Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2007, Az. II ZR 272/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 12. Februar 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja GmbHG § 19 Abs. 2, 5, § 55 a) Der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage bei der Barkapitalerhöhung einer GmbH setzt einen unmittelbaren oder mittelbaren Einlagenrückfluss an den [X.] als Vergütung für eine von ihm erbrachte oder absprachege-mäß zu erbringende Leistung voraus. Sonstige Absprachen zwischen dem [X.] und der Gesellschaft über die Verwendung der [X.] sind unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unschädlich. b) Eine verdeckte Sacheinlage liegt nicht schon dann vor, wenn die von einer Konzerngesellschaft auf das erhöhte Kapital ihrer [X.] geleistete Bareinlage absprachegemäß zum Erwerb des Unternehmