Bundessozialgericht, Urteil vom 18.09.2012, Az. B 2 U 15/11 R

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte die Höhe der Übergangsleistung zu niedrig festgesetzt hat und ob sie Vorschüsse auf die Übergangsleistung in Höhe von ursprünglich 2812,78 Euro, jetzt noch von 1412,78 Euro, vom Kläger zurückfordern darf.

Bei dem Kläger liegt der Versicherungsfall einer Berufskrankheit ([X.]) vor. Bei ihm ist eine [X.] nach [X.] 5101 der Anlage 1 zur [X.] ([X.]V) anerkannt (Bescheid vom [X.]), also eine Hautkrankheit, die ihn zur Aufgabe seiner für diese [X.] ursächlichen Berufstätigkeit gezwungen hatte.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger mit Schreiben vom 15.2., 7.3., 30.3. und 22.4.2005 Vorschüsse auf eine Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 [X.]V in Höhe von einmal 1000 Euro und dreimal 700 Euro, da über den Anspruch auf Übergangsleistung noch nicht endgültig entschieden werden könne. Sie wies den Kläger auch darauf hin, er müsse den Erhalt wirtschaftlicher Vorteile wegen Aufgabe der Tätigkeit angeben und Überzahlungen beim Vorschuss ggf erstatten.

Ab 1.10.2004 bezog der Kläger eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente (BU-Rente) in Höhe von 1071,42 Euro aus seiner privaten Versicherung.

Im Bescheid vom [X.] bewilligte die Beklagte dem Kläger für die [X.] vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 ein Recht auf Übergangsleistung und setzte dessen Gesamtwert auf 287,22 Euro fest. Ferner stellte sie fest, sie habe gegen ihn wegen der Vorschussleistungen von insgesamt 3100 Euro einen Rückforderungsanspruch in Höhe von 2812,78 Euro. Die Überzahlung ergebe sich, weil sich die wirtschaftliche Einbuße des [X.] durch die Tätigkeitsaufgabe in Höhe der privaten BU-Rente vorteilsausgleichend verringert habe.

Der Widerspruch blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 29.9.2005).

Das [X.] hat mit Urteil vom 17.7.2007 die dagegen erhobenen Klagen abgewiesen. Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung zum [X.] eingelegt und vorgetragen, die private BU-Rente werde auch bei Aufnahme einer anderen Tätigkeit weitergezahlt, sie habe keine unmittelbare Lohnersatzfunktion und sei von ihm außerhalb des Systems der [X.] Sicherung erwirtschaftet worden. Das [X.] hat mit Urteil vom 25.5.2011 das Urteil des [X.] und den Bescheid der Beklagten aufgehoben, soweit vom Kläger mehr als 1412,78 Euro zurückgefordert werden. Die den Rückforderungsbetrag übersteigende Vorschusszahlung betreffe den [X.]raum nach März 2005, für den die Beklagte keine Feststellung dazu getroffen habe, welche Leistung dem Kläger zustehe. Im Übrigen sei die Berufung unbegründet. Die Beklagte sei durch § 42 Abs 2 Satz 2 [X.]B I ermächtigt, die Vorschüsse zurückzufordern. Die private BU-Rente des [X.] sei auf die Übergangsleistung anzurechnen, denn es handele sich um einen Vorteil, den der Kläger aufgrund der Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit durch die [X.] erlangt habe. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Anrechnung der privaten Rente bestünden nicht.

Der Kläger hat die vom [X.] zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung von § 3 Abs 2 Satz 1 [X.]V. Das [X.] gehe unzutreffend davon aus, dass es sich bei den Bezügen einer privaten BU-Rente um einen Verdienst im Sinne dieser Vorschrift handele. Die Anrechnung komme nicht in Betracht, weil er die private Rente aufgrund langjähriger Beitragszahlung erworben habe. Dies sei geschehen, um zB Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung zu ergänzen. Würde die private Rente angerechnet, sei die gesetzliche Unfallversicherung von der Leistungspflicht entlastet, wenn und soweit ein Bürger private Vorsorge treffe. Diese betreibe er aber mit dem Ziel, höhere Versicherungsleistungen als die gesetzlich Versicherten zu erhalten. Seine Beiträge wären entwertet, wenn gesetzliche Leistungen durch die private Vorsorge herabgesetzt oder gemindert würden. Darin liege auch eine Verletzung von Art 3 Abs 1 GG, da es für eine Anrechnung der privaten Rente auf die gesetzliche Leistung keine sachliche Rechtfertigung gebe.

