Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2001, Az. 3 StR 29/01

[X.]DES VOLKESURTEIL3 StR 29/01vom27. Juni 2001in der Strafsachegegenwegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.]hat in der Sitzung vom 27. Juni2001, an der teilgenommen haben:[X.]am BundesgerichtshofKutzer,Richterin am BundesgerichtshofDr. Rissing-van Saan,[X.]am BundesgerichtshofPfister,von Lienen,Becker als beisitzende Richter,Staatsanwältin in der Verhandlung,[X.] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenklägerin,Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.]vom 20. Juni 2000 wird verworfen.Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die [X.]hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zutragen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.]hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen in Tateinheit mit [X.]zwischen Verwandten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehnMonaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts underhebt zudem eine Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil [X.]ergeben. Aus den Gründen der Antragsschrift des [X.]ist das Vergehen des [X.]zwischen Verwandten nicht ver-jährt. Gegen die Beweiswürdigung der [X.]bestehen keine rechtlichenBedenken. [X.]Erörterung bedarf allein die Verfahrensrüge, mit der [X.]die Verletzung des § 149 Abs. 1 StPO beanstandet, weil seine [X.]zugelassene Ehefrau während der Zeugenvernehmung des [X.]-aus dem Sitzungssaal entfernt wurde. Dem liegt folgender Geschehensablaufzugrunde:Der Strafkammervorsitzende hatte am ersten Verhandlungstag antrags-gemäß die Ehefrau des Angeklagten als Beistand nach § 149 Abs. 1 StPO zu-gelassen und sie nach Eröffnung der Beweisaufnahme als erste Zeugin ver-nommen. Vor der anschließenden Vernehmung der Geschädigten, der [X.]Tochter Jessica, mit der der Angeklagte nach dem Vorwurf der [X.]ausgeübt hatte, wurden die Öffentlichkeit ausgeschlossenund der Angeklagte aus dem Sitzungssaal entfernt. Seine Ehefrau verließ [X.]den Sitzungssaal. Am zweiten Verhandlungstag sollte die [X.]vernommen werden. Die Öffentlichkeit wurde gemäß § 171 b GVG aus-geschlossen. Nachdem die Zeugin in ihrer Vernehmung "so gut wie keine Äu-ßerungen mehr von sich gegeben hatte", wurden der Angeklagte durch be-gründeten [X.]gemäß § 247 Satz 1 StPO und seine Ehefrau [X.]durch Anordnung des Vorsitzenden aus dem Sitzungssaal entfernt.Nach der Vernehmung wurden sie durch den Vorsitzenden vom Inhalt der [X.]der Geschädigten unterrichtet.[X.]Die Rüge ist in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]genügenden Form und damit in zulässiger Weise erhoben, obwohl [X.]weder den Grund noch die Dauer des Ausschlusses des Beistandsmitteilt. Aus der Revisionsbegründung ergibt sich nämlich, daß der Revisions-führer allein das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Ausschluß desbereits als Zeugen vernommenen Beistands beanstandet und den [X.]von einer im Einzelfall gegebenen Begründung für rechtsfehlerhaft- 5 -hält. Das hierfür notwendige Vorbringen ist der Revisionsbegründung zu ent-nehmen.I[X.]Die Rüge ist [X.]Nach § 149 Abs. 1 StPO ist der Ehegatte eines Angeklagten in [X.]als Beistand zuzulassen und auf sein Verlangen zu hören;weiterhin sollen ihm Zeit