Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2000, Az. KVR 23/98

[X.] 23/98Verkündet am:18. Januar 2000WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.]: ja[X.]Z : [X.]: ja[X.] [X.] § 20 Abs. 1, § 19 Abs. 2a)Geht es um die Marktstellung eines Nachfragers von Bauleistungen, be-schränkt sich der räumlich relevante Markt nicht auf das Gebiet, in dem dienachgefragte Leistung erbracht werden soll. Zum räumlich relevanten Marktgehören auch andere Nachfrager, soweit die von ihnen nachgefragten Leistun-gen aus der Sicht der Marktgegenseite als Ausweichmöglichkeit in [X.])Sind die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe von [X.], durch das Verlangen der Abgabe von [X.]en die heimi-schen Anbieter vor auswärtiger Konkurrenz zu schützen, kann dies darauf hin-deuten, daß zwischen ihnen als Nachfragern kein wesentlicher Wettbewerb be-steht.[X.] 2 [X.]c)Die Praxis des [X.], nur an solche Unternehmen [X.] zu vergeben, die sich zur [X.]inhaltung der geltenden Lohntarife verpflich-ten (sog. [X.]), verstößt - soweit es ohne eine gültige gesetzli-che Grundlage geschieht - gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1[X.].GG Art. 74 Abs. 1 Nr. 12, Art. 9 Abs. 3; Bln [X.] v. 9. Juli 1999 (GVBl.S. 369) § 1 Abs. 1 Satz 2; [X.] § 97 Abs. 4[X.]s wird eine [X.]ntscheidung des [X.] zu der Frage einge-holt, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des [X.] [X.] mit Art. 74 Abs. 1 Nr. [X.], mit Art. 31 GG - i.V. mit § 5 [X.] und i.V. mit § 20 Abs. 1 [X.] - sowie mitArt. 9 Abs. 3 GG vereinbar ist.[X.], [X.]. v. 18. Januar 2000 - [X.] 23/98 - [X.] 3 [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. November 1999 durch den Präsidenten des [X.]Geiß und [X.] und [X.], die Richterin [X.] undden Richter [X.]:[X.] Verfahren über die Rechtsbeschwerde des betroffenen [X.] ausgesetzt.II.Die Sache wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 [X.] dem[X.]esverfassungsgericht zur [X.]ntscheidung über die Frage vorge-legt, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des [X.] [X.] vom 9. Juli1999 (GVBl. S. 369) mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit Art. 31 GG -i.V. mit § 5 [X.] und i.V. mit § 20 Abs. 1 [X.] - sowie mit Art. 9Abs. 3 GG vereinbar ist.Gründe:[X.] betroffene [X.] fordert u.a. im Rahmen der Vergabe von Stra-ßenbauaufträgen eine sogenannte [X.], mit der sich die Bieter fürden Fall der Auftragsvergabe verpflichten, ihre zur [X.]rledigung des [X.] Mitarbeiter nicht unter den jeweils geltenden [X.] Lohntarifen zu ent-lohnen. Diese Übung geht zurück auf ein Rundschreiben der [X.]sverwaltung [X.] und Wohnungswesen vom 9. Februar 1995, das u.a. an alle [X.]sverwal-tungen und Bezirksämter gerichtet war und in dem es hieß:[X.] 4 [X.]Im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten [X.] insbesondere auf demArbeitsmarkt ist die [X.]inhaltung tarifvertraglicher Bestimmungen von besonderer Be-deutung. Öffentliche Bauaufträge [X.] dürfen deshalb nur an Bieter vergeben wer-den, die mit dem Angebot eine [X.]rklärung zur Tariftreue abgegeben haben. Bereits beider Ausschreibung ist auf diese Verpflichtung hinzuweisen.Ab sofort sind bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen [X.] folgende [X.] in die [X.] Vertragsbedingungenfl ([X.]) unter Nr. 9 aufzuneh-men und damit zum Vertragsbestandteil zu machen:Die beigefügte [X.]rklärung zur [X.]inhaltung der geltenden [X.] Lohntarife so-wie die [X.] werden Vertragsbestandteil.Bei Verstoß gegen diese vertragliche Vereinbarung wird der Auftragnehmer fürdie Dauer von zwei Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Feststellung, vonder Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen.[X.]s wird gebeten, dieses Rundschreiben bei künftigen Vergaben strikt zu beachten.Laufende Verträge bleiben unberührt.Die von den [X.] abzugebende [X.] hat folgenden Wort-laut:Ich/Wir erkläre(n), daß bei Auftragserteilung zum o.g. Bauvorhaben die [X.]/unserer Arbeitnehmer nicht unter den jeweils geltenden [X.] Lohntarifenerfolgen wird. Beim [X.]insatz von Nachunternehmern werden diese von [X.] verpflichtet.Der Auftraggeber behält sich vor, durch Stichproben anhand von [X.]/[X.] die [X.]inhaltung zu überprüfen.[X.]/uns ist bekannt, daß bei Verstoß gegen diese vertragliche Vereinbarung mein/un-ser Unternehmen für zwei Jahre von der Vergabe öffentlicher Bauaufträge ausge-schlossen wird.Ich/wir habe(n) dem Betriebsrat diese [X.]rklärung zur Kenntnis gegeben.Diese Maßnahme des betroffenen [X.] richtete sich in erster Linie gegentarifvertraglich nicht gebundene Bieter mit Sitz in [X.] oder in den neuen [X.], für die aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertragsfür das Bauhauptgewerbe ein Mindestlohn von 16 DM (West) oder 15,14 DM (Ost)galt; dieser Mindestlohn war nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz auch fürausländische Arbeitgeber maßgeblich. Die [X.] [X.] lagen deutlich hö-her, der [X.] für einen Facharbeiter etwa bei 25,26 DM.[X.] 5 [X.]Das [X.] hat diese Maßnahme mit der Begründung beanstan-det, bei der Vergabe von [X.] verstoße die beschriebene Übunggegen das [X.] und [X.] nach § 26 Abs. 2 Satz 1[X.] a.F. (jetzt § 20 Abs. 1 [X.]) sowie gegen das Preisbindungsverbot nach§ 15 [X.] a.F. (jetzt § 14 [X.]). Mit [X.]uß vom 3. November 1997 hat es [X.] untersagt, [X.] nur an Unternehmen zu verge-ben, die eine solche [X.]rklärung abgegeben haben, die [X.]rklärung bei Vergabe der-artiger Aufträge zum Vertragsbestandteil zu machen und Auftragnehmer bei einemVerstoß von der Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschließen. Ferner hat [X.] dem betroffenen Land verboten, das in Rede stehende [X.] in bezug auf Straßenbauarbeiten in [X.] zu lassen, seine Adressatenüber die Außerkraftsetzung in Unkenntnis zu halten und mit neuen Rundschreibenvergleichbaren Inhalts oder auf sonstige Weise auf die Bezirke mit dem Ziel ein-zuwirken, das untersagte Verhalten durchzusetzen ([X.]/[X.] 7 =[X.] 1998, 68). Die gegen diese Untersagungsverfügung gerichtete Be-schwerde des betroffenen [X.] hat das [X.] zurückgewiesen ([X.]/[X.] 111 = ZIP 1998, 1600 = [X.] 1998, 284).Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde, mit der das [X.] seinen Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter-verfolgt. Das [X.] tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.Während des [X.] ist das [X.] [X.]