptung sei unwahr ([X.], 298, 301).Damit hatte sich dort der Angeklagte mit der Angabe eines bestimmten [X.] selbst zum Beweismittel gemacht, das der kritischen [X.] Tatrichters unterliegt. Dieser konnte dabei berücksichtigen, daß die Ein-lassung des Angeklagten - letztlich als Folge der fehlenden Entbindungserklä-rung - durch andere Beweismittel nicht bestätigt worden [X.]) Die nachteilige Wertung der Weigerung des Beschuldigten, seinenVerteidiger von der [X.]weigepflicht zu entbinden, verstößt darüber [X.] gegen das durch Art. 6 Abs. 3 [X.]chst. [X.] und das Rechtsstaatsprin-zip verfassungsrechtlich verbürgte Recht des Beschuldigten auf Beiziehungeines Verteidigers ([X.]/[X.], StPO 44. Aufl. [X.]. [X.]. 82).Die Gewährleistung einer wirksamen Strafverteidigung setzt ein Vertrauens-verhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigten voraus (vgl. [X.]St 33, 347,349), zu dem die Verschwiegenheit des Rechtsanwaltes über das ihm vom [X.] gehört. Dem trägt die Rechtsordnung durch das [X.] nach § 53 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO, die [X.]agnah-mefreiheit nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO und die strafrechtliche Beweh-rung eines Bruchs der [X.]weigepflicht nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB Rech-nung. Müßte ein Beschuldigter gewärtigen, daß sein Bestehen auf der [X.]wei-gepflicht über anvertraute Mitteilungen als belastendes Indiz zum Nachweisseiner [X.]uld herangezogen werden könnte, würde dieses Recht auf wirksameStrafverteidigung unterlaufen werden.c) [X.]ließlich begegnet die [X.]lußfolgerung der [X.] unabhän-gig von ihrer beweisrechtlichen Unzulässigkeit auch sachlich-rechtlichen Be-- 9 -denken. Sie setzt sich nämlich nicht mit der Möglichkeit auseinander, daß [X.] - insbesondere auf Anraten seines Verteidigers - es aus [X.] Gründen ablehnen kann, seinen Verteidiger über den Inhalt der mitihm geführten vertraulichen Gespräche als Zeugen aussagen zu lassen, [X.] die Entbindung auf einen bestimmten Punkt beschränkt werden könnteund im konkreten Fall eine Belastung in der Sache nicht befürchtet [X.]. Die weitere [X.]lußfolgerung der [X.], die Verweigerung einerEntbindungserklärung lasse nicht nur den [X.]luß zu, der Angeklagte habe sei-nem Verteidiger gegenüber die Anwesenheit am [X.] eingestanden, sondernrechtfertige darüber hinaus auch die Annahme, daß dieser die fragliche Infor-mation an die Zeugin [X.] weitergegeben habe, würde ohnehinvoraussetzen, daß der Angeklagte bei dieser Weitergabe anwesend war odersonst davon Kenntnis erhalten hatte. Dazu ist jedoch nichts festgestellt.4. Die [X.] durfte auch den Umstand, daß sich der [X.] der Entnahme einer Speichelprobe von einem anwaltlichen Beistand hatbegleiten lassen, obwohl er bei einem flreinen Gewissenfl dessen nicht [X.] ([X.] f.), nicht als Indiz für seine Täterschaft werten. Zwar war [X.] zu diesem Zeitpunkt noch nicht Beschuldigter in einem gegen ihngerichteten Ermittlungsverfahren, sondern gehörte lediglich zum Kreis von Per-sonen, die in die Ermittlungen einbezogen worden waren, weil [X.] einen telefonischen Kontakt mit dem späteren Tatopfer gegeben waren.Damit standen ihm zu diesem Zeitpunkt die förmlichen Rechte eines Beschul-digten, insbesondere das Recht auf Aussagefreiheit und Verteidigung, nochnicht zu. Ob und in welchem Umfang derartige Rechte auf Verdächtige imVorfeld einer Beschuldigung entsprechend anzuwenden sind, braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist eine verdächtige Person, die [X.] 10 -stand gezielter Ermittlungsmaßnahmen wird - wie hier der Einbeziehung in ei-nen