Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2001, Az. 3 StR 29/01

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL3 StR 29/01vom27. Juni 2001in der Strafsachegegenwegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juni2001, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofKutzer,Richterin am BundesgerichtshofDr. Rissing-van Saan,die Richter am BundesgerichtshofPfister,von Lienen,Becker als beisitzende Richter,Staatsanwältin in der Verhandlung,Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenklägerin,Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LandgerichtsBückeburg vom 20. Juni 2000 wird verworfen.Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die derNebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zutragen.Von Rechts wegenGründe:Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Bei-schlaf zwischen Verwandten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehnMonaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts underhebt zudem eine Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil desAngeklagten ergeben. Aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbun-desanwalts ist das Vergehen des Beischlafs zwischen Verwandten nicht ver-jährt. Gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer bestehen keine rechtlichenBedenken. Näherer Erörterung bedarf allein die Verfahrensrüge, mit der derAngeklagte die Verletzung des § 149 Abs. 1 StPO beanstandet, weil seine alsBeistand zugelassene Ehefrau während der Zeugenvernehmung des Tatopfers- 4 -aus dem Sitzungssaal entfernt wurde. Dem liegt folgender Geschehensablaufzugrunde:Der Strafkammervorsitzende hatte am ersten Verhandlungstag antrags-gemäß die Ehefrau des Angeklagten als Beistand nach § 149 Abs. 1 StPO zu-gelassen und sie nach Eröffnung der Beweisaufnahme als erste Zeugin ver-nommen. Vor der anschließenden Vernehmung der Geschädigten, der gemein-samen Tochter Jessica, mit der der Angeklagte nach dem Vorwurf der AnklageGeschlechtsverkehr ausgeübt hatte, wurden die Öffentlichkeit ausgeschlossenund der Angeklagte aus dem Sitzungssaal entfernt. Seine Ehefrau verließ frei-willig den Sitzungssaal. Am zweiten Verhandlungstag sollte die Geschädigteweiter vernommen werden. Die Öffentlichkeit wurde gemäß § 171 b GVG aus-geschlossen. Nachdem die Zeugin in ihrer Vernehmung "so gut wie keine Äu-ßerungen mehr von sich gegeben hatte", wurden der Angeklagte durch be-gründeten Gerichtsbeschluß gemäß § 247 Satz 1 StPO und seine Ehefrau alsBeistand durch Anordnung des Vorsitzenden aus dem Sitzungssaal entfernt.Nach der Vernehmung wurden sie durch den Vorsitzenden vom Inhalt der Aus-sage der Geschädigten unterrichtet.I. Die Rüge ist in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPOnoch genügenden Form und damit in zulässiger Weise erhoben, obwohl dieRevision weder den Grund noch die Dauer des Ausschlusses des Beistandsmitteilt. Aus der Revisionsbegründung ergibt sich nämlich, daß der Revisions-führer allein das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Ausschluß desbereits als Zeugen vernommenen Beistands beanstandet und den Ausschlußunabhängig von einer im Einzelfall gegebenen Begründung für rechtsfehlerhaft- 5 -hält. Das hierfür notwendige Vorbringen ist der Revisionsbegründung zu ent-nehmen.II. Die Rüge ist unbegründet.1. Nach § 149 Abs. 1 StPO ist der Ehegatte eines Angeklagten in derHauptverhandlung als Beistand zuzulassen und auf sein Verlangen zu hören;weiterhin sollen ihm Zeit und Ort der Hauptverhandlung rechtzeitig mitgeteiltwerden. Das Institut des