([X.]) vom 9. Juli 1999 (GVBl. S. 369) in [X.] getreten. § 1 dieses Gesetzeshat folgenden Wortlaut:(1)1Aufträge von [X.] Vergabestellen im Sinne des § 98 [X.] über [X.] sowie über Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien werden an [X.], leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben. 2Die Vergabe von [X.] sowie von Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien soll mit [X.] erfolgen, daß die Unternehmen ihre Arbeitnehmer bei der Ausführung dieser[X.] 6 [X.]Leistungen nach den jeweils in [X.] geltenden [X.]ntgelttarifen entlohnen und diesauch von ihren Nachunternehmern [X.] an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag oder Dienstlei-stungsauftrag im Sinne des Absatzes 1 sollen Bewerber bis zu einer Dauer von zweiJahren ausgeschlossen werden, die ihre Arbeitnehmer entgegen einer Auflage nachAbsatz 1 Satz 2 nicht nach den jeweils in [X.] geltenden [X.]ntgelttarifen entlohnen.[X.] 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist nach Auffassung des [X.]s mit dem [X.] (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12, Art. 9 Abs. 3 GG) und mit [X.]esrecht (§ 5 [X.],§ 20 Abs. 1 [X.], Art. 31 GG) nicht vereinbar. Die [X.]ntscheidung über die Rechts-beschwerde hängt von der Wirksamkeit dieser Bestimmung ab.[X.] der Vorlagefrage für die [X.]ntscheidung über die Rechtsbe-schwerde1.Das [X.] hat in der beanstandeten Praxis des betroffenen[X.], die Auftragsvergabe im Straßenbau von der Verpflichtung zur [X.] in [X.] geltenden Lohntarife abhängig zu machen, einen Verstoß gegen § 26Abs. 2 [X.] a.F. (jetzt § 20 [X.]) gesehen.Das betroffene Land sei als marktbeherrschender Nachfrager von [X.] dieser Bestimmung. Sachlich sei der relevante Marktauf [X.] beschränkt. Der räumlich relevante Markt schließe dasGebiet [X.] und das Umland in einem Radius von etwa 30 km (Großraum [X.]) ein. Auf diesem Markt sei das betroffene Land als Nachfrager keinem wesent-lichen Wettbewerb ausgesetzt oder habe jedenfalls eine überragende Marktstel-lung inne. Die private Nachfrage belaufe sich auf maximal 30 %. [X.] die Nachfrage nach [X.] im Umland von [X.], so ergebesich für 1995 ein Marktanteil des betroffenen [X.] von 57,6 %, für 1996 von[X.] 7 [X.]55,9 %. Seine überragende Stellung beruhe aber nicht nur auf der absoluten Grö-ße des Marktanteils, sondern auch darauf, daß die private Nachfrage stark [X.] sei. Auch die anderweitige öffentliche Nachfrage entfalte keine machtbe-grenzende Wirkung.Das betroffene Land behandele diejenigen Unternehmen, die keine [X.] abgäben, in einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zu-gänglichen Geschäftsverkehr ungleich, wenn es sie von der Vergabe von Stra-ßenbauaufträgen ausschließe. Diese Ungleichbehandlung sei sachlich nicht ge-rechtfertigt. Das Verlangen des betroffenen [X.] diene dem Schutz tarifgebun-dener [X.] Unternehmen. Damit werde das Ziel verfolgt, den [X.]-druck von seiten [X.] Unternehmen zu beseitigen oder zumindestzu mindern. Die beanstandete Maßnahme diene nicht der Wahrung eines geord-neten [X.], sondern bedeute im Gegenteil eine [X.]beschrän-kung. Ob das damit verfolgte arbeitsmarktpolitische Interesse im Rahmen des§ 26 Abs. 2 [X.] a.F. (jetzt § 20 [X.]) abwägungsfähig sei, sei zweifelhaft, undzwar nicht allein aus dem vom [X.] angeführten Grund, wonach esder öffentlichen Hand verwehrt sei, im Rahmen ihrer dem Privatrecht unterliegen-den Beschaffungstätigkeit öffentliche Zwecke zu verfolgen. Denn es begegnedurchgreifenden tarifvertrags- und verfassungsrechtlichen Bedenken, Unterneh-men zur Zahlung von [X.] zu verpflichten, die an die Tarifverträge nicht ge-bunden seien (§ 3 [X.]).Das Verlangen richte sich in erster Linie an die tarifvertraglich ungebundenenArbeitgeber, die durch Abgabe der ihnen angesonnenen [X.]rklärung so [X.], als seien sie Mitglied einer arbeitsrechtlichen Koalition. Die ihnen abver-langte [X.]rklärung beeinträchtige sie daher in ihrem unter dem Schutz von Art. 9Abs. 3 GG stehenden Recht, Koalitionen nur freiwillig beizutreten und ihnen nachfreier [X.]ntscheidung fernzubleiben. Die negative Koalitionsfreiheit sei zwar nicht[X.] 8 [X.]uneingeschränkt geschützt. Die beanstandete Maßnahme verlasse aber den Be-reich des legitimen und sozial adäquaten Drucks. Das betroffene Land sei [X.] und verfolge kein eigenes Verbandsinteresse. Ihm [X.] nicht um die kollektive Ausgestaltung von Arbeitsverträgen, sondern um [X.] anderer sozial- und wirtschaftspolitischer Interessen. Wegen [X.] sei sein Vorgehen dabei besonderen Bedenken ausgesetzt. [X.], vor allem mittlere und kleine Anbieter, würden durch das [X.] betroffenen [X.] genötigt, den Kostenvorteil, in dem häufig ihr entschei-dender [X.]vorteil liege, aufzugeben oder auf öffentliche Aufträge zu ver-zichten.Die mit der [X.] verfolgten Ziele - Bekämpfung der Arbeitslo-sigkeit in der Baubranche und [X.]indämmung der auf das Land zukommenden ho-hen Folgekosten - lägen zwar im [X.]. Als Normadressat deskartellrechtlichen Diskriminierungsverbots dürfe das betroffene Land aber nicht zuMitteln greifen, die wettbewerbsrechtlich nicht hinnehmbar seien. Auch das Be-streben, die ortsansässigen Unternehmen gegenüber der Konkurrenz wirtschaft-lich zu stützen, dürfe nicht mit wettbewerbsfeindlichen Mitteln verfolgt werden. DieBindung an die [X.] wirke sich ähnlich aus wie die Belegung von[X.]infuhren mit Schutzzöllen: Das auswärtige Angebot verteuere sich [X.] seinen Preisvorteil gegenüber dem örtlichen Angebot mit der Folge ein,daß diesem ohne Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot der Vorzug gegebenwerden könne. [X.]ntgegen der Ansicht des betroffenen [X.] sei die Tariftreue imübrigen kein verläßlicher Indikator für die Güte der zu erbringenden Leistung. [X.] könne daher nicht mit dem Bestreben gerechtfertigt wer-den, nur fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Betriebe zu [X.] [X.] würde die Rechtsbeschwerde des betroffenen [X.] [X.], wenn die gesetzliche Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] - weil verfas-[X.] 9 [X.]sungswidrig - außer Betracht bliebe. Das Verlangen, eine [X.] ab-zugeben, stellte dann - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat - eineunbillige Behinderung und Diskriminierung derjenigen Anbieter dar, die ihren [X.] nach den für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen niedrigereLöhne als die [X.] [X.] zahlen könnten (§ 20 Abs. 1 [X.]).a)Die Normadressateneigenschaft des betroffenen [X.] hat das [X.] im [X.]rgebnis mit Recht bejaht.aa)Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, daß der sachlich re-levante Markt der Markt für [X.] ist. Damit sind der Unterbau,der Oberbau und die [X.] erfaßt, nicht dagegen der [X.] Tunnelbau (sog. Ingenieurbau).bb)Daß das [X.] den räumlich relevanten Markt in der Weise be-stimmt hat, daß es zu dem [X.] einen bestimmten Umkreis hinzugeschla-gen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dabei kann aber offenblei-ben, ob ein Radius von 30 km, wie ihn das [X.] seiner Beurteilung zu-grunde gelegt hat, oder ein größerer Radius den räumlich relevanten Markt zu-treffend umschreibt.