Speicheltest zur Durchführung molekulargenetischer Untersuchungen -,berechtigt, sich eines anwaltlichen Beistandes zu bedienen (vgl. § 3 [X.]; fürden Beistand eines Zeugen: §§ 68 b, 406 f, 406 g StPO; [X.] 38, 105).Das Recht einer fairen Verfahrensgestaltung erfordert es, auch ihr die [X.] einzuräumen, mit der Hilfe eines Beistandes nicht nur die [X.] Ermittlungsmaßnahmen überprüfen zu lassen, sondern auch sonst mitgeeigneten Maßnahmen darauf hinzuwirken, baldmöglichst aus dem Kreis [X.] ausgeschieden zu werden.Die [X.] stellt zwar ein solches Recht grundsätzlich nicht [X.], bedenkt jedoch nicht, daß sie mit der Verwertung der [X.] als belastendes Indiz dieses Recht unterlaufen und aushöhlen würde.Denn wenn ein Verdächtiger in einer derartigen Situation mit nachteiligen Kon-sequenzen zu rechnen hätte, könnte er nicht mehr frei und unbefangen vonseinem Recht Gebrauch machen. Im übrigen ist die [X.]lußfolgerung der [X.] auch in der Sache rechtlich bedenklich, da die Annahme, daß sich [X.] schuldiger Verdächtiger eines anwaltlichen Beistandes bediene, nicht ge-rechtfertigt ist und außer Acht läßt, daß auch ein Unschuldiger ein Interessedaran haben kann, einen bestehenden Verdacht mit anwaltlicher Hilfe [X.] auszuräumen. Den Verstoß gegen dieses Beweisverwertungsverbot,der mehr dem materiellen [X.] zuzurechnen ist, mußte [X.] auch ohne entsprechende Verfahrensrüge auf die Sachrüge hin berück-sichtigen (vgl. [X.]St 25, 100).5. Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, daß das Urteil aufdiesen [X.] beruht. Der [X.] hat zwar zu Recht- 11 -geltend gemacht, daß gegen den Angeklagten eine Fülle weiterer Beweismittelspricht, die von diesen [X.] nicht berührt werden. Doch kann, woraufder Beschwerdeführer in seiner Erwiderung auf den Verwerfungsantrag des[X.]s hingewiesen hat, nicht davon ausgegangen werden,daß sich die [X.] allein auf Grund der Aussagen der Zeugen [X.]und B. , die beide lediglich Zeugen vom [X.], vom Vorliegen eines Teilgeständnisses des Angeklagten gegenüber [X.] Rechtsanwalt [X.]. überzeugt hätte, wenn die diese Informationvermittelnde Zeugin [X.] als belastendes Zwischenglied unddie nachteilige Wertung der Verweigerung einer Entbindungserklärung entfällt.Da die [X.] jedoch ihre Überzeugung maßgeblich u.a. auf dieses Teil-geständnis gegründet hat und die beweiskräftigeren Indizien aus der moleku-largenetischen Untersuchung des am [X.] vorgefundenen Kondoms und derTatwerkzeuge erst am [X.]luß als lediglich zusätzliche Bestätigung des [X.] -gefundenen [X.] bewertet ([X.]), kann der Senat nicht mitder erforderlichen Sicherheit ausschließen, daß sie ohne die genannten erheb-lichen Beweiswürdigungsfehler zum gleichen Ergebnis gelangt wäre.[X.] von [X.]:ja[X.]St:jaVeröffentlichung:[X.] §§ 81 c, 136 Abs. 1, 137 Abs. 1, 243 Abs. 4, 2611. Auch bei einem Angeklagten, der sich zur Sache eingelassen hat, darf ausder aktiven Verweigerung der Mitwirkung an der Sachaufklärung [X.] kein ihm nachteiliger [X.]luß gezogen werden, wenn dieses Prozeß-verhalten nicht in einem engen und einem einer isolierten Bewertung unzu-gänglichen Sachzusammenhang mit dem Inhalt seiner [X.]assung steht(hier: Nichtentbindung des Verteidigers von der [X.]weigepflicht, Abgren-zung zu [X.], 298).- 13 -2. Erscheint eine Person, die von der Polizei zu einem Speicheltest für einemolekulargenetische Untersuchung geladen wird, - anders als andere,ebenfalls vorgeladene Personen - im Beistand eines Anwalts, so darf dies ineinem späteren Strafverfahren gegen sie nicht als belastendes Indiz ver-wertet werden.[X.], [X.]. vom 19. Januar 2000 - 3 StR 531/99 - [X.] Hannover