Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11.12.2012, Az. 1 ABR 78/11

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines [X.].

Der [X.] übermittelte am 27. September 2010 den nicht unterzeichneten Spruch per Telefax an die Arbeitgeberin. Mit E-Mail vom selben Tage kündigte er die nachfolgende Übersendung des [X.] an. Den mit seiner Unterschrift versehenen Spruch versandte er am 12. Oktober 2010 auf dem Postweg.

Mit ihrem am 8. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Unwirksamkeit des [X.] geltend gemacht und gemeint, dieser sei bereits wegen nicht formgerechter Zuleitung unwirksam. Er verstoße gegen höherrangiges Recht; die Regelung in § 7 [X.] berücksichtige ihre Interessen nur ungenügend.

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Das [X.] hat ihm auf die Beschwerde der Arbeitgeberin entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betriebsrat die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das [X.] hat dem Feststellungsantrag der Arbeitgeberin zu Recht stattgegeben. [X.] ist unwirksam.

I. Der Einigungsstellenspruch entspricht allerdings den formalen Anforderungen des § 76 Abs. 3 Satz 4 [X.].

1. Nach dieser Vorschrift sind die Beschlüsse der Einigungsstelle schriftlich niederzulegen, vom Vorsitzenden zu unterschreiben und Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten.

Die Einhaltung dieses betriebsverfassungsrechtlichen Formerfordernisses ist Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Einigungsstellenspruch. Es dient in erster Linie der Rechtssicherheit. Die Unterschrift des Vorsitzenden beurkundet und dokumentiert den Willen der Einigungsstellenmitglieder. Für die Betriebsparteien und für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer wird damit rechtssicher bestätigt, dass das vom Vorsitzenden unterzeichnete Schriftstück das von der Einigungsstelle beschlossene Regelwerk enthält. Die Beurkundung und Dokumentation ist erforderlich, weil der Einigungsstellenspruch die fehlende Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt und ihm erst dann die gleiche normative Wirkung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 [X.]) zukommt wie einer von den Betriebsparteien geschlossenen Betriebsvereinbarung ([X.] 13. März 2012 - 1 ABR 78/10 - Rn. 18, [X.] [X.] 1972 § 87 Nr. 18 = EzA SGB IX § 84 Nr. 10 ). Die Unterzeichnung des [X.] durch den Vorsitzenden kann weder durch die elektronische Form (§ 126a BGB) noch durch die Textform (§ 126b BGB) ersetzt werden. Maßgeblich für die Beurteilung der Formwirksamkeit ist der Zeitpunkt, in dem der [X.] den Betriebsparteien den Spruch mit der Absicht der Zuleitung iSd. § 76 Abs. 3 Satz 4 [X.] übermittelt hat ([X.] 5. Oktober 2010 - 1 ABR 31/09 - Rn. 19, [X.]E 135, 377).

2. [X.] ist formwirksam.

Die am 27. September 2010 erfolgte Übermittlung des nicht unterzeichneten Spruchs per Telefax steht seiner wirksamen Zuleitung nicht entgegen. Der [X.] hat der Arbeitgeberin die beabsichtigte Übersendung des unterzeichneten Spruchs durch eine E-Mail vom gleichen Tag angekündigt. Hiernach sollte erst diese und nicht bereits das Fax vom 27. September 2010 die Zuleitung des [X.] bewirken. Diese Umstände lassen nicht den Schluss zu, der [X.] habe bereits mit der vorherigen Übermittlung per Fax eine Zuleitung iSd. § 76 Abs. 3 Satz 4 [X.] vornehmen wollen. Anderweitige Feststellungen hat auch das [X.] nicht getroffen.

II. [X.] ist unwirksam, weil die Einigungsstelle bei der Ausgestaltung der Videoüberwachung ihre Regelungsmacht überschritten hat.

1. Der Betriebsrat hat bei der Videoüberwachung der Betriebsräume der Arbeitgeberin nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] mitzubestimmen.

Die Betriebsparteien und damit auch die Einigungsstelle sind grundsätzlich befugt, Regelungen über die Einführung und Ausgestaltung einer Videoüberwachung zu treffen. Dies folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.]. Eine Videoüberwachungsanlage ist eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen (vgl. [X.] 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 13, [X.]E 127, 276). Hierüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

2. Nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. [X.] hat der Betriebsrat nur mitzubestimmen, soweit keine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht.

a) Der [X.] in § 87 Abs. 1 [X.] beruht auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr verbleibt, wenn eine den Arbeitgeber bindende und abschließende gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vorliegt. Wird der [X.] durch diese inhaltlich und abschließend geregelt, fehlt es an einer Ausgestaltungsmöglichkeit durch die Betriebsparteien. Verbleibt dem Arbeitgeber trotz der bestehenden normativen Regelung ein Gestaltungsspielraum, ist ein darauf bezogenes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats eröffnet ([X.] 7. Februar 2012 - 1 [X.] - Rn. 22, [X.] [X.] 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 42 = EzA [X.] 2001 § 87 Betriebliche Ordnung Nr. 6).