(1)Der relevante Markt, hier der räumlich relevante Markt, muß stets ausder Sicht der Marktgegenseite bestimmt werden. Geht es - wie im Streitfall - umdie Marktstellung eines Nachfragers, beschränkt sich der räumlich relevante Marktnicht auf das Gebiet, in dem die nachgefragte Leistung erbracht werden soll (dieswäre im Streitfall das [X.]). Vielmehr gehören zum räumlich [X.] auch Nachfrager außerhalb [X.], soweit die von ihnen nachgefragten[X.] aus der Sicht des durchschnittlichen Anbieters als Aus-weichmöglichkeit in Betracht kommen ([X.]/[X.] 3577, 3588 - [X.]/[X.] 10 [X.]Mara; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl., § 22Rdn. 92; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 22 Rdn. 43). [X.] darauf abzustellen, in welchem Umkreis sich [X.] [X.] Ausschreibungen außerhalb [X.] beteiligen und inwieweit Straßenbauunter-nehmen aus dem Umland sich an der Ausschreibung von Straßenbauarbeiten in[X.] beteiligen. Da im allgemeinen der Transportaufwand mit zunehmender [X.]nt-fernung zwischen dem Sitz oder der Niederlassung des Unternehmens und [X.] zunimmt, wird der räumlich relevante Markt jedenfalls dort, wo Überka-pazitäten herrschen, in erster Linie durch den Kostenfaktor bestimmt (vgl. [X.],[X.]. v. 23.2.1988 - [X.], [X.]/[X.], 2488 - Sonderungsverfahren).Das [X.] ist von der zutreffenden [X.]rwägung ausgegangen, daßim Streitfall die Marktgegenseite aus tarifvertraglich gebundenen und ungebunde-nen Anbietern besteht, die ihren Sitz oder ihre Niederlassung in [X.] oder- wenn außerhalb [X.] - in einer [X.]ntfernung von [X.] haben, die aus der [X.] durchschnittlichen Anbieters noch ohne größere Kostennachteile im [X.] den in [X.] ansässigen Wettbewerbern überwunden werden kann. Dabei istzu berücksichtigen, daß die Bereitschaft, Aufträge in größerer [X.]ntfernung vom ei-genen Sitz auszuführen, im allgemeinen auch von der Größe des Anbieters, [X.] des Auftrags und von einer Reihe weiterer, im einzelnen nicht meßbarerFaktoren abhängen wird. Die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes kannunter diesen Umständen nur eine mehr oder weniger präzise Schätzung darstel-len, die sich auf in der Vergangenheit gesammelte [X.]rfahrungen stützt. Die Be-stimmung eines festen Radius schließt es naturgemäß nicht aus, daß einerseitseinzelne größere Unternehmen auch von außen als Anbieter in Betracht [X.] und daß sich andererseits ein kleiner Anbieter, der innerhalb, aber eheram Rande des [X.] liegt, wegen der aus seiner Sicht zu großen [X.]ntfer-nung zu den [X.] Baustellen nicht um [X.] Aufträge bemüht. Hieraus wirdauch deutlich, daß die Anbieter, die in dem auf die beschriebene Weise bestimm-[X.] 11 [X.]ten räumlichen Markt [X.] erbringen, in unterschiedlicher Weisevon dem beanstandeten Verhalten betroffen sind: Während der im [X.] räumlich relevanten Marktes ansässige Anbieter nur über wenig [X.] verfügt, ist der am Rande oder außerhalb angesiedelte Anbieter ingeringerem Maße betroffen, weil er sich auch außerhalb des [X.] umAufträge bemühen kann.(2)Das [X.] hat, um der Bedeutung des sich unmittelbar an das[X.] anschließenden Umlandes - des sogenannten Speckgürtels - Rech-nung zu tragen, darauf abgestellt, daß die im [X.] vergebenen[X.] zu einem erheblichen Anteil auf dieses Gebiet entfielen.Hierbei hat sich das [X.] irrtümlich - wie die Rechtsbeschwerde rügt -auf Zahlen gestützt, die nicht das [X.], sondern allein den Bezirkdes Straßenbauamtes [X.] betreffen und die daher für die hier in Rede ste-hende Frage für sich genommen nur wenig ergiebig sind.Die Rechtsbeschwerde sieht hierin allerdings zu Unrecht einen Verstoß ge-gen Denkgesetze. [X.]in solcher Verstoß liegt nicht vor, weil die vom [X.]getroffenen Feststellungen für sich genommen nicht widersprüchlich sind. [X.] das [X.] - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - nicht [X.] verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 70 Abs. 1[X.]); denn der Anteil der Straßenbauarbeiten, die im [X.] aufdas unmittelbar an [X.] angrenzende Umland entfällt, zählt nicht zu den [X.] Umständen, auf die sich die Aufklärung von Amts wegen in jedem Fallerstrecken muß. Vielmehr liegt in dem Versehen des Beschwerdegerichts ein [X.] gegen § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.], also gegen das dem Grundsatz der freienBeweiswürdigung zu entnehmende Gebot, sich mit dem Prozeßstoff umfassendund widerspruchsfrei auseinanderzusetzen. [X.]s ist fraglich, ob die Rechtsbe-schwerde diesen Verstoß in zulässiger Weise gerügt hat (§ 76 [X.], § 554 Abs. 3[X.] 12 [X.]Nr. 3 ZPO, § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO; vgl. [X.]Z 50, 357, 361 f. - [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 75 Rdn. 4; Kollmorgen in [X.]/Bunte,Kartellrecht, 8. Aufl., § 75 [X.] Rdn. 7; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 75 [X.]Rdn. 5). Dies kann indessen offenbleiben; denn auf die vom [X.] fest-gestellten Umsätze im Umland von [X.] - im vorliegenden Zusammenhang [X.], im Zusammenhang mit der Bestimmung des Marktanteils (dazuunten [X.])cc)) als absolute Zahlen - kommt es im [X.]rgebnis nicht an, so daß [X.] nicht auf dem Verfahrensmangel beruht.Denn auch wenn der räumlich relevante Markt weiter gezogen würde undbeispielsweise das gesamte [X.] mit einschlösse, ergäben sichdaraus keine wesentlichen Veränderungen für die Frage, ob dem [X.] insofern eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Zwar stiege mit [X.] des räumlich relevanten Marktes das Umsatzvolumen, so daß [X.] des betroffenen [X.] als Nachfrager von [X.] zurück-ginge. Dies wäre indessen nur dann von Bedeutung für die Frage der Marktbe-herrschung, wenn es den betroffenen Anbietern auf dem größeren Markt ehermöglich wäre, mit Nachfragern von [X.] zu kontrahieren, diekeine [X.] verlangen. Dies ist indessen nicht der Fall. Denn auch in[X.] verlangen öffentliche Auftraggeber eine [X.] ver-gleichbaren Inhalts, wenn auch der in [X.] zu zahlende Tariflohn nicht dieHöhe der [X.] [X.] erreicht ([X.]