Sie hält das Urteil des [X.] für zutreffend. Der Ausgleich nach § 3 Abs 2 [X.]V stelle einen Schadensersatz dar. Alle Einkünfte, die sich im Einzelfall auf die wirtschaftliche Lage des Versicherten auswirkten, seien bei dem Vergleich des Einkommens vor und nach der Aufgabe der Tätigkeit zu berücksichtigen, wenn sie wegen der Aufgabe der Tätigkeit erlangt werden (unter Hinweis auf B[X.] vom 2.2.1999 - B 2 U 4/98 R).

Die Revision des [X.] ist zulässig und begründet.

Da das [X.] den die Rückforderung festsetzenden Verwaltungsakt ([X.]) bereits aufgehoben hat, soweit ein höherer [X.]etrag als 1412,78 Euro gefordert wurde, ist das Revisionsbegehren auf die Aufhebung der Feststellung des Rückforderungsanspruchs in Höhe auch dieser 1412,78 Euro und damit im Ergebnis auf Aufhebung des von der [X.]eklagten geforderten [X.]esamtbetrags gerichtet.

In dem Rechtsstreit geht es um die [X.] des Versicherten gegen [X.], mit denen die [X.]eklagte zum einen ein Recht des [X.] auf Übergangsleistung für die [X.] vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 auf einen Höchstbetrag von 287,22 Euro endgültig festgesetzt hat und zum anderen geleistete Vorschüsse in Höhe von 2812,78 Euro zurückfordert. Der Kläger wendet sich (nur) mit [X.] gegen diese [X.] der [X.]eklagten im [X.]escheid vom [X.] in der [X.]estalt des Widerspruchsbescheids vom 29.9.2005, denn er hat von Anfang an geltend gemacht, er schulde keine Erstattung der Vorschussleistungen, weil die Übergangsleistung wegen zu Unrecht erfolgter [X.]erücksichtigung der privaten [X.]-Rente zu niedrig festgesetzt sei. Er erstrebt also die [X.]eseitigung der Erstattungspflicht, wozu es genügt, dass die [X.]eklagte ihm für die fragliche [X.] mehr als 3100 Euro an Übergangsleistung schuldet. Nur insoweit ficht er auch die Festsetzung des [X.] seines Rechts auf Übergangsleistung an. Dagegen hat er mit seinen Widersprüchen und Klagen vor den [X.]erichten erster und zweiter Instanz nicht begehrt, die [X.]eklagte zur Zahlung von Übergangsleistung in bestimmter Höhe und für bestimmte Dauer zu verpflichten.

1. [X.]eide [X.] sind statthaft und zulässig (§ 54 Abs 1 [X.]). Auch wenn der Kläger sich (nur) dagegen wendet, dass die [X.]eklagte den Wert des Rechts auf Übergangsleistung vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 auf 287,22 Euro begrenzt hat, ist die Anfechtungsklage statthaft. Der Kläger wendet sich gegen zwei ihn beschwerende [X.], denn die [X.]eklagte hat in dem angefochtenen [X.]escheid (mindestens) zwei [X.] verlautbart, indem sie Regelungen im Einzelfall getroffen hat, die Rechtswirkung nach außen, nämlich gegenüber dem Kläger, haben (§ 31 Satz 1 S[X.][X.] X). In der einen Regelung hat sie den Wert des Rechts auf Übergangsleistung für die [X.] vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 endgültig auf nicht mehr als 287,22 Euro festgesetzt. In einer weiteren Regelung hat sie den Differenzbetrag zwischen der endgültig festgesetzten Übergangsleistung und den gezahlten [X.], das sind 2812,87 Euro, vom Kläger zur Rückerstattung angefordert.

Die [X.] sind auch zulässig. Zwar ist, wenn ein Versicherter eine Leistung in bestimmter Höhe begehrt, auf die er glaubt, einen Rechtsanspruch zu haben, in der Regel die Anfechtungsklage mit einer Leistungs- oder (bei Ermessenleistungen) mit einer Verpflichtungsklage zu verbinden ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl 2012, § 54 Rd[X.] 3a). [X.]ei einem Leistungs- oder Verpflichtungsbegehren ist die isolierte Anfechtungsklage deshalb grundsätzlich unzulässig. Ausnahmsweise kann die isolierte Anfechtungsklage aber zulässig sein ([X.], aaO, [X.]), wenn der Kläger allein mit dieser Klageart sein Rechtsschutzziel erreichen kann. Dies ist vorliegend der Fall. Zwar hat die [X.]eklagte über das Ob und die Höhe einer Übergangsleistung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden ([X.]S[X.] vom 22.3.2011 - [X.] 2 U 12/10 R - [X.], 28 Rd[X.] 14, 22). Da sie hier ihr Ermessen aber schon betätigt und entschieden hat, vorübergehend den gesamten wirtschaftlichen Nachteil aus der Aufgabe der gefährdenden Tätigkeit auszugleichen und Übergangsleistung in dieser Höhe zu bewilligen, kann der Kläger sich auf die Anfechtung der Höchstbetragsbegrenzung beschränken. Falls die private [X.]-Rente keine berücksichtigungsfähige tatsächliche Einnahme ist, steht dem Kläger aufgrund der [X.]ewilligung der [X.]eklagten für die [X.] von 18.9.2004 bis 31.3.2005 eine Übergangsleistung von mehr als 3100 Euro zu. Zur [X.]eseitigung der Erstattungspflicht genügt also die Anfechtung des [X.] der endgültig bewilligten (Übergangs-)Leistung.

