Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. II ZR 217/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 217/09 Verkündet am: 22. März 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. November 2010 durch [X.] am Bundesge-richtshof [X.], die Richterin [X.] und [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussrevisionen der [X.] das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 6. August 2009 teilweise abgeändert. Auf die Berufungen der [X.] wird unter Zurückweisung ihrer Rechtsmittel im Übrigen und unter Zurückweisung der Anschluss-berufung des [X.] das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 13. Dezember 2007 teilweise [X.] und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die [X.] werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Klä-ger 5.504,43 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2006 zu zahlen. Im Üb-rigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kläger zu 24 % und die [X.] als Gesamtschuldner zu 76 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.]Beteili-gungsgesellschaft KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren [X.]s-zweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des [X.]Fonds war. 2 Die [X.] erklärten am 5. Juli 1999 gegenüber der Treuhänderin [X.]Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH ihren Beitritt zur Schuld-nerin mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des [X.] für die [X.] die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des [X.] hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönli-chen Kommanditistenhaftung freizustellen. § 12 des [X.]svertrages lautet auszugsweise: (1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der [X.] sind allein die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres ge-gebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der [X.] folgenden Monatsersten beteiligt. – (3) [X.] hat die Ausschüttungen, die die [X.] von den Ob-jektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechter-haltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteili-gungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die [X.] im Verhältnis der [X.] gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind. (4) Soweit die Ausschüttungen der [X.] an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem [X.] seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinla-ge anzusehen sind, entsteht für den [X.] eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der [X.] (§ 172 Abs. 4 HGB). Von die-ser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der [X.] die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den - 4 - [X.] nach Maßgabe des [X.] (Anlage 2) frei-zustellen. In den Jahren 1999 bis 2004 erhielten die [X.] in zwei Zahlungen jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar 2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 7.179,39 •. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttun-gen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wie-sen sie Verluste aus. 3 Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Eröffnung des [X.] wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 20. April 2006 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger [X.]. Er forderte die [X.] unter Fristsetzung zum 20. November 2006 vergeblich zur Rückzahlung der Ausschüttungen auf. 4 5 Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungs-anspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 [X.] gestützt. Das [X.] hat der Klage aus abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 68,01 • stattgegeben. Auf die Berufungen der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und die [X.] mit den Anschlussrevisionen. Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat überwiegend Erfolg und führt zur Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 5.504,43 •. Die An-schlussrevisionen der [X.] haben keinen Erfolg. 6 - 5 - [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 8 Die [X.] hafteten dem Kläger nicht unmittelbar als Kommanditisten. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung scheitere an der Entgeltlichkeit der [X.]. Zwar könne der Kläger aus abgetretenem Recht die Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen verlangen. Der Anspruch sei indes durch Aufrech-nung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhandkommanditistin aus [X.] erloschen. I[X.] Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punk-ten nicht stand. 9 1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufungen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 10 2. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren An-spruch des [X.] gegen die beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.] 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - [X.], [X.], 1266 Rn. 15). 11 3. Dem Kläger steht indes entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Anspruch in Höhe von 5.504,43 • aus abgetretenem Recht der Treuhand-kommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des [X.], der zudem aus dem [X.] zwischen Treuhandkommanditistin und [X.] folgt (§§ 675, 670 [X.]), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und 12 - 6 - nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der [X.] erlo-schen. 13 a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungs-verpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Ver-stoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] gemäß § 134 [X.] nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 [X.] vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 16. Dezember 2002 - [X.], [X.]Z 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - [X.], [X.]Z 167, 223 Rn. 15). Nur der-jenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftli-chen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die [X.] abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem [X.] (st.Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - [X.], [X.], 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier [X.] nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten [X.] sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit [X.]. b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden. 14 Die Abtretung ist nicht gemäß § 399 Fall 1 [X.] ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des [X.] hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch 15 - 7 - gerade an den Gläubiger der zu [X.] abgetreten wird (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 1954 - [X.], [X.]Z 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.], 1295 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.[X.]). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der [X.] gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden [X.] im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch [X.], [X.] 2009, 543, 544; [X.], [X.], 1694, 1695 f. m.w.[X.]). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, [X.] die [X.]sgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber blei-ben, daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. [X.] Interessen des Schuldners des [X.], deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 [X.] bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des [X.]sgläubigers nicht beein-trächtigt. Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 [X.]. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des [X.], der den Freistellungsanspruch der [X.] regelt. [X.]altspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 [X.] dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag ver-bundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen. 16 c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des [X.] nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene [X.] - 8 - winne ausweist (vgl. [X.], Urteil vom 20. April 2009 - [X.], [X.], 1222 Rn. 12 m.w.[X.]). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilan-zen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gem. § 12 Abs. 3 des [X.] unabhängig von einem Gewinn der [X.] zu zahlen. 18 d) Infolge der Abtretung des [X.] steht dem Kläger gegen die [X.] ein Zahlungsanspruch, entgegen der Ansicht des [X.] allerdings nur in Höhe von 5.504,43 • zu. Die [X.] kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründe-ten Anspruch aus § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB von den beklagten [X.] verlangen. [X.]) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 1975 - [X.], [X.], 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die [X.] zur Befriedigung der [X.] nicht benötigt wird (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 1958 - [X.], [X.]Z 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - [X.], [X.]Z 109, 334, 344; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenzta-belle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Summe aller Ausschüttungen. 