b) Nach der Senatsrechtsprechung kann sich eine die Mitbestimmung einschränkende Bindung der Betriebsparteien auch aufgrund eines Verwaltungsaktes ergeben, wenn dieser den Arbeitgeber verpflichtet, eine bestimmte Maßnahme vorzunehmen bzw. zu unterlassen. Verbleibt dem Arbeitgeber kein Gestaltungsspielraum, kann der Betriebsrat nicht unter Berufung auf sein Mitbestimmungsrecht eine vom Verwaltungsakt abweichende Regelung verlangen ([X.] 9. Juli 1991 - 1 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 68, 127; 26. Mai 1988 - 1 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 58, 297). Insoweit steht eine den Arbeitgeber bindende behördliche Entscheidung in ihren Auswirkungen auf das Mitbestimmungsrecht den in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. [X.] genannten normativen Regelungen gleich. Wo für den Arbeitgeber nichts zu entscheiden ist, gibt es für den Betriebsrat nichts mitzubestimmen ([X.] 23. Juni 2009 - 1 [X.] - Rn. 23, [X.] [X.] 1972 § 99 Einstellung Nr. 59).

3. Vorliegend ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] bei der Ausgestaltung der Videoüberwachung nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. [X.] in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt.

a) In der für die Arbeitgeberin einschlägigen Unfallverhütungsvorschrift Spielhallen, Spielcasinos und Automatensäle von Spielbanken vom 1. April 1997 ([X.] C 3) wird die Einrichtung und der Betrieb einer Videoüberwachung für die Betriebsräume verbindlich festgelegt. Die [X.] C 3 ist aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in § 15 Abs. 1 SGB VII als autonomes Satzungsrecht der Unfallversicherungsträger erlassen worden. Danach muss jedes Spielcasino und jeder Automatensaal von Spielbanken mit einer optischen Raumüberwachungsanlage ausgerüstet sein (§ 6 Abs. 1 [X.] C 3). Der Unternehmer hat bei Verwendung von Videoanlagen zur optischen Raumüberwachung dafür zu sorgen, dass diese während der gesamten Arbeitszeit in Betrieb sind (§ 19 Abs. 1 [X.] C 3).

b) Nach § 10a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in [X.] ([X.] - [X.]) vom 8. Februar 1999 (GVBl. S. 70) ist die Arbeitgeberin zur Durchführung einer laufenden videotechnischen Aufzeichnung und Speicherung der hierdurch erworbenen Daten in den in der Vorschrift genannten Räumen verpflichtet. In § 10a Abs. 2 und Abs. 4 [X.] [X.] hat der Landesgesetzgeber den Zugriff auf die aufgezeichneten und gespeicherten Daten sowie die Vorgaben für die videotechnischen Aufnahmen näher ausgestaltet.

aa) Nach § 10a Abs. 4 [X.] [X.] darf der Zugriff auf die aufgezeichneten und gespeicherten Daten ausschließlich erfolgen durch den Spielbankunternehmer und die von ihm hierfür bestimmten Personen, die Aufsichtsbehörden (§ 12 [X.] [X.]) sowie die Strafverfolgungsbehörden, soweit sie nach dem für sie maßgeblichen Recht hierzu befugt sind. § 10a Abs. 2 [X.] [X.] verlangt, dass die Aufzeichnung und Speicherung ausschließlich für Zwecke der Gewährleistung des ordnungsgemäßen Spielbetriebs, zur korrekten Erfassung des [X.], zur Verhinderung und Aufklärung von Straftaten sowie zur Klärung von Streitfällen mit Gästen verwendet werden darf. § 10a Abs. 4 [X.] [X.] regelt auch das Betrachten der in Echtzeit aufgezeichneten Daten. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, der den Zugriff sowohl auf die aufgezeichneten als auch auf die gespeicherten Daten erlaubt. Dies entspricht § 10a Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.], der eine Verpflichtung des Erlaubnisinhabers zur laufenden videotechnischen Aufzeichnung und Speicherung vorsieht. Der Landesgesetzgeber hat danach eine Regelung sowohl für das Betrachten der Aufzeichnung als auch der gespeicherten Videoaufnahmen getroffen. Diese ermöglicht den in § 10a Abs. 4 [X.] [X.] bezeichneten Personen und Stellen eine Live-Betrachtung des Spielbetriebs zu den in § 10a Abs. 2 [X.] [X.] genannten Zwecken.