2. Dem Kläger steht für den streitigen [X.]raum eine Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 [X.] in Höhe von mindesten 3100 Euro zu.

a) Es ist nicht gerichtlich zu prüfen, ob bei dem Kläger die Voraussetzungen nach § 3 Abs 2 [X.] vorliegen, denn die [X.]eklagte hat mit [X.] vom [X.] zu [X.]unsten des [X.] bindend geregelt, dass "ein Anspruch auf Leistungen nach § 3 Abs 2 [X.]" in Höhe von 287,22 Euro besteht.

Nach § 3 Abs 2 Satz 2 [X.] wird als Übergangsleistung ein einmaliger [X.]etrag bis zur Höhe der [X.] oder eine monatlich wiederkehrende Zahlung bis zur Höhe der Vollrente, längstens für die Dauer von fünf Jahren, gewährt.

Im Rahmen dieses Rechtsstreits wegen Anfechtung der Höchstfestsetzung des [X.]etrags der Übergangsleistung auf 287,22 Euro für die [X.] vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 geht es nicht mehr darum, die [X.]eklagte zu verpflichten, dem Kläger nach pflichtgemäßem Ermessen ein Recht auf Übergangsleistung erst zu bewilligen (vgl [X.]S[X.] vom 14.12.1978 - 1 RJ 54/78 - [X.], 278, 281; zum maßgeblichen [X.]punkt für eine solche Klage vgl [X.]S[X.] vom 25.3.2003 - [X.] 1 KR 33/01 R - [X.] 4-1500 § 54 [X.] 1; [X.]S[X.] vom 22.3.2011 - [X.] 2 U 12/10 R - [X.], 28 Rd[X.] 12). Zwar liegt die Entscheidung über die Art (einmalige oder monatlich wiederkehrende Leistung), Dauer und Höhe der Leistung (z[X.] gestaffelte Zahlung von 5/5 im ersten, 4/5 im [X.] usw) grundsätzlich im Ermessen des [X.] ([X.]S[X.] [X.] [X.] 3 zu § 3 der 7. [X.]O; [X.], 261, 262 = [X.] 3-5670 § 3 [X.] 2; [X.]S[X.] vom 22.3.2011 - [X.] 2 U 12/10 R - [X.], 28 Rd[X.] 21). Vorliegend hat die [X.]eklagte einen Anspruch auf Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 Satz 2 [X.] aber bereits konkretisiert und endgültig bewilligt. Das ergibt sich schon daraus, dass das Entstehen des Rechts auf Erstattung überzahlter Vorschüsse nach § 42 Abs 2 Satz 2 S[X.][X.] I ua an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Leistungsträger dem Kläger eine Leistung endgültig "zugestanden" hat (vgl Wagner in jurisPK-S[X.][X.] I § 42 Rd[X.] 43).

b) Sobald die [X.]eklagte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden hat, dass und in welchem Umfang sie dem Versicherten im streitigen [X.]raum Übergangsleistung bewilligt, unterliegt die [X.]erechnung des Minderverdienstes oder sonstiger wirtschaftlicher Nachteile der vollen gerichtlichen Überprüfung ([X.]S[X.] vom 4.7.1995 - 2 RU 1/94).