Beistands nach § 149 Abs. 1 StPO hat seine Wurzelin dem aus der Ehe entspringenden Vertrauensverhältnis und der gegenseiti-gen Fürsorge der Ehepartner. Der Beistand unterstützt und berät den Ange-klagten in der Hauptverhandlung als dessen natürlicher und persönlicher Ver-trauter und Fürsprecher. In der Hauptverhandlung hat er einen Rechtsanspruchauf antragsgemäße alsbaldige Zulassung (vgl. BGHSt 4, 205, 206). Wegenseines Rechts auf Stellungnahme, Anhörung und Beratung steht ihm nach zu-treffender Ansicht auch das Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO zu (vgl. BGHSt44, 82, 86; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 240 Rdn. 3; a.M.:BayObLG NJW 1998, 1655; Laufhütte in KK 4. Aufl. § 149 Rdn. 6).Voraussetzung für eine sinnvolle Ausübung der Rechte auf Anhörungund Stellungnahme ist grundsätzlich die Anwesenheit des Beistands in derHauptverhandlung. Deshalb müssen ihm nach herrschender Meinung dieHauptverhandlungstermine so rechtzeitig mitgeteilt werden, daß er das Anwe-senheitsrecht ausüben kann (vgl. Lüderssen in Löwe/Rosenberg, StPO24. Aufl. § 149 Rdn. 7; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 149 Rdn. 4; offenge-lassen in BGHSt 44, 82, 84 f.). In Rechtsprechung und Literatur besteht daherEinigkeit darüber, daß der Beistand das Recht hat, nach Möglichkeit an der- 6 -gesamten Hauptverhandlung teilzunehmen, obwohl § 149 StPO ihm ein sol-ches Anwesenheitsrecht nicht ausdrücklich einräumt (vgl. BGHSt 4, 205, 206;BGHSt 44, 82, 86; Laufhütte aaO § 149 Rdn. 6).2. Weder aus dem Wortlaut des § 149 StPO noch aus dem Sinn undZweck dieser Vorschrift ergibt sich ein Recht des Beistands, an der gesamtenHauptverhandlung teilzunehmen. Hierin unterscheidet er sich vom Nebenklä-ger, der gemäß § 397 Abs. 1 Satz 1 StPO kraft Gesetzes zur ununterbroche-nen Anwesenheit in der Hauptverhandlung berechtigt ist (vgl. Senge in KK4. Aufl. § 397 Rdn. 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 397 Rdn. 2). Die An-wesenheit des Beistands kann vielmehr wegen vorrangiger strafprozessualerGrundsätze zeitweise eingeschränkt werden. Einer ausdrücklichen gesetzli-chen Grundlage bedarf es für den zeitweiligen Ausschluß des Beistands nicht.Bei Konflikten mit anderen Rechtspositionen und Interessen hat vielmehr dieRechtsprechung den Umfang des Anwesenheitsrechts zu bestimmen und zukonkretisieren.a) Eine derartige Konkretisierung hat die Rechtsprechung bereits imFalle eines Konflikts zwischen der grundsätzlichen Anwesenheitsbefugnis desBeistands und dem prozessualen Gebot der Wahrheitsermittlung für den Fallvorgenommen, daß der Beistand als Zeuge zu vernehmen ist. Kommt dieser imVerfahren zugleich als Zeuge in Betracht, kann sein Anwesenheitsrecht in derHauptverhandlung nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Litera-tur (vgl. BGHSt 4, 205, 206; Lüderssen aaO § 149 Rdn. 15) hinter seinen Zeu-genpflichten zurücktreten. So darf er nach pflichtgemäßem Ermessen des Vor-sitzenden aus dem Sitzungssaal entfernt werden bei der Verlesung des Ankla-gesatzes (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO), der Vernehmung des Angeklagten (§ 243- 7 -Abs. 4 Satz 2 StPO) und den Vernehmungen vor ihm zu hörender Zeugen(§ 58 Abs. 1 StPO). Dies soll eine unbefangene und selbständige Aussage desBeistands als Zeuge gewährleisten und damit die Erforschung des wahrenSachverhalts ermöglichen (vgl. BGHSt 3, 386, 388; Kleinknecht/Meyer-GoßneraaO § 58 Rdn. 2).b) In Fortführung dieser Rechtsprechung darf die Anwesenheit des Bei-stands in der Hauptverhandlung auch dann zeitweise