. des [X.]). Ferner ist fol-gender Umstand zu berücksichtigen: Die [X.] dient nach dem [X.] des betroffenen [X.] dem erklärten Zweck, die Arbeitslosigkeit im [X.] zu bekämpfen; dies setzt voraus, daß die Aufträge einheimischen [X.] erteilt werden. [X.]ine entsprechende Wirkung geht davon aus, daß in [X.] ebenfalls [X.]en verlangt werden. Das betroffene Land istdaher ebenso wie das benachbarte [X.] an auswärtigen Anbieternnicht interessiert. Dies rechtfertigt die Annahme des [X.]es, daß zwi-[X.] 13 [X.]schen den in Rede stehenden öffentlichen Auftraggebern auch in einem weiter ge-zogenen räumlich relevanten [X.] kein wesentlicher Wettbewerbherrscht.(3)Ohne [X.]rfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.] habe beider Bestimmung des räumlich relevanten Marktes nicht hinreichend beachtet, daßdas beim betroffenen Land geführte Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis fürBauaufträge ([X.]) auch eine nicht unerhebliche Zahl von Anbietern aufweise, dieihren Sitz nicht in [X.] oder seiner unmittelbaren Umgebung hätten. [X.] läßt sich den Feststellungen zu diesem Verzeichnis nichtsMaßgebliches für einen deutlich weiteren räumlichen Markt entnehmen.Zum einen ist zu berücksichtigen, daß - wie dargelegt - öffentliche Auftrag-geber auch außerhalb [X.] [X.]en verlangen, so daß auch [X.] größer gezogenen Kreis um [X.] für die Anbieter keine Möglichkeit be-steht, in größerem Umfang auf Nachfrager auszuweichen, die keine [X.] verlangen. Zum anderen sagt der Bestand des Verzeichnisses, in das- wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - Unternehmen eingetragen werden,die regelmäßig in [X.] anbieten wollen, nichts darüber aus, ob die Unternehmen,deren Sitz von [X.] verhältnismäßig weit entfernt liegt, mit ihren Angeboten in[X.] wettbewerbsfähig sind. Das betroffene Land hat auch nicht vorgetragen,daß an die 26 (von 220) Unternehmen, die ihren Sitz weder in [X.] noch in ei-nem der angrenzenden [X.], 15 und 16 haben, in nennenswer-tem Umfang Aufträge vergeben worden wären. Dabei ist zu berücksichtigen, daßdie Marktabgrenzung die beschränkte Beweglichkeit kleinerer Anbieter [X.] muß und daß es keinen Widerspruch darstellt, wenn größere Anbieter,die ihren Sitz außerhalb des als räumlich relevant bestimmten Marktes haben, [X.] zuweilen mit [X.]rfolg in [X.] anbieten können. Schließlich sagt das [X.] stehende Verzeichnis nichts darüber aus, ob die Unternehmen, die ihren[X.] 14 [X.]Sitz in größerer [X.]ntfernung von [X.] haben, in [X.] oder Umgebung über eineNiederlassung verfügen. Wäre dies der Fall, wäre der Rüge ohnehin der Bodenentzogen, weil die Aktivitäten dieser Unternehmen in [X.] und Umgebung [X.] für eine bundesweite räumliche Flexibilität der Anbieter von Straßenbaulei-stungen darstellte.Unter den gegebenen Umständen bestand für das [X.] - auch [X.] auf die Zahlen des [X.] - zu einer weiteren Aufklärungdes Sachverhalts von Amts wegen keine Veranlassung.cc)Wie bereits dargelegt, beruhen die Feststellungen zu dem genauenMarktanteil des betroffenen [X.] (1995: 57,6 %, 1996: 55,9 %) auf der verfah-rensfehlerhaften Annahme, die vom [X.]ischen Straßenbauamt [X.]mitgeteilten Umsätze bezögen sich auf ganz [X.] und nicht nur auf [X.] dieses Amtes. Ungeachtet dessen vermitteln derartige Zahlen den [X.] Genauigkeit der Feststellung, die im Widerspruch zu den pauschalen [X.] steht, auf denen diese Annahmen notwendigerweise beruhen.Die Annahme des [X.]s, das betroffene Land sei auf dem rele-vanten Markt aufgrund seiner überragenden Stellung marktbeherrschend (§ 19Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.]), ist gleichwohl aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-den. Unabhängig davon, in welchem Umfang das [X.] Umland in den rele-vanten Markt einzubeziehen ist, und unabhängig von dem auf das [X.] entfallenden Auftragsvolumen kommen für nicht tarifgebundene Anbieter, diekeine [X.] abgeben wollen, letztlich nur die privaten Nachfrager undmöglicherweise die im Wege der [X.]esauftragsverwaltung vergebenen [X.] in Betracht. Darin spiegelt sich der Umstand wider, daß zwischendem betroffenen Land und dem benachbarten [X.] bei der Nachfra-ge nach [X.] kein wesentlicher Wettbewerb besteht (§ 19 Abs. 2[X.] 15 [X.]Satz 2 [X.]). Auf die verbleibende private Nachfrage entfällt nach den [X.] getroffenen Feststellungen des [X.]s ein Anteil von [X.] % ([X.]) bzw. 40 % (Umland). Wird unterstellt, daß die tarifvertraglich nicht-gebundenen Anbieter auch Zugang zu den - allerdings ebenfalls vom betroffenen[X.] bzw. im Umland vom [X.] disponierten - Aufträgen [X.] und [X.]esstraßen haben, erhöht sich dieser Anteil bei Zu-grundelegung der für [X.] festgestellten Zahlen noch einmal um etwa 10 bis ma-ximal 15 %. Dem nichttarifgebundenen Anbieter ist damit - ungeachtet des [X.] des betroffenen [X.] - die Hälfte des Marktes von [X.]. Das [X.] hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daß [X.] Nachfrage stark zersplittert ist, daß von der anderweitigen öffentlichenNachfrage nur eine geringe machtbegrenzende Wirkung ausgeht und daß das [X.] aufgrund seiner starken Marktposition in der Lage ist, seine Bedin-gungen, insbesondere also das beanstandete Verlangen nach Abgabe einer [X.], nach Belieben durchzusetzen. Der weitere vom [X.]angeführte Gesichtspunkt, daß Marktbeherrschung auf der Nachfrageseite in [X.] schon bei geringeren Marktanteilen erreicht wird als auf der Angebotsseite(vgl. [X.] [X.]/[X.], 2489 - Sonderungsverfahren, zu § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.]a.F.), geht darauf zurück, daß sich die restliche Nachfrage im allgemeinen stärkerverteilt (vgl. [X.]/[X.] in [X.] Kommentar aaO § 22 Rdn. 253,m.w.N.; ferner [X.] in [X.]