und Ort der Hauptverhandlung rechtzeitig mitgeteiltwerden. Das [X.]nach § 149 Abs. 1 StPO hat seine Wurzelin dem aus der Ehe entspringenden Vertrauensverhältnis und der gegenseiti-gen Fürsorge der Ehepartner. Der Beistand unterstützt und berät den Ange-klagten in der Hauptverhandlung als dessen natürlicher und persönlicher [X.]und Fürsprecher. In der Hauptverhandlung hat er einen Rechtsanspruchauf antragsgemäße alsbaldige Zulassung (vgl. BGHSt 4, 205, 206). [X.]auf Stellungnahme, Anhörung und Beratung steht ihm nach zu-treffender Ansicht auch das Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO zu (vgl. BGHSt44, 82, 86; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 240 Rdn. 3; a.[X.]NJW 1998, 1655; [X.]in KK 4. Aufl. § 149 Rdn. 6).Voraussetzung für eine sinnvolle Ausübung der Rechte auf [X.]Stellungnahme ist grundsätzlich die Anwesenheit des Beistands in derHauptverhandlung. Deshalb müssen ihm nach herrschender Meinung [X.]so rechtzeitig mitgeteilt werden, daß er das [X.]ausüben kann (vgl. [X.]in Löwe/Rosenberg, [X.]Aufl. § 149 Rdn. 7; Kleinknecht/[X.]aaO § 149 Rdn. 4; offenge-lassen in BGHSt 44, 82, 84 f.). In Rechtsprechung und Literatur besteht daherEinigkeit darüber, daß der Beistand das Recht hat, nach Möglichkeit an der- 6 -gesamten Hauptverhandlung teilzunehmen, obwohl § 149 StPO ihm ein [X.]Anwesenheitsrecht nicht ausdrücklich einräumt (vgl. BGHSt 4, 205, 206;BGHSt 44, 82, 86; [X.]aaO § 149 Rdn. 6).2. Weder aus dem Wortlaut des § 149 StPO noch aus dem Sinn [X.]dieser Vorschrift ergibt sich ein Recht des Beistands, an der gesamtenHauptverhandlung teilzunehmen. Hierin unterscheidet er sich vom Nebenklä-ger, der gemäß § 397 Abs. 1 Satz 1 StPO kraft Gesetzes zur ununterbroche-nen Anwesenheit in der Hauptverhandlung berechtigt ist (vgl. [X.]in [X.]Aufl. § 397 Rdn. 2; Kleinknecht/[X.]aaO § 397 Rdn. 2). Die An-wesenheit des Beistands kann vielmehr wegen vorrangiger strafprozessualerGrundsätze zeitweise eingeschränkt werden. Einer ausdrücklichen gesetzli-chen Grundlage bedarf es für den zeitweiligen Ausschluß des Beistands nicht.Bei Konflikten mit anderen Rechtspositionen und Interessen hat vielmehr [X.]den Umfang des [X.]zu bestimmen und zukonkretisieren.a) Eine derartige Konkretisierung hat die Rechtsprechung bereits [X.]eines Konflikts zwischen der grundsätzlichen Anwesenheitsbefugnis [X.]und dem prozessualen Gebot der Wahrheitsermittlung für den Fallvorgenommen, daß der Beistand als Zeuge zu vernehmen ist. Kommt dieser [X.]zugleich als Zeuge in Betracht, kann sein Anwesenheitsrecht in [X.]nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Litera-tur (vgl. BGHSt 4, 205, 206; [X.]aaO § 149 Rdn. 15) hinter seinen [X.]zurücktreten. So darf er nach pflichtgemäßem Ermessen des [X.]aus dem Sitzungssaal entfernt werden bei der Verlesung des Ankla-gesatzes (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO), der Vernehmung des Angeklagten (§ 243- 7 -Abs. 4 Satz 2 StPO) und den Vernehmungen vor ihm zu hörender Zeugen(§ 58 Abs. 1 StPO). Dies soll eine unbefangene und selbständige Aussage [X.]als Zeuge gewährleisten und damit die Erforschung des [X.]ermöglichen (vgl. BGHSt 3, 386, 388; Kleinknecht/Meyer-GoßneraaO § 58 Rdn. 2).b) In Fortführung dieser Rechtsprechung darf die