19 - 9 - [X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nicht sämtliche Ausschüttungen haftungsbegründend gewesen. Der Umfang, in dem die Haf-tung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifa-cher Hinsicht, nämlich durch die [X.], die Höhe des ausgezahlten [X.] und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haft-summenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der [X.] mit zuletzt 19.992,15 • gegenüber ihrer [X.] von 25.564,59 • (= 50.000 DM) nur um 5.572,44 • gemindert. [X.] sind aber nur 5.504,43 • ausge-zahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von 149,13 • hat die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in Höhe von 81,12 • wieder begründet. Vor dieser Ausschüttung war dem Kapitalkonto der [X.] nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des [X.] und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 68,01 • gut-geschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits beste-hender [X.]nunterdeckung. Müssten die [X.] - wie das [X.] meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksich-tigt, dass das Kapitalkonto und damit die [X.] durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haft-summe im [X.]svermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger nicht vertrauen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 1982 - [X.], [X.]Z 84, 383, 387; MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl., § 172 Rn. 64; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 44). 20 Ausgehend von der Beispielsberechnung des [X.] ergibt sich bei Fortschreibung des [X.] der [X.] folgende Berechnung: 21 - 10 - [X.]/Einlage: 50.000 DM = 25.564,59 • Datum Stand [X.] Stand Kapitalkonto nachher Gewinn/Verlust 25.564,59 • in 1999:+ 68,01 •31.1.2000 25.632,60 [X.] • [X.] •24.588,71 • in 2000:+ 113,71 •31.1.2001 24.702,42 •894,76 •23.807,66 • [X.] 23.807,66 •894,76 •22.912,90 • in 2001: + 636,29 •31.1.2002 23.549,19 •894,76 •22.654,43 • [X.] 22.654,43 •894,76 •21.759,67 • in 2002: + 1.616,28 •31.1.2003 23.375,95 •894,76 •22.481,19 • 31.7.2003 22.481,19 •894,76 •21.586,43 • in [X.] 162,25 •31.1.2004 21.424,18 •383,47 •21.040,71 • 31.7.2004 21.040,71 •383,47 •20.657,24 • in 2004:- 665,09 •31.12.2004 19.992,15 • cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss sich der Klä-ger an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwick-lung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Zwar muss der Kommanditist darlegen und beweisen, dass eine unstreitige Ausschüttung die Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Klä-ger mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Ausschüttun-gen teilweise nicht haftungsbegründend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die für die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin [X.]. Dass die Gewinne tatsächlich erzielt worden sind und jeweils den Kapi-talkonten der Treugeber gemäß § 12 Abs. 1, 3 des [X.]svertrages auch 22 - 11 - zugewiesen worden sind, hat der Kläger in seiner Beispielsrechnung für eine Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zu-gunsten der Treugeber selbst berücksichtigt. Nicht vorgetragen hat er hingegen, dass das Kapitalkonto durch vorangegangene Verluste bereits zum Zeitpunkt der ersten Ausschüttung gemindert war. Der Hinweis auf die steuerlichen An-laufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treu-gebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz, auf die der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach Vorlage der Steuerbilanzen hat der Kläger, was das Berufungsgericht übergangen hat, zudem selbst vorgetragen, dass er von den Handelsbilanzen ausgehe und die in den Steuerbilanzen ausgewiesenen höheren Verluste für den Anspruch aus § 172 Abs. 4 HGB nicht maßgeblich seien. Nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Januar 1995 - [X.], NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich die [X.] das Vorbringen des [X.], so-weit es für sie günstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben. e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist. 23 [X.]) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 [X.] beginnt nach der neueren Rechtsprechung des [X.] mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.], 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - [X.], [X.], 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 [X.] wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig [X.] - 12 - von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.]O Rn. 20 m.w.[X.]). Nach allgemeinen verjährungsrecht-lichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch ent-steht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjäh-rungsfrist des [X.] beginnt (§ 199 [X.]). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vor-liegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des [X.] abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres [X.] gegenüber den [X.] gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Dritt-forderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss. [X.]) [X.] ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 [X.], für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 5.504,43 • haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 [X.] und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 ein-gereichten Prozesskostenhilfeantrags des [X.] (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 [X.]) - unverjährter Zeit fällig geworden ist. 25 f) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die [X.] gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des [X.] nicht mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen auf-rechnen. 26 - 13 - [X.]) Die Aufrechnung ist, anders als das Berufungsgericht meint, schon unzulässig. 27 28 Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des [X.] den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als still-schweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 [X.]) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 [X.]) erscheinen lassen ([X.], Urteil vom 24. Juni 1985 - [X.], [X.]Z 95, 109, 113 m.w.[X.]). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischen-schaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt wer-den, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine be-sonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich un-mittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 1979 - [X.], [X.], 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treu-handverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegen-über [X.], soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffen-den Haftung gegenüber [X.] nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. [X.], [X.], 1494, 1499; [X.], [X.] 2009, - 14 - 543, 544; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 177a [X.]. B Rn. 102; [X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176). 29 [X.]) Die Aufrechnung der [X.] würde im Übrigen auch nicht durch-greifen, weil sie eine [X.] nicht ausreichend dargelegt haben. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den [X.] eine persönliche Haftung für die [X.] entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der [X.] zurückgezahlt werden. Ferner war dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, sondern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des [X.]), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebil-det wurde, in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden. Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erläute-rung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, die in § 12 des [X.] genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. [X.], Beschluss vom 9. November 2009 - [X.], [X.], 2335). Auf die eingeschränkte Han-delbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin. 30 4. Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143, 134 Abs. 1 Satz 1 [X.] verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 [X.] wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem [X.] auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Schuldnerin am 29. Juli 31 - 15 - 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttungen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 5.240,74 •. Bergmann [X.] Drescher
[X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.12.2007 - 1 O 312/06 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 06.08.2009 - 4 U 10/08 -