/[X.] aaO § 22 Rdn. 75), und ist damitbereits mit der starken Zersplitterung der privaten Nachfrage angesprochen.b)[X.]benfalls zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet hatdas [X.] angenommen, das betroffene Land behandele die nichttarif-gebundenen Anbieter, die keine [X.] abgeben, in einem gleicharti-gen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr ungleich, wennes sie von der Vergabe von [X.] ausschließe. Darüber hinaus[X.] 16 [X.]liegt in dem Verlangen nach Abgabe einer [X.] gegenüber [X.] eine erhebliche [X.])Unter der Voraussetzung, daß die neue Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2[X.] als ungültig außer Betracht bleibt, ist schließlich auch die Annahme des[X.]s nicht zu beanstanden, daß die Ungleichbehandlung sachlich nichtgerechtfertigt und - wie zu ergänzen ist - die Behinderung der [X.] unbillig ist. Dies ergibt die Abwägung der Interessen der [X.] Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten [X.] gegen [X.]beschränkungen.aa)Im Streitfall geht es nicht darum, die Anbieter durch eine [X.] zu einem Verhalten zu bewegen, zu dem sie tarifvertraglich ohnehinverpflichtet wären. Zur [X.]inhaltung der [X.] [X.] verpflichtet sind zum ei-nen diejenigen Arbeitgeber, die unmittelbar oder über eine Arbeitgebervereinigungan die [X.] Tarifverträge gebunden sind, sowie ferner andere Arbeitgeber, fürdie ein anderer, an sich niedrigere Löhne vorsehender Tarifvertrag des [X.] gilt; sie sind nach der für allgemeinverbindlich erklärten [X.] § 5 Nr. 6 [X.] verpflichtet, auf einer [X.] Baustelle beschäftigten [X.] den höheren Lohn der Baustelle zu zahlen (vgl. [X.], 66 = [X.], 622). [X.]s geht dem betroffenen Land auch nicht darum sicherzustellen, daßsich seine Vertragspartner an den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertragzur Regelung eines Mindestlohns vom 17. Juli 1997 ([X.]) halten, derauch für bisher nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie nach § 1ArbeitnehmerentsendeG ([X.]) auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland gilt(vgl. [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl., § 5 Rdn. 142 ff.). Ziel der[X.] ist es vielmehr, den tarifvertraglich nicht gebundenen Arbeit-gebern, die sich uneingeschränkt rechtmäßig verhalten, wenn sie ihren Arbeit-[X.] 17 [X.]nehmern zwar den Mindestlohn, nicht aber die [X.] [X.] zahlen, über [X.] des [X.] hinaus die [X.] [X.] vorzuschreiben.bb)Zutreffend ist daher der Hinweis des [X.]s, die beanstandeteMaßnahme ziele darauf ab, die tarifvertraglich gebundenen [X.] Anbieter ge-genüber [X.] auswärtiger, aber auch gegenüber [X.][X.] Konkurrenz zu schützen. Die beanstandete Maßnahme führt zu einer Ab-schottung des [X.] Marktes vor rechtmäßiger Konkurrenz; diese wird genötigt,den bestehenden Preisvorteil aufzugeben, der aufgrund niedriger Löhne bestehenwürde. Auf diese Weise soll - ohne das im [X.] (§ 5) vorgeseheneInstrument der Allgemeinverbindlicherklärung einsetzen zu müssen - verhindertwerden, daß die [X.] [X.] aufgrund des bestehenden [X.]-drucks gesenkt werden [X.])[X.]benfalls mit Recht hat das [X.] angenommen, daß mit [X.] nach Abgabe einer [X.] die negative Koalitionsfreiheitder tarifvertraglich nicht gebundenen Arbeitgeber beeinträchtigt wird. Das [X.] es zwar zu, daß tarifvertragliche Normen auch für [X.] gelten, macht aber eine solche Geltung von einem besonderen [X.], der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 [X.], abhängig (vgl. [X.] 44,322). Fehlt es an einem solchen Akt, wird die negative Koalitionsfreiheit verletzt,wenn das betroffene Land die tarifungebundenen Anbieter zwingt, sich an die [X.] des [X.] Tarifvertrages zu halten (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Grundgesetz, [X.]. 35, Feb. 1999, Art. 9 Rdn. 238).dd)Das Interesse des betroffenen [X.], die Arbeitslosigkeit in [X.] zubekämpfen und die heimischen Anbieter zu stärken, rechtfertigt sein Verhaltennicht. Das [X.] hat zutreffend darauf hingewiesen, daß auch der [X.] liegende Zweck der Vermeidung weiterer Arbeitslosigkeit nicht mit ei-[X.] 18 [X.]nem Mittel verfolgt werden darf, das mit der auf die Freiheit des [X.] ge-richteten Zielrichtung des Gesetzes unvereinbar ist. Denn es stellt - wie das [X.] ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - eine klassische protektionistischeMaßnahme dar, wenn das betroffene Land die tarifgebundenen [X.] Straßen-bauunternehmen dadurch vor dem Wettbewerb meist auswärtiger tarifungebunde-ner Wettbewerber schützt, daß es diese zwingt, ihren bestehenden- rechtmäßig erzielten - Kostenvorteil aufzugeben, den sie aufgrund niedrigererLöhne genießen. Der [X.]inwand der Rechtsbeschwerde, mit der [X.]sollten umgekehrt gerade [X.]verzerrungen vermieden und gleiche Wett-bewerbsbedingungen erreicht werden, läßt unberücksichtigt, daß es hierfür denWeg der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen gibt (zur sozialpoliti-schen Bedeutung der Allgemeinverbindlicherklärung [X.] in [X.] aaO § 5Rdn. 2 f. u. 179 f.; [X.]/[X.], [X.], § 5 Rdn. 2). Dieser Wegist hier nicht beschritten worden. Dort, wo eine solche Allgemeinverbindlichkeitnicht besteht, müssen sich die tarifgebundenen Anbieter dem Wettbewerb dernichtgebundenen Konkurrenten stellen.ee)Schließlich kann sich das betroffene Land nicht darauf berufen, es ver-folge mit der [X.] das Ziel, daß sich allein fachkundige, leistungsfä-hige und zuverlässige Anbieter an der Ausschreibung beteiligten. Denn dieses Zielkann - wie das [X.] zutreffend dargelegt hat - auf andere Weise [X.])Die Rechtsbeschwerde könnte auch mit dem [X.]inwand keinen [X.]rfolg ha-ben, das vom [X.] beanstandete Verhalten des betroffenen [X.]habe durch das am 1. Januar 1999 in [X.] getretene Vergaberechtsänderungsge-setz ([X.]) eine gesetzliche Grundlage erhalten.[X.] 19 [X.]aa)Die Gesetzesänderungen sind bei der [X.]ntscheidung des Streitfalles zuberücksichtigen. Denn Maßstab für die rechtliche Beurteilung der in die [X.] Untersagungsverfügung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren ebenso [X.] Revisionsverfahren das im Zeitpunkt der [X.]ntscheidung geltende Recht (vgl.[X.], [X.]. v. 28.9.1999 - [X.] 29/96, [X.]/[X.] D[X.]-R 399, 401 - Verbundnetz,m.w.N.; ferner [X.], [X.]. v. 29.9.1998 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 197, 198 - [X.])Kernbestimmungen des neuen Vergaberechts sind die Regelungen in§ 97 Abs. 4 und 5 [X.]