[X.]ezugspunkt für die Ermittlung der Verdienstminderung ist grundsätzlich das [X.]eschäftigungsverhältnis, in dem der Versicherte vor Aufgabe der Tätigkeit gestanden hat und das er wegen der der Haut drohenden [X.]efahren aufgeben musste. Dem Versicherten wird für den Fall, dass er sich zur Unterlassung der gefährdenden Tätigkeit entschließt und deshalb Verdienstminderungen oder sonstige wirtschaftliche Nachteile hinnehmen muss, grundsätzlich in Aussicht gestellt, dass diese annähernd, höchstens aber bis zu dem von § 3 Abs 2 [X.] vorgegebenen Umfang, ausgeglichen werden (vgl [X.]S[X.] vom 27.11.1986 - 5a [X.] - [X.] 5695 § 5 [X.] 1 - Juris Rd[X.] 11; [X.]S[X.] vom 22.3.2011 - [X.] 2 U 12/10 R - [X.], 28 Rd[X.] 24). Zwar wird der Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 [X.] partiell die Funktion des Ausgleichs immaterieller Schäden zugeschrieben (zur sog Ausgleichsfunktion der Übergangsleistung vgl [X.] in [X.], [X.], Stand Februar 2008, § [X.] Rd[X.] 94 ff), sie ist aber keine Leistung mit Schadensersatzfunktion ([X.]S[X.] vom 22.3.2011 - [X.] 2 U 12/10 R - [X.], 28 Rd[X.] 23 ff). [X.]ereits in den Materialien zur [X.] vom 31.10.1997 ([X.]) wurde vielmehr die präventive Zielrichtung der Leistung, nämlich das Vermeiden von [X.]esundheitsschäden, betont (vgl hierzu [X.] in [X.] ua, Kommentar zum [X.], Stand Januar 2006, § 9 Rd[X.] 374 ff). Daneben folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, dass die Leistung auch [X.] hat ([X.]S[X.] vom 18.2.2010 - [X.] 14 [X.]/08 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] 27).

Deshalb wird die Übergangsleistung aus der Differenz zwischen früher erzielten und aktuellen Einkünften in der Art eines Vorteilsausgleichs berechnet (vgl nur [X.], [X.], 71. Aufl 2012, Vorb v § 249 Rd[X.] 119 f). [X.]ei der Ermittlung des [X.]etrags sind grundsätzlich auch solche Vorteile zu berücksichtigen, die dem Versicherten durch die Unterlassung der gefährdenden Tätigkeit entstehen (stRspr; [X.]S[X.] vom [X.] - [X.], 157, 159 = [X.] [X.] 2 zu § 5 3. [X.]O; [X.]S[X.] vom 25.9.1969 - 5 [X.] - [X.], 88, 89 = [X.] [X.] 3 zu § 5 [X.]O-Saar; [X.]S[X.] vom 10.3.1994 - 2 RU 27/93 - [X.] 3-5670 § 3 [X.] 1; [X.]S[X.] vom 27.6.2000 - [X.] 2 U 107/00 [X.] -; [X.]S[X.] vom 4.5.1999 - [X.] 2 U 9/98 R - und vom 30.6.1999 - [X.] 2 U 23/98 R -, die aber keine Aussage zur Höhe der aufgrund der umfassenden [X.]etrachtung zu gewährenden Leistungen enthalten).

Die [X.]eklagte hat - anders als das [X.] - den Minderverdienst für die [X.] vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 grundsätzlich nach diesen Maßstäben ermittelt. [X.]ei der [X.]erechnung des tatsächlichen Einkommens sind auch Entgeltersatzleistungen aus den [X.] Sicherungssystemen, die als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes oder als Ausgleich für das dort früher erzielte Entgelt geleistet werden, als Einkommen des [X.]etroffenen zu berücksichtigen. Leistungen mit [X.], wie z[X.] Krankengeld, Verletztengeld, Übergangsgeld, Arbeitslosengeld und Kurzarbeitergeld sind anzurechnen (vgl [X.]/[X.]randenburg, Die [X.]erufskrankheiten-Verordnung, [X.] § 3 [X.] 5.3, Abweichendes gilt aber nach § 3 Abs 2 Satz 3 [X.]). [X.]eim Kläger waren daher das Verletztengeld (im September 2004 drei Tage zu je 20,20 Euro) und die Arbeitslosenhilfe (vom 25.9. bis 31.12.2005 je 16,05 Euro täglich) bei der [X.]erechnung der Übergangsleistung als tatsächliches Einkommen zu berücksichtigen.

c) Die [X.]eklagte hat aber zu Unrecht die private [X.]-Rente von 1071,42 Euro/Monat für die [X.] vom 1.10.2004 bis 31.3.2005 als tatsächliches Einkommen auf die Übergangsleistung angerechnet.