Anwesenheit des [X.]in der Hauptverhandlung auch dann zeitweise eingeschränkt werden,wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPO aus in der [X.]liegenden Gründen zur Wahrheitsermittlung geboten ist.Die wegen der Kollision grundrechtlich geschützter Interessen erforderli-che Abwägung ergibt, daß das Gebot der Wahrheitserforschung gegenüberdem durch Art. 6 des Grundgesetzes geschützten Anwesenheitsrecht des [X.]den Vorrang hat. Die Sachverhaltsaufklärung ist das zentrale Anliegendes Strafprozesses und Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips gemäß Art. 20 GG(vgl. [X.]57, 250, 275; 63, 45, 61). Sie dient der Sicherung einer funkti-onsfähigen Strafrechtspflege und damit dem Schutz des Gemeinwesens undseiner Bürger. Für den Angeklagten ist der Konflikt zwischen der Ermittlungdes wahren Sachverhalts und seinem Anwesenheitsrecht in § 247 Satz 1 StPOgeregelt, wonach die Entfernung angeordnet werden kann, wenn zu befürchtenist, der Zeuge werde andernfalls nicht die Wahrheit sagen. Der Gedanke die-ser Vorschrift ist auf den Beistand entsprechend anzuwenden, wenn in [X.]Umstände für eine solche Befürchtung vorliegen.c) Die Rechtsstellung des Beistands steht dem nicht [X.]8 -Sie hat nach der Strafprozeßordnung geringeres Gewicht als die desAngeklagten. Die Abwesenheit des Beistands fällt nicht unter den absolutenRevisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (vgl. [X.]aaO § 149 Rdn. 19;Kleinknecht/[X.]aaO § 338 Rdn. 42). Er ist weder Vertreter des [X.]noch kann er für diesen in der Hauptverhandlung [X.]wahrnehmen oder Rechtsmittel einlegen (vgl. RGSt 7, 403; [X.]1998, 1655; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2533; [X.]aaO § 149Rdn. 5 a; [X.]aaO § 149 Rdn. 6; [X.]in KMR 4. ErgLfg. § 149 Rdn. 5;Kleinknecht/[X.]aaO § 149 Rdn. 3). Wenn schon der im [X.]Strafverfahrens stehende Angeklagte trotz seiner herausgehobenenRechtsstellung im Interesse der Wahrheitsermittlung unter den Voraussetzun-gen des § 247 Satz 1 StPO vorübergehend aus dem Sitzungssaal [X.]kann, muß dies auch für den Beistand gelten. Dieser ist ebenso wie [X.]entsprechend § 247 Satz 1 und 4 StPO sofort nach der Verneh-mung wieder zur Hauptverhandlung zuzulassen und über den Inhalt der [X.]zu unterrichten, damit er seine Rechte ausüben kann.Mit der weiterreichenden Rechtsstellung und der Funktion des Verteidi-gers als unabhängiges Organ der Rechtspflege ist die des Beistands nach§ 149 StPO nicht vergleichbar (vgl. BayObLG NJW 1998, 1655). Obwohl § 149StPO im 11. Abschnitt der Strafprozeßordnung "Verteidigung" steht, ist [X.]lediglich Unterstützer und Fürsprecher des Angeklagten und [X.]Verteidiger (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßord-nung, 2. Aufl. [X.]1. Abt. S. 145 und 970). Dies zeigt auch ein Vergleich mitder Sonderregelung des Beistands im Jugendgerichtsverfahren, dem nach § 69Abs. 3 JGG ausdrücklich Rechte eines Verteidigers eingeräumt sind. Die Auf-gabe, in das [X.]einzugreifen, kommt dem Verteidiger und nicht- 9 -dem Beistand zu (vgl. BGHSt 44, 82, 89; BayObLG NJW 1998, 1655). Die [X.]