. Während § 97 Abs. 5 [X.] bestimmt, daß fider Zuschlag... auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt (wird)fl, sieht § 97 Abs. 4 [X.] vor, daßfiAufträge ... an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen ver-geben (werden); andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an [X.] nur gestellt werden, wenn dies durch [X.]es- oder [X.]gesetz vorge-sehen ist.fl Als Übergangsregelung ist hierzu in Art. 3 Nr. 5 [X.] bestimmt, daßbereits fibestehende Regelungen, die andere oder weitergehende Anforderungenim Sinne des § 97 Abs. 4 [X.] an Auftragnehmer stellen, ... bis zum 30. [X.] fort(bestehen), auch wenn sie nicht [X.]es- oder [X.]gesetze sind.flDie Rechtsbeschwerde sieht in der durch die Untersagungsverfügung des[X.]s beanstandeten Anordnung vom 9. Februar 1995 eine derartigeRegelung, die durch die Übergangsvorschrift eine gesetzliche Grundlage erhaltenhabe. Sie verkennt dabei, daß Art. 3 Nr. 5 [X.] lediglich den - neu eingeführ-ten - Gesetzesvorbehalt in § 97 Abs. 4 [X.] für eine Übergangszeit aussetzt, oh-ne damit auch Maßnahmen zu legalisieren, die, wie die in Rede stehende Anord-nung vom 9. Februar 1995, dem Land als marktbeherrschendem Nachfrager be-reits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung kartellrechtlich verboten waren (so be-reits [X.], [X.]. v. 8.12.1998 - [X.] 23/98, [X.]/[X.] 175, 177 - [X.] I).[X.] 20 [X.]3.Müßte hingegen von der Gültigkeit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2[X.] ausgegangen werden, so wäre die Untersagungsverfügung des [X.])Da es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der [X.]ntscheidung ankommt ([X.] oben unter B.I.2.d)aa)), ist auch diese am 17. Juli 1999 in [X.] getretene lan-desrechtliche Bestimmung für die Beurteilung des dem betroffenen Land unter-sagten Verhaltens heranzuziehen.b)§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] schreibt den Vergabestellen die Forderung ei-ner [X.] vor, ohne danach zu unterscheiden, ob das Land [X.] nach Bauleistungen eine marktbeherrschende Stellung innehat unddeswegen Normadressat des § 20 Abs. 1 [X.] ist. Sind die Vergabestellen aberzu dem fraglichen Verhalten durch ein (gültiges) Gesetz verpflichtet, kann hierinkein Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot liegen. Denn ei-nem Verhalten, das gesetzlich geboten ist, fehlt es niemals am sachlich gerecht-fertigten Grund.aa)[X.]in solches Handlungsgebot besteht, obwohl es sich bei der fraglichenBestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur um eine Soll-Vorschrift handelt.Denn solche Normen sind im Regelfall für die Behörden, an die sie sich richten,als rechtlich zwingend anzusehen; sie verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfah-ren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das [X.] daher einfiMußfl (vgl. nur [X.], [X.]. v. 10.9.1992 - 5 C 39/88, [X.], 76, 78).bb)[X.]s kann auch nicht davon ausgegangen werden, das [X.] [X.] nehme die Vergabestellen immer dann von dem Gebot aus, wenn demLand als Normadressat des § 20 Abs. 1 [X.] die Forderung einer Tariftreueerklä-rung kartellrechtlich untersagt ist.[X.] 21 [X.]Das Gesetz sieht eine solche Ausnahme nicht vor. [X.]s gebietet die Forderungvon [X.]en ungeachtet der Marktstellung des die Bauleistungennachfragenden [X.]. Auch das betroffene Land geht davon aus, daß das [X.] generelle Geltung beansprucht (vgl. auch die Äußerung des Vertreters desbetroffenen [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]). Die Bemer-kung in der Begründung des Gesetzentwurfs, die Ausgestaltung als Sollvorschriftmeine eine Bindung an die in [X.] geltenden Lohn- und [X.], [X.] (etwa auf seiten [X.] [X.] dürfe fivon [X.] nach [X.]inhalten der Tarife abgesehen werdenfl (Vorlage an das Abge-ordnetenhaus von [X.], Drucks. 13/3726, [X.]), hat im Gesetz keinen hinrei-chenden Ausdruck gefunden. [X.]ine solche Regelung, nach der die [X.] dann eine [X.] zu fordern verpflichtet wären, wenn das Landnicht als Nachfrager marktbeherrschend ist, wäre auch nicht praktikabel. Denn dieAnwendung des gesetzlichen Gebots hinge dann in jedem [X.]inzelfall von der [X.] der Frage ab, ob das Land als Auftraggeber der fraglichen Leistung über einebeherrschende Stellung auf dem - jeweils zu ermittelnden - relevanten Markt ver-fügt. Die Vergabestellen sind nicht in der Lage, diese Frage zuverlässig zu beur-teilen. Ob ein Bieter, der sich unter Berufung auf die Normadressateneigenschaftdes [X.] weigert, die geforderte [X.] abzugeben, zur [X.] zuzulassen ist oder nicht, müßte abschließend in dem [X.] werden. Dieses unter einem besonderen [X.]eunigungsgebot(§§ 113, 117 Abs. 2, § 118 Abs. 1 Satz 2, § 121 Abs. 3 [X.]) stehende Verfahrenist zur Klärung komplexer Fragen der Marktabgrenzung und der Bewertung [X.] des nachfragenden [X.] in diesem Markt nicht geeignet. [X.]s verbietetsich daher eine Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.], nachder das dort aufgestellte Handlungsgebot und das Unterlassungsgebot aus § 20Abs. 1 [X.] nahtlos [X.] mit der Folge, daß die Zulassung [X.] von der Beantwortung schwieriger kartellrechtlicher Vorfragen ab-hängig wäre.[X.] 22 [X.]4.Auf die Vereinbarkeit von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit dem [X.] oder mit [X.]esrecht käme es nur dann nicht an, wenn die Regelung ohne-hin mit Blick auf vorrangige gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen keine Anwen-dung finden könnte. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden - zumin-dest nicht, ohne zunächst ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshofder [X.]uropäischen [X.]en zu richten.a)Die Frage, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit Art. 49 [X.]G (früher Art. 59[X.]GV) vereinbar ist, könnte der [X.] nicht abschließend entscheiden. Zum einenläßt sich den getroffenen Feststellungen nicht entnehmen, ob und gegebenenfallsin welchem Umfang auch Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten der [X.]uropäischenUnion an Ausschreibungen für Straßenbauarbeiten in [X.] beteiligt und dahervon der Forderung nach Tariftreue betroffen sind. Die Frage der Vereinbarkeit mitArt. 