Der [X.] kann dahingestellt lassen, ob die private [X.]-Rente überhaupt eine nach § 3 Abs 2 Satz 1 [X.] zu berücksichtigende vorteilsausgleichende Einnahme ist. Das [X.]S[X.] hat insoweit entschieden, dass bei der [X.]erechnung des Minderverdienstes und sonstiger Nachteile nur solche Vorteile berücksichtigt werden, bei denen ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Unterlassung der gefährdenden Tätigkeit und dem Erzielen des Vorteils ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht (vgl [X.]S[X.] vom 10.3.1994 - 2 RU 27/93 - [X.] 3-5670 § 3 [X.] 1). An diesem Zusammenhang könnte es fehlen, da die [X.]-Rente dem Kläger nicht nur wegen der Hauterkrankung und der Unterlassung der die Haut belastenden Tätigkeit gezahlt wird. Nach § 2 der Versicherungsbedingungen der (privaten) [X.]erufsunfähigkeitsversicherung liegt [X.] vor, wenn die versicherte Person aufgrund ärztlich nachgewiesener Krankheit … voraussichtlich auf Dauer ihren zuletzt ausgeübten [X.]eruf, so wie er ohne gesundheitliche [X.]eeinträchtigung ausgestaltet war, nicht mehr ausüben kann und außerstande ist, eine andere Tätigkeit auszuüben, zu der sie aufgrund ihrer Ausbildung und Fähigkeiten in der Lage ist und die ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht (vgl [X.]enkel/[X.], Lebens- und [X.]erufsunfähigkeitsversicherung, 2. Aufl 2011, S 1694). Danach könnte die [X.]-Rente im Wesentlichen deshalb erbracht werden, weil der Kläger außerstande ist, den geschützten [X.]eruf oder eine entsprechend qualifizierte Tätigkeit weiter auszuüben. Die Nichtberücksichtigung der privaten [X.]-Rente könnte auch auf § 3 Abs 2 Satz 3 [X.] gestützt werden. Nach dieser Vorschrift sind Renten wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit bei der [X.]erechnung der Übergangsleistung nicht zu berücksichtigen. Durch die Vorschrift sollte klargestellt werden ([X.], [X.]), dass Verletztenrenten und vergleichbare Renten wegen einer Erwerbsminderung bei der Entscheidung über die Höhe der Übergangsleistungen nicht leistungsmindernd berücksichtigt werden dürften (Zweifel bezüglich einer Anrechnung der [X.]-Rente der gesetzlichen Rentenversicherung äußert deshalb [X.] in [X.]/[X.], [X.], Anhang zu K § 9, § 3 [X.] Rd[X.] 53). Das [X.]S[X.] hat allerdings entschieden, dass Renten wegen [X.] aus der gesetzlichen Rentenversicherung als Einkommen anzurechnen seien (noch zu § 3 Abs 2 [X.]O: [X.]S[X.] vom 2.2.1999 - [X.] 2 U 4/98 R - [X.] 3-5670 § 3 [X.] 3). Es bleibt hier dahingestellt, ob hieran festzuhalten ist.

[X.]egen eine [X.]erücksichtigung von Leistungen aus Privatversicherungen spricht entscheidend, dass der Versicherte sich privatrechtliche Ansprüche erworben hat, die grundsätzlich nicht auf Leistungen der Sozialversicherung (§ 4 Abs 2 S[X.][X.] I) angerechnet werden. Es wäre systemwidrig, Leistungen, die ein Versicherter sich privatautonom und zusätzlich zu der bestehenden Sicherung aus einem Sozialversicherungsverhältnis verschafft hat, bei der [X.]erechnung der Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 Satz 2 [X.] zu berücksichtigen. So wird z[X.] die Rente aus privater Unfallversicherung neben einer solchen aus der gesetzlichen Unfallversicherung geleistet. Dementsprechend sind bei der [X.]erechnung einer Übergangsleistung die durch Aufnahme einer anderen Tätigkeit erzielten Nettoentgelte und -einkommen (§§ 14, 15 S[X.][X.] IV) zu berücksichtigen ([X.]/[X.]randenburg, Die [X.]erufskrankheiten-Verordnung, [X.] § 3 [X.] 5.3). Daneben sind auch Sozialleistungen mit [X.], die das durch Aufgabe der Tätigkeit entfallene Entgelt substituieren, wie z[X.] Krankengeld, Verletztengeld, Übergangsgeld, Arbeitslosengeld oder Kurzarbeitergeld zu berücksichtigen (vgl [X.]/[X.]randenburg, Die [X.]erufskrankheiten-Verordnung, [X.] § 3 [X.] 5.3; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Anhang zu K § 9, § 3 [X.] Rd[X.] 46a; vgl auch M. [X.]enz in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts - Unfallversicherung, 1996, § 47 Rd[X.] 129).