eingeschränkt werden,wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPO aus in der Per-son des Beistands liegenden Gründen zur Wahrheitsermittlung geboten ist.Die wegen der Kollision grundrechtlich geschützter Interessen erforderli-che Abwägung ergibt, daß das Gebot der Wahrheitserforschung gegenüberdem durch Art. 6 des Grundgesetzes geschützten Anwesenheitsrecht des Bei-stands den Vorrang hat. Die Sachverhaltsaufklärung ist das zentrale Anliegendes Strafprozesses und Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips gemäß Art. 20 GG(vgl. BVerfGE 57, 250, 275; 63, 45, 61). Sie dient der Sicherung einer funkti-onsfähigen Strafrechtspflege und damit dem Schutz des Gemeinwesens undseiner Bürger. Für den Angeklagten ist der Konflikt zwischen der Ermittlungdes wahren Sachverhalts und seinem Anwesenheitsrecht in § 247 Satz 1 StPOgeregelt, wonach die Entfernung angeordnet werden kann, wenn zu befürchtenist, der Zeuge werde andernfalls nicht die Wahrheit sagen. Der Gedanke die-ser Vorschrift ist auf den Beistand entsprechend anzuwenden, wenn in seinerPerson Umstände für eine solche Befürchtung vorliegen.c) Die Rechtsstellung des Beistands steht dem nicht entgegen.- 8 -Sie hat nach der Strafprozeßordnung geringeres Gewicht als die desAngeklagten. Die Abwesenheit des Beistands fällt nicht unter den absolutenRevisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (vgl. Lüderssen aaO § 149 Rdn. 19;Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 42). Er ist weder Vertreter des An-geklagten noch kann er für diesen in der Hauptverhandlung prozessualeRechte wahrnehmen oder Rechtsmittel einlegen (vgl. RGSt 7, 403; BayObLGNJW 1998, 1655; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2533; Lüderssen aaO § 149Rdn. 5 a; Laufhütte aaO § 149 Rdn. 6; Müller in KMR 4. ErgLfg. § 149 Rdn. 5;Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 149 Rdn. 3). Wenn schon der im Mittelpunktdes Strafverfahrens stehende Angeklagte trotz seiner herausgehobenenRechtsstellung im Interesse der Wahrheitsermittlung unter den Voraussetzun-gen des § 247 Satz 1 StPO vorübergehend aus dem Sitzungssaal entferntwerden kann, muß dies auch für den Beistand gelten. Dieser ist ebenso wie derAngeklagte entsprechend § 247 Satz 1 und 4 StPO sofort nach der Verneh-mung wieder zur Hauptverhandlung zuzulassen und über den Inhalt der Aus-sage zu unterrichten, damit er seine Rechte ausüben kann.Mit der weiterreichenden Rechtsstellung und der Funktion des Verteidi-gers als unabhängiges Organ der Rechtspflege ist die des Beistands nach§ 149 StPO nicht vergleichbar (vgl. BayObLG NJW 1998, 1655). Obwohl § 149StPO im 11. Abschnitt der Strafprozeßordnung "Verteidigung" steht, ist derBeistand lediglich Unterstützer und Fürsprecher des Angeklagten und nichtdessen Verteidiger (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßord-nung, 2. Aufl. Bd. III 1. Abt. S. 145 und 970). Dies zeigt auch ein Vergleich mitder Sonderregelung des Beistands im Jugendgerichtsverfahren, dem nach § 69Abs. 3 JGG ausdrücklich Rechte eines Verteidigers eingeräumt sind. Die Auf-gabe, in das Prozeßgeschehen einzugreifen, kommt dem Verteidiger und nicht- 9 -dem Beistand zu (vgl. BGHSt 44, 82, 89; BayObLG NJW 1998, 1655). Die Vor-schriften über das Akteneinsichtsrecht (§ 147 StPO), das Beweisantragsrechtund den ungehinderten Verkehr mit dem Beschuldigten (§ 148 StPO) sind aufihn nicht anwendbar (vgl. BGHSt 44, 82, 84 ff.). Die strengen Voraussetzungender §§ 138 a, 138 b StPO, die abschließend die Ausschließungsgründe für denVerteidiger