49 [X.]V stellt sich aber nur, wenn durch die Forderung nach Tariftreue der freieDienstleistungsverkehr innerhalb der [X.] beschränkt wird.Zum anderen müßte die Frage eines möglichen Verstoßes gegen Art. 49 [X.]Gzunächst zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 [X.] den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.]en gemacht werden. In [X.] der Tariftreue kann eine mittelbare Diskriminierung der Anbieter aus ande-ren Mitgliedstaaten liegen, weil ihnen durch die Verpflichtung, ihre ins Inland [X.] Arbeitnehmer nach einem bestimmten inländischen Tarif zu entlohnen,der mit einem niedrigeren Lohnniveau in ihrem Heimatstaat verbundene Vorteilgenommen wird. Anerkannt ist, daß Art. 49 [X.]G es den Mitgliedstaaten nicht ver-wehrt, die Tarifverträge der Sozialpartner über die Mindestlöhne unabhängig da-von, in welchem Land der Arbeitgeber ansässig ist, auf alle Personen auszudeh-nen, die in ihrem Hoheitsgebiet, und sei es auch nur vorübergehend, eine unselb-ständige [X.]rwerbstätigkeit ausüben ([X.]uGH, [X.]. v. 27.3.1990 - [X.]/89, [X.], [X.], 1445 [X.]. 18 = [X.]uZW 1990, 256 - [X.]; [X.]. v. 9.8.1994[X.] 23 [X.]- [X.]/93, Slg. 1994, [X.], 3826 [X.]. 23 = [X.]uZW 1994, 600 - Vander [X.]lst). [X.]inesolche Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen kennt das deutscheRecht ebenfalls (§ 5 [X.]). Die Regelung des [X.] [X.] stellt [X.] solche Allgemeinverbindlicherklärung dar. Durch ein Vorabentscheidungs-ersuchen müßte aber geklärt werden, ob eine solche Regelung gemeinschafts-rechtlich ebenso zu behandeln ist wie eine [X.]. Hierzu bestehtjedoch im Hinblick darauf keine Veranlassung, daß die fragliche Bestimmung des§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] nach Auffassung des [X.]s ohnehin nicht gültig ist(dazu sogleich unter [X.])[X.]benfalls fraglich ist, ob die Regelung über die [X.] im[X.] [X.] mit den gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtlinien, ins-besondere mit der [X.]/[X.]WG ([X.] Nr. L 199 v.9.8.1993, [X.]) in [X.]inklang steht (dazu [X.], [X.] 162 (1998), 427 ff.;Martin-[X.]hlers, [X.] 1999, 685, 687 ff.; [X.], [X.] 1999, 677, 682 ff.; fernerDreher, [X.] 6/1997, 40, 42, vor allem zu Tariftreueerlassen, durch die [X.] allgemeinverbindlicher Tarifverträge erreicht werden soll). Doch auchdiese Frage bedarf keiner abschließenden Klärung. Denn die Richtlinie stellt keinunmittelbar geltendes Recht dar. Zwar ist sie zur Auslegung der [X.] heranzuziehen und kann - im Falle der Nichtumsetzung - unterUmständen auch unmittelbare Wirkungen entfalten. [X.]nthält das nationale Rechtjedoch eine Bestimmung, die der Richtlinie zuwiderläuft und die nicht in einemSinne ausgelegt werden kann, daß sie im [X.]inklang mit der Richtlinie steht, ist [X.] an diese Bestimmung gebunden. Die gegen die Richtlinie ver-stoßende Bestimmung kann dann allerdings Anlaß für ein Vertragsverletzungs-verfahren nach Art. 226 [X.]G (früher Art. 169 [X.]GV) geben.[X.] 24 [X.]II.Vereinbarkeit von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit Art. 74 Abs. 1 Nr. [X.], mit Art. 31 GG (i.V. mit § 5 [X.] und i.V. mit § 20 Abs. 1 [X.]) so-wie mit Art. 9 Abs. 3 GG1.Dem [X.] fehlt für eine Regelung, die der Sache nach auf eineteilweise Allgemeinverbindlicherklärung bestimmter Tarifverträge hinausläuft, [X.].Bei der Bestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] handelt es sich um eine ta-rifrechtliche Regelung. Denn sie bewirkt, daß bestimmte für [X.] geltende [X.] auch von Arbeitgebern und Arbeitnehmern eingehalten werden müssen,die nicht an diese Tarifverträge gebunden sind. Geht es um Bereiche wie den hierin Rede stehenden Straßenbau, in denen das Land als Nachfrager eine beherr-schende Stellung einnimmt, führt die gesetzliche Regelung dazu, daß dort für denGroßteil der ausgeführten Baumaßnahmen eine Bindung an [X.] Tarife erfolgt,die auf diese Weise für diesen Teilbereich allgemeinverbindlich werden.Das Tarifrecht fällt unter die allgemeine Kompetenzzuweisung für das Ar-beitsrecht in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG; es zählt damit zur konkurrierenden Gesetz-gebung. Der [X.] hat, was das Tarifrecht angeht, von seiner konkurrierenden [X.] aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG mit der Verabschiedung des Tarifver-tragsgesetzes abschließend Gebrauch gemacht (vgl. [X.]/[X.], [X.],Grundlagen Rdn. 48). Dieses Gesetz enthält in § 5 gerade auch eine umfassendeRegelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen.Aus der Bestimmung des § 97 Abs. 4 2. Halbs. [X.] läßt sich eine über dieBestimmungen des Grundgesetzes hinausgehende Gesetzgebungskompetenzdes [X.] für das fragliche Gesetz nicht ableiten. Die Möglichkeit, neben denklassischen Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit weite-re - vergabefremde - Kriterien einzuführen, sollte nach dem Regierungsentwurf ei-[X.] 25 [X.]nes Vergaberechtsänderungsgesetzes dem [X.]esgesetzgeber vorbehalten blei-ben (§ 106 Abs. 3 Reg[X.]-[X.]). Der [X.]esrat schlug sodann vor, solche Krite-rien auch durch fiRechts- und Verwaltungsvorschriften des [X.]es und der [X.] zu ermöglichen. Dadurch sollte erklärtermaßen vermieden werden, daß inden Ländern eingeführte Regelungen, insbesondere das Verlangen nach Abgabeeiner [X.], als unzulässig anzusehen seien (BT-Drucks. 13/9340,S. 35 f.). Die [X.]esregierung trat diesem Vorschlag mit Nachdruck entgegen(BT-Drucks. 13/9340, S. 48):Die [X.]esregierung widerspricht diesem Vorschlag. § 106 Abs. 3 [§ 97 Abs. 4] ist diegrundlegende und wichtigste Vorschrift des gesamten [X.]ntwurfs und enthält den mate-riellen [X.]xtrakt aller Bemühungen der [X.]G und ihrer Mitgliedstaaten um einen diskrimi-nierungsfreien Wettbewerb und um mehr Wirtschaftlichkeit bei der Vergabe [X.] Aufträge. Alle anderen Vorschriften ... dienen allein dem Zweck, eine [X.] Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber zu verwirkli-chen. Keinesfalls darf die gesetzliche Regelung durch bloße Verwaltungsvorschriftendes [X.]es oder jedes [X.] außer [X.] gesetzt werden, weil sonst das [X.] faktisch unverbindlich wäre.Die [X.]ußempfehlung des Vermittlungsausschusses enthielt schließlichals Kompromiß die Gesetz gewordene Regelung, wonach vergabefremde Kriterienfidurch [X.]es- oder [X.]gesetzfl vorgesehen werden können ([X.]