über das Akteneinsichtsrecht (§ 147 StPO), das [X.]den ungehinderten Verkehr mit dem Beschuldigten (§ 148 StPO) sind [X.]nicht anwendbar (vgl. BGHSt 44, 82, 84 ff.). Die strengen Voraussetzungender §§ 138 a, 138 b StPO, die abschließend die [X.](Kleinknecht/[X.]aaO § 138 a Rdn. 1) und des-sen Mitwirkung am Verfahren insgesamt betreffen, sind deshalb auf die zeit-weise Entfernung des Beistands aus dem Sitzungssaal nicht entsprechend an-wendbar.d) Einen Rechtsfehler bei der Anwendung der Grundsätze des § 247Satz 1 StPO rügt die Revision nicht. Gegen die vom [X.]angenomme-ne Befürchtung, das geschädigte Mädchen als das wichtigste Beweismittelwerde in Gegenwart ihrer als Beistand zugelassenen Mutter nicht die Wahrheitsagen, erhebt sie keine Einwendungen.3. Die Verfahrensrüge hat nicht deshalb Erfolg, weil die Entscheidungüber die Entfernung durch eine Anordnung des Strafkammervorsitzenden undnicht durch einen [X.]getroffen worden ist.Der Senat neigt der Rechtsmeinung zu, daß der Vorsitzende die [X.]aus dem Sitzungssaal anordnen kann. Da der Angeklagtedurch die Entfernung wegen des damit verbundenen Eingriffs in die [X.]in seinem Verteidigungsinteresse beschwert ist, wird [X.]der Sachleitung des Vorsitzenden zuzurechnen sein (vgl. [X.]KK 4. Aufl. § 238 Rdn. 6, 16, 17 m.w.Nachw.; Kleinknecht/Meyer-GoßneraaO § 238 Rdn. 5, 10 ff.). Es besteht kein sachliches Bedürfnis, dafür entspre-- 10 -chend § 247 Satz 1 StPO einen [X.]zu verlangen. Denn der [X.]ist - anders als der Angeklagte - kein Verfahrensbeteiligter, dessen An-wesenheit die Strafprozeßordnung vorschreibt. Seine zeitweilige Entfernunggreift nicht mit derselben Intensität in die Rechte und Interessen des Ange-klagten ein wie dessen Entfernung. Auch die Entscheidung, daß der Beistand,der noch als Zeuge zu vernehmen ist, den Sitzungssaal verlassen muß, trifftder Vorsitzende (vgl. BGHSt 4, 205, 206 f.). Im übrigen kann der [X.]Entscheidung des Gerichts herbeiführen. Wegen der mit dem Eingriff fürihn verbundenen Beschwer kann er in der Regel gegen die Anordnung [X.]des § 238 Abs. 2 StPO einlegen und damit - wegen [X.]bei der erforderlichen Abwägung zwischen dem [X.]und der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitserforschung - dieVerwirkung des Rügerechts vermeiden (vgl. [X.]NStZ 1992, 346; [X.]§ 238 Rdn. 16, 17; Kleinknecht/[X.]aaO § 238 Rdn. 22).Diese Rechtsfragen brauchen hier nicht abschließend entschieden zuwerden. Selbst wenn man für die Entfernung des Beistands entsprechend§ 247 Satz 1 StPO einen [X.]verlangen würde, führte dies nichtzum Erfolg der Verfahrensrüge. Denn der Senat kann ausschließen, daß das- 11 -Urteil auf dem Fehlen des Gerichtsbeschlusses beruht. Aus dem der Anord-nung des Vorsitzenden vorausgegangenen Gerichtsbeschluß, daß "sich [X.]während der weiteren Vernehmung der Zeugin [X.]S. aus dem Sitzungssaal zu entfernen haben, weil zu befürchten ist, daß die Zeu-gin in Gegenwart der Angeklagten und der Mutter nicht die Wahrheit sagenwird", ergibt sich nämlich, daß das Gericht auch selbst die Entfernung [X.]hätte.[X.] [X.] [X.] von [X.] BeckerNachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja________________StPO §§ 149, 247Die Anwesenheit des Beistands in der Hauptverhandlung darf zeitweise einge-schränkt werden, wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPOaus Gründen, die in der Person des Beistands liegen, zur [X.]ist.BGH, Urt. vom 27. Juni 2001 - 3 StR 29/01 - [X.]-