Für andere Leistungen hat das [X.]S[X.] (Urteil vom 2.2.1999 - [X.] 2 U 4/98 R - [X.] 3-5670 § 3 [X.] 3) lediglich entschieden, dass diese anzurechnen sind, wenn und soweit diese in einem wirtschaftlichen inneren Zusammenhang mit der Tätigkeitsaufgabe stehen. Ein solcher Zusammenhang wird verneint, wenn Versicherte Einkünfte von [X.] (z[X.] [X.]etriebsrenten vom Arbeitgeber) erzielen, die ihnen zwar im Zusammenhang mit der Ausübung einer [X.]eschäftigung, nicht aber wegen deren gesundheitsbedingter Aufgabe zugesagt worden sind (so auch [X.] in [X.]/ [X.], [X.], Anhang zu K § 9, § 3 [X.] Rd[X.] 57). Entsprechendes gilt für Leistungen aus privaten Versicherungen. Diese können und sollen Personen erwerben, um neben den Leistungen der [X.] Sicherungssysteme eine weitere Absicherung gegen Lebensrisiken wie Krankheit, [X.]ehinderung, Erwerbslosigkeit, Alter uä zu haben. Dem liegt der [X.]edanke zu [X.]runde, dass wegen der unvollständigen Absicherung im [X.]ereich der Sozialversicherung eine ergänzende Sicherung durch private Vorsorge oder durch Leistungen Dritter angestrebt werden soll. Solchen außerhalb der Sozialversicherung erworbenen Vermögenswerten kommt dann aber nicht die Funktion zu, Sozialversicherungsträger wie diejenigen der gesetzlichen Unfallversicherung von ihrer Leistungspflicht zu entlasten (vgl [X.] aaO; [X.]enz, [X.][X.] 1996, 496; aA die Vorinstanz, [X.] für das [X.] vom 16.11.2005 - L 2 U 182/02; [X.] in [X.], [X.], Stand Februar 2009, § [X.] § 3 [X.] Rd[X.] 114). Für einen solchen Eingriff in die durch Art 2 Abs 1 [X.][X.] geschützte private Vorsorgefreiheit bedürfte es insbesondere einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigung, die für § 3 Abs 2 [X.] nicht vorliegt.

Danach ist die private [X.]-Rente bei der [X.]erechnung der Übergangsleistung nicht zu berücksichtigen. Der [X.] muss daher nicht entscheiden, ob es im Hinblick auf Art 3 Abs 1 [X.][X.] problematisch wäre, Personen, die sich zusätzlich absichern, im wirtschaftlichen Ergebnis mit den Personen gleichzustellen, die hierauf verzichten. Jedenfalls bekäme bei dieser Auslegung des § 3 Abs 2 Satz 2 [X.] ein Versicherter, der sich privat abgesichert hat, eine geringere Übergangsleistung als eine Person, die nicht privat vorgesorgt hat.

Allerdings kommt es auch bei der hier vorgenommenen Auslegung des § 3 Abs 2 Satz 2 [X.] zu einer Ungleichbehandlung in der Weise, dass Leistungen aus dem Recht der Sozialversicherung angerechnet, private Versicherungsleistungen aber nicht angerechnet werden. Der Umstand, dass die von privaten Versicherungsunternehmen gewährte Rente nicht berücksichtigt wird, ist aber mit Art 3 Abs 1 [X.][X.] vereinbar. Durch die grundlegenden systematischen Unterschiede zwischen gesetzlicher und privater Versicherung ist es sachlich gerechtfertigt, wenn sich die Auslegung gesetzlicher Anrechnungsregelungen an der Verschiedenheit der Versicherungssysteme ausrichtet (ähnlich auch [X.]S[X.] vom 12.6.2003 - [X.] 9 V[X.] 4/02 R - [X.]S[X.]E 91, 124 = [X.] 4-3100 § 65 [X.] 1; zu § 3 Abs 4 [X.][X.] auch [X.]S[X.] vom 16.6.2005 - [X.] 10 LW 4/04 R - [X.] 4-5864 § 8 [X.] 1). Das [X.]Verf[X.] hat insoweit entschieden, dass der parlamentarische [X.]esetzgeber nach dem Drei-Säulen-Modell (vgl dazu [X.]Verf[X.]E 65, 196, 212) in [X.] verfassungsrechtlich unbedenklich zwischen Leistungen aus öffentlich-rechtlichen Systemen (erste Säule), der betrieblichen Altersversorgung einschließlich der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst (zweite Säule) und aus privater Vorsorge (dritte Säule) unterscheiden und die Anrechnung auf die erste Säule beschränken darf ([X.]Verf[X.] vom 18.2.1998 - 1 [X.]vR 1318/86 - [X.]Verf[X.]E 97, 271, 293 ff = [X.] 3-2940 § 58 [X.] 1).

Da die private [X.]-Rente keine Leistung ist, die bei der [X.]erechnung der Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 Satz 2 [X.] zu berücksichtigen ist, ist auf die Revision des [X.] der [X.] im [X.]escheid vom [X.], der den Höchstwert der Übergangsleistung festgesetzt hat, aufzuheben, da die [X.]eklagte ohne [X.]erücksichtigung der privaten [X.]-Rente in den Monaten Oktober 2004 bis März 2005 höhere Übergangsleistungen gezahlt hätte.