/10876). Damit blieb offen, unter welchen Voraussetzungen die Vergabe öffent-licher Aufträge von [X.] Kriterien abhängig gemacht werden durfte.Denn die Gesetz gewordene Kompromißformel bezog sich allein auf die Form, diefür eine derartige Regelung einzuhalten war. Im Hinblick auf die [X.] Vorgaben und unter Berücksichtigung der im Gesetzgebungsverfahrenzutage getretenen Unterschiede in der materiell-rechtlichen Bewertung ist [X.], daß den Ländern für die Festlegung vergabefremder Kriterien eineumfassende Gesetzgebungskompetenz zugebilligt werden sollte.2.Sollte entgegen der vertretenen Ansicht das [X.] für die [X.] § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] über eine Gesetzgebungskompetenz verfügen, be-[X.] 26 [X.]stehen im Hinblick auf entgegenstehende bundesrechtliche Bestimmungen durch-greifende Bedenken gegen die Gültigkeit (Art. 31 GG).a)Wie bereits dargelegt, führt § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu einer weitge-henden Allgemeinverbindlichkeit der [X.] [X.] auf bestimmten Märkten,auf denen die meisten Aufträge von der öffentlichen Hand vergeben werden. Nachden getroffenen Feststellungen liegt der Anteil der privaten Nachfrage nach [X.] in [X.] bei maximal 30 %. Dies bedeutet, daß in weiten Berei-chen die [X.] [X.] auch für Anbieter verbindlich werden, die tarifvertrag-lich nicht gebunden sind. [X.]ine derartige Allgemeinverbindlichkeit von [X.] ist nach § 5 [X.] an ganz bestimmte Voraussetzungen materieller und [X.] geknüpft; insbesondere kann die entsprechende, einen Akt der [X.] darstellende [X.]rklärung (vgl. [X.] 44, 322; 55, 7, 20; [X.][X.] 80,355; ferner [X.]/[X.] aaO § 5 Rdn. 53 ff.) vom [X.]esminister für Arbeit [X.] oder aufgrund einer entsprechenden Übertragung auch von derobersten Arbeitsbehörde eines [X.] nur im [X.]invernehmen mit dem Tarifaus-schuß und nach Anhörung der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abge-geben werden (§ 5 Abs. 1 und 2 [X.]). [X.]in [X.]gesetz, durch das ein [X.] Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wird, verstößt gegen diesebindende bundesrechtliche [X.])Die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] verstößt darüber hinaus [X.], als sie Geltung auch für den Fall beansprucht, daß das nachfragende [X.] marktbeherrschende Stellung einnimmt (dazu oben unter [X.])), gegenkartellrechtliche Bestimmungen, die marktbeherrschenden Unternehmen [X.] diskriminierende oder behindernde Verhaltensweisen untersagen. Auch wenndie Länder nach § 97 Abs. 4 2. Halbs. [X.] weitergehende (vergabefremde) An-forderungen vorsehen dürfen, sind sie doch gehindert, ein Verhalten zu legalisie-ren, das ansonsten als kartellrechtswidrig anzusehen wäre.[X.] 27 [X.]Aus der Gesetzgebungsgeschichte (dazu oben II.1. a.[X.].) wird zwar deutlich,daß eine landesrechtliche Regelung, wie sie in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorge-sehen ist, nicht ausgeschlossen werden sollte. [X.]benfalls deutlich wird aber, daßnicht daran gedacht war, die Länder in irgendeiner Weise zu ermächtigen, verga-befremde Kriterien auch im Rahmen der Prüfung kartellrechtlicher Tatbeständevorzugeben und abschließend darüber zu befinden, welche Maßstäbe bei derkartellrechtlichen Prüfung des Verhaltens eines Normadressaten anzulegen [X.] begegnet die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] insoferndurchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, als durch das Gebot der [X.] in die verfassungsrechtlich geschützte negative Koalitionsfreiheit einge-griffen wird (Art. 9 Abs. 3 GG).Durch das im [X.] [X.] ausgesprochene Gebot, Aufträge deröffentlichen Hand nur an Unternehmen zu vergeben, die ihre Arbeitnehmer nachden in [X.] geltenden Tarifen entlohnen, werden die Wirkungen tarifvertraglicherRegelungen auch für Außenseiter verbindlich, die sich um entsprechende Aufträgebemühen. Dem läßt sich jedenfalls für den Bereich, in dem die öffentliche [X.] Nachfrager eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, nicht entgegenhalten,§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] zwinge keinen Anbieter, sich an Ausschreibungen desbetroffenen [X.] zu beteiligen. Denn die Marktmacht des [X.]nachfragenden [X.] ergibt sich gerade daraus, daß die Marktgegenseite nichtüber hinreichende Möglichkeiten verfügt, auf andere Nachfrager der angebotenenLeistungen auszuweichen.Damit greift § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] in den durch Art. 9 Abs. 3 GG ge-schützten Bereich ein. Denn das Gesetz nötigt die tarifungebundenen Anbieter,sich in einem ihre [X.]fähigkeit maßgeblich beeinflussenden Punkt dentarifvertraglichen Bestimmungen zu unterwerfen. Die Koalitionsfreiheit als indivi-[X.] 28 [X.]duelles Freiheitsrecht umfaßt auch die negative Koalitionsfreiheit, also das [X.] einzelnen, einer Koalition fernzubleiben (vgl. [X.] 50, 290, 367; 57, 220,245; 64, 208, 213; 73, 261, 270; 93, 352, 357 f.). Die durch Art. 9 Abs. 3 GG ge-währleisteten Befugnisse der Koalitionen erstrecken sich grundsätzlich nur auf [X.] der tarifvertragschließenden Parteien ([X.] 44, 322). Werden tarif-vertragliche Bestimmungen für Außenseiter verbindlich, handelt es sich um [X.]. Indem das [X.] die [X.] grund-sätzlich auf die Mitglieder der [X.] beschränkt (§ 3 Abs. 1 [X.]), trägt esdem Grundsatz Rechnung, daß der Staat seine [X.] nicht inbeliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger [X.] der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, dieihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind (vgl.[X.] 33, 125, 158; 44, 322, 348; 64, 208, 214).Allerdings steht Art. 9 Abs. 3 GG der Ausdehnung tarifvertraglicher Bestim-mungen auf Außenseiter nicht in jedem Fall entgegen. So hat das [X.]esverfas-sungsgericht die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 [X.]als mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar angesehen ([X.] 44, 322, 344 ff.; 55, 7,20 ff.). Maßgeblich hierfür war indessen u.a. die ausgewogene Regelung in § 5[X.], die Gewähr dafür bietet, daß die Interessen der betroffenen Außenseiter be-rücksichtigt werden und daß von der Möglichkeit der [X.] zurückhaltend und verhältnismäßig, also nur bei entsprechend unabweisba-ren Interessengeboten i.S. des § 5 [X.], Gebrauch gemacht wird (vgl. [X.] in[X.]/[X.]/[X.] aaO Art. 9 Rdn. 238; ferner Kannengießer in Schmidt-Bleib-treu/[X.], Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 9 Rdn. 16).Die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] macht die Ausdehnung derVerbindlichkeit tarifvertraglicher Bestimmungen auf ungebundene Dritte von kei-nen sachlichen Voraussetzungen abhängig. Auch das Verfahren bietet keine Ge-[X.] 29 [X.]währ dafür, daß die Interessen der Außenseiter berücksichtigt werden. Nach [X.] des [X.]s ist damit den strengen Anforderungen, die nach Art. 9 Abs. [X.] an die [X.]rstreckung tarifvertraglicher Bestimmungen auf unbeteiligte Dritte zustellen sind, nicht genügt.GeißGoette[X.]TepperwienBornkamm