bb) Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] besteht danach nur, soweit das Betrachten der aufgezeichneten und gespeicherten Daten nicht den in § 10a Abs. 2 [X.] [X.] genannten Zwecken dient. Dies gilt auch, soweit die Tätigkeit von Arbeitnehmern von den Aufnahmen erfasst wird. Die Mitarbeiter der Arbeitgeberin unterliegen insoweit den gleichen Einschränkungen ihres durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Persönlichkeitsrechts wie andere Besucher der Spielbank. Dies begegnet insbesondere deshalb keinen durchgreifenden Bedenken, weil die Arbeitgeberin die Erkenntnisse, die sie aus einer Ansicht der Aufnahmen auf der Grundlage von § 10a Abs. 2 [X.] [X.] gewinnt, nur zu den in dieser Vorschrift ausdrücklich aufgeführten Zwecken verwenden darf. Die Leistungs- oder Verhaltenskontrolle von Arbeitnehmern zählt nicht dazu.

c) Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 [X.] werden auch durch die in der Betriebserlaubnis vom 1. Juli 2005 enthaltenen Auflagen eingeschränkt. Nach § 9 Abs. 3 Satz 2 [X.] sind die Videoaufzeichnungen auf Ersuchen der Steueraufsicht zur Klärung von [X.], Streitsätzen, Jetondiebstahl und ähnlich gelagerten Fällen heranzuziehen. Die Betriebserlaubnis ist ein Verwaltungsakt, der mit Auflagen über Sicherheitsvorkehrungen versehen werden kann (§ 2 Abs. 1, Abs. 7 Nr. 5 [X.] [X.]). Entgegen der Auffassung des Betriebsrats ist die Bindung der Arbeitgeberin an die in der Betriebserlaubnis enthaltenen Vorgaben über die Videoüberwachung und -aufzeichnung (§ 9 [X.]) nicht entfallen. Die Einfügung von § 10a [X.] [X.] im Jahr 2010 führt nicht zur Nichtigkeit von § 9 [X.]. Dies folgt aus § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, der gem. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der [X.]er Verwaltung vom 8. Dezember 1976 (GVBl. S. 2735) für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden [X.]s gilt. Danach hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Die Möglichkeit, in Bezug auf die von § 10a [X.] [X.] erfassten Nebenbestimmungen in der Betriebserlaubnis ggf. einen auf das Wiederaufgreifen des Verfahrens gerichteten Antrag zu stellen, schließt die Annahme der Nichtigkeit als Folge der Änderung des [X.] [X.] aus.

4. Die Einigungsstelle hat bei der Ausgestaltung der Videoüberwachung in § 7 Abs. 3 und Abs. 4 [X.] die sich aus § 10a [X.] [X.] und § 9 Abs. 3 Satz 2 [X.] ergebende Einschränkung des Mitbestimmungsrechts nicht beachtet.

a) Der Anwendungsbereich von § 7 Abs. 3 [X.] beschränkt sich auf die von der Arbeitgeberin gespeicherten Aufnahmen. Für das Betrachten aufgezeichneter Daten in Echtzeit enthält § 7 Abs. 4 [X.] eine gesonderte Regelung. Nach den Festlegungen im Einigungsstellenspruch können die gespeicherten Aufnahmen nur unter den in § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] bestimmten Voraussetzungen ohne vorherige Information des Betriebsrats angesehen werden. Liegen diese nicht vor, ist eine Betrachtung nur bei dringendem Tatverdacht einer strafbaren Handlung und einer vorherigen schriftlichen Information des Betriebsrats unter Angabe der Gründe zulässig. Nach § 7 Abs. 4 BV Video darf eine Live-Überwachung nur bei dringendem Verdacht einer strafbaren Handlung nach vorheriger schriftlicher Information des Betriebsrats unter Beifügung einer stichwortartigen Begründung durchgeführt werden. Es muss dem Betriebsrat Gelegenheit gegeben werden, zur Live-Betrachtung ein Betriebsratsmitglied zu entsenden (§ 7 Abs. 4 Unterabs. 1 und 2 Satz 1 [X.]).

b) Durch § 7 Abs. 3 und Abs. 4 [X.] werden die im [X.] [X.] eröffneten Möglichkeiten für das Betrachten der aufgezeichneten und gespeicherten Videoaufnahmen beschränkt. Die nach § 7 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BV Video zulässigen Tatbestände für die Ansicht der Videoaufzeichnungen bleiben hinter den gesetzlich bestimmten Zugriffsmöglichkeiten zurück. Diese sind der Arbeitgeberin und den Aufsichtsbehörden zu den in § 10a Abs. 2 [X.] [X.] genannten Zwecken [X.] und ohne das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts gestattet. Die Einigungsstelle hat überdies die in § 9 Abs. 3 Satz 2 [X.] enthaltenen Vorgaben zugunsten der Steueraufsicht sowie die Rechte der Strafverfolgungsbehörden (§ 10a Abs. 4 Nr. 3 [X.] [X.]) nicht berücksichtigt. Eine Trennung nach dem [X.] ist in § 7 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BV Video nicht vorgesehen.