3. Der [X.], mit dem die [X.]eklagte die Erstattung geleisteter Vorschüsse in Höhe von 2812,78 Euro fordert, ist zwar nicht insoweit rechtswidrig, als die [X.]eklagte den Kläger vor dessen Erlass nicht angehört (a>) und sich auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt hat (b>). Der [X.] ist aber insoweit rechtswidrig, als dem Kläger höhere Übergangsleistung zustand, sodass die [X.] die endgültige Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 [X.] nicht übersteigen (c>).

a) Der [X.] vom [X.] in der [X.]estalt des Widerspruchsbescheids vom 29.9.2005 ist nicht deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil die [X.]eklagte den Kläger vor dessen Erlass entgegen § 24 Abs 1 S[X.][X.] X nicht angehört hat.

[X.]emäß § 24 Abs 1 S[X.][X.] X ist einem [X.]eteiligten [X.]elegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein [X.] erlassen wird, der in Rechte des [X.]eteiligten eingreift. Der [X.] über die Erstattung der gezahlten Vorschüsse greift in die Rechte des [X.] ein, denn ihm gegenüber soll durch den [X.] eine [X.]eldforderung der [X.]eklagten begründet werden.

Die unterlassene Anhörung ist aber gemäß § 41 Abs 1 [X.] 3 S[X.][X.] X unbeachtlich, weil sie während der Durchführung des Widerspruchsverfahrens nachgeholt worden ist. Eine Anhörung wird nach ständiger Rechtsprechung des 2. [X.]s des [X.]S[X.] während des Vorverfahrens nachgeholt und der Verfahrensmangel im Regelfall geheilt, wenn dem [X.]etroffenen, soweit nicht schon in der [X.]egründung des [X.] geschehen, während dieses Verfahrensabschnitts die nach Ansicht des [X.] entscheidungserheblichen Haupttatsachen mitgeteilt werden und ihm dadurch [X.]elegenheit gegeben wird, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (vgl auch [X.]S[X.] vom 13.12.2001 - [X.] 13 [X.]/99 R - [X.]S[X.]E 89, 111, 114 = [X.] 3-1300 § 1 [X.] 1; [X.]S[X.] vom 11.6.2003 - [X.] 5 RJ 28/02 R - [X.] 4-1300 § 24 [X.] 1).

Der Kläger hat im Vorverfahren geltend gemacht, die [X.]erechnung des Erstattungsbetrags sei aufzuschlüsseln und seine private [X.]-Rente sei nicht anzurechnen. Die [X.]eklagte hat ihm die [X.]erechnung der Erstattungsforderung im Einzelnen erläutert, sodass er zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen Stellung nehmen konnte.

b) Der [X.] ist auch nicht wegen eines [X.]egründungsmangels aufzuheben (vgl hierzu § 35 Abs 1 S[X.][X.] X, § 41 Abs 1 [X.] 2 S[X.][X.] X). Zwar hat die [X.]eklagte den [X.] auf § 50 Abs 1 S[X.][X.] X und nicht - wie es zutreffend gewesen wäre - auf § 42 Abs 2 Satz 2 S[X.][X.] I gestützt. Dies macht den [X.] aber nicht rechtswidrig.

Die Angabe einer unzutreffenden Ermächtigungsgrundlage ist unschädlich, weil sie lediglich ein Element der [X.]egründung des [X.] ist. Die Angabe der Ermächtigungsgrundlage wirkt sich bei gebundenen [X.]n - wie der Erstattungspflicht von [X.] - auf die Rechtmäßigkeit des [X.] nicht aus ([X.]S[X.] vom [X.] - [X.] 11 [X.] 19/09 R - [X.]S[X.]E 106, 244 = [X.] 4-1200 § 42 [X.] 2), wenn sowohl nach der maßgeblichen als auch nach der angegebenen Vorschrift der zu Unrecht zugeflossene [X.]etrag zu erstatten ist. Auch rechtfertigen nach § 42 Satz 1 S[X.][X.] X bloße [X.]egründungsmängel bei rechtsgebundenen [X.]n deren Aufhebung grundsätzlich nicht ([X.]S[X.]E 87, 8, 11 = [X.] 3-4100 § 152 [X.] 9 S 29; s auch [X.]S[X.]E 81, 213, 215 = [X.] 3-2500 § 85 [X.] 23 S 150).

c) Der [X.] der [X.]eklagten wegen Erstattung von [X.] ist aber rechtswidrig und aufzuheben, weil ein Erstattungsanspruch gegen den Kläger nicht besteht.

Rechtsgrundlage des Erstattungsanspruchs der [X.]eklagten ist § 42 Abs 2 Satz 2 S[X.][X.] I. Danach sind gezahlte Vorschüsse, soweit sie die zustehenden Leistungen übersteigen, vom Empfänger zu erstatten. Ein Erstattungsanspruch nach § 42 Abs 2 Satz 2 S[X.][X.] I setzt die Zahlung eines Vorschusses nach Maßgabe des § 42 Abs 1 S[X.][X.] I voraus.

Die [X.]eklagte hatte dem Kläger einen Vorschuss iS des § 42 Abs 1 S[X.][X.] I gezahlt. Sie war aufgrund der Ermittlungen und nach Anerkennung einer [X.]K 5101 davon überzeugt, dass der Kläger einen Anspruch auf Ausgleich des Minderverdienstes oder sonstiger wirtschaftlicher Nachteile nach § 3 Abs 2 [X.] hat. Sie hat in den [X.] über die [X.]ewilligung der Vorschüsse hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass nur ein einstweiliges, mit dem Risiko einer möglichen Rückzahlungspflicht belastetes Recht zuerkannt wird.

Da die [X.]eklagte dem Kläger Vorschüsse unter den Voraussetzungen des § 42 Abs 1 Satz 1 S[X.][X.] I gezahlt hat, richtet sich die Rückabwicklung allein nach § 42 Abs 2 S[X.][X.] I (vgl [X.]S[X.] [X.] 3-1200 § 42 [X.] 9; [X.] 4-1200 § 42 [X.] 1). Insbesondere ist die [X.]eklagte, wenn sie nachträglich das Nichtbestehen des Leistungsanspruchs feststellt, weder verpflichtet noch ermächtigt, den Vorschussbescheid nach Maßgabe der §§ 44 ff S[X.][X.] X zurückzunehmen, zu widerrufen oder aufzuheben (vgl dazu [X.]S[X.]E 55, 287, 290 = [X.] 1200 § 42 [X.] 2; [X.]S[X.] vom [X.] - [X.] 11 [X.] 19/09 R - [X.]S[X.]E 106, 244 = [X.] 4-1200 § 42 [X.] 2). Dies folgt aus der eigenständigen Rechtsnatur der Vorschussbewilligung, die als einstweiliger [X.] im Unterschied zur Feststellung des Leistungsrechts, die das Verwaltungsverfahren abschließt, ohnehin Wirksamkeit nur bis zum Erlass des das Verwaltungsverfahren abschließenden [X.] hat. Schon deshalb kann sich beim Adressaten der Vorschussbewilligung kein rechtlich schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden, die einstweilig bewilligte Leistung dauerhaft behalten zu dürfen. Daher war der [X.]esetzgeber nicht aus [X.]ründen des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes verpflichtet, einen solchen auszugestalten. Er durfte vielmehr der nur einstweiligen, auf Ersetzung durch den das Verwaltungsverfahren abschließenden [X.] angelegten Rechtsnatur der Vorschussbewilligung dadurch Rechnung tragen, dass er nicht nur die Voraussetzungen der [X.]ewährung des Vorschusses, sondern auch diejenigen der Rückabwicklung zu Unrecht erbrachter Vorschüsse abweichend von den Regelungen für endgültige [X.] ausgestaltete (vgl [X.]S[X.] [X.] 4-1200 § 42 [X.] 1 Rd[X.] 19).

Der Anwendung des § 42 Abs 2 S[X.][X.] I steht daher auch nicht die [X.]indungswirkung des Vorschussbescheids (§ 77 [X.]) entgegen, weil diese nur einstweilig ist. Sie regelt die Rechte des Adressaten nur bis zum Erlass des endgültigen [X.]. Mit der endgültigen Entscheidung über das Ob und die Höhe der Leistung hat sich der Vorschussbescheid erledigt ([X.]S[X.] vom [X.] aaO).

Der Kläger ist der [X.]eklagten nicht gemäß § 42 Abs 2 Satz 2 S[X.][X.] I zur Erstattung der Vorschüsse verpflichtet, da die Vorschüsse die zustehende Leistung nicht übersteigen. Der Kläger hat von der [X.]eklagten Vorschüsse in Höhe von 3100 Euro erhalten. Die Ansprüche auf Übergangsleistung vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 übersteigen die gezahlten Vorschüsse, da für sechs Monate jeweils ein tatsächliches Einkommen von je 1071,42 Euro berücksichtigt wurde, das nicht berücksichtigungsfähig war. Da die [X.]eklagte dem Kläger den Ausgleich des gesamten Minderverdienstes zugebilligt hatte, stand dem Kläger ein höherer als der vorschussweise gezahlte [X.]etrag an Übergangsleistung zu. Für eine Erstattungsforderung ist daher kein Raum. Der angefochtene [X.] ist vollumfänglich aufzuheben.

Im Rahmen des [X.] hat der [X.] nicht zu prüfen, ob und in welchem Umfang dem Kläger über den streitigen [X.]raum hinaus Übergangsleistungen zustehen.

4. Da die Revision des [X.] Erfolg hatte, hat die [X.]eklagte dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen drei Rechtszügen zu erstatten (§§ 183, 193 [X.]).