regeln (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 138 a Rdn. 1) und des-sen Mitwirkung am Verfahren insgesamt betreffen, sind deshalb auf die zeit-weise Entfernung des Beistands aus dem Sitzungssaal nicht entsprechend an-wendbar.d) Einen Rechtsfehler bei der Anwendung der Grundsätze des § 247Satz 1 StPO rügt die Revision nicht. Gegen die vom Landgericht angenomme-ne Befürchtung, das geschädigte Mädchen als das wichtigste Beweismittelwerde in Gegenwart ihrer als Beistand zugelassenen Mutter nicht die Wahrheitsagen, erhebt sie keine Einwendungen.3. Die Verfahrensrüge hat nicht deshalb Erfolg, weil die Entscheidungüber die Entfernung durch eine Anordnung des Strafkammervorsitzenden undnicht durch einen Gerichtsbeschluß getroffen worden ist.Der Senat neigt der Rechtsmeinung zu, daß der Vorsitzende die Entfer-nung des Beistands aus dem Sitzungssaal anordnen kann. Da der Angeklagtedurch die Entfernung wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Rechts-stellung des Beistands in seinem Verteidigungsinteresse beschwert ist, wird dieAnordnung der Sachleitung des Vorsitzenden zuzurechnen sein (vgl. Tolksdorfin KK 4. Aufl. § 238 Rdn. 6, 16, 17 m.w.Nachw.; Kleinknecht/Meyer-GoßneraaO § 238 Rdn. 5, 10 ff.). Es besteht kein sachliches Bedürfnis, dafür entspre-- 10 -chend § 247 Satz 1 StPO einen Gerichtsbeschluß zu verlangen. Denn der Bei-stand ist - anders als der Angeklagte - kein Verfahrensbeteiligter, dessen An-wesenheit die Strafprozeßordnung vorschreibt. Seine zeitweilige Entfernunggreift nicht mit derselben Intensität in die Rechte und Interessen des Ange-klagten ein wie dessen Entfernung. Auch die Entscheidung, daß der Beistand,der noch als Zeuge zu vernehmen ist, den Sitzungssaal verlassen muß, trifftder Vorsitzende (vgl. BGHSt 4, 205, 206 f.). Im übrigen kann der Angeklagteeine Entscheidung des Gerichts herbeiführen. Wegen der mit dem Eingriff fürihn verbundenen Beschwer kann er in der Regel gegen die Anordnung denZwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO einlegen und damit - wegen desSpielraums bei der erforderlichen Abwägung zwischen dem Anwesenheitsrechtdes Beistands und der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitserforschung - dieVerwirkung des Rügerechts vermeiden (vgl. BGH NStZ 1992, 346; TolksdorfaaO § 238 Rdn. 16, 17; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 238 Rdn. 22).Diese Rechtsfragen brauchen hier nicht abschließend entschieden zuwerden. Selbst wenn man für die Entfernung des Beistands entsprechend§ 247 Satz 1 StPO einen Gerichtsbeschluß verlangen würde, führte dies nichtzum Erfolg der Verfahrensrüge. Denn der Senat kann ausschließen, daß das- 11 -Urteil auf dem Fehlen des Gerichtsbeschlusses beruht. Aus dem der Anord-nung des Vorsitzenden vorausgegangenen Gerichtsbeschluß, daß "sich dieAngeklagten während der weiteren Vernehmung der Zeugin Jessica S. aus dem Sitzungssaal zu entfernen haben, weil zu befürchten ist, daß die Zeu-gin in Gegenwart der Angeklagten und der Mutter nicht die Wahrheit sagenwird", ergibt sich nämlich, daß das Gericht auch selbst die Entfernung ange-ordnet hätte.Kutzer Rissing-van Saan Pfister von Lienen BeckerNachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja________________StPO §§ 149, 247Die Anwesenheit des Beistands in der Hauptverhandlung darf zeitweise einge-schränkt werden, wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPOaus Gründen, die in der Person des Beistands liegen, zur Wahrheitsermittlunggeboten ist.BGH, Urt. vom 27. Juni 2001 - 3 StR 29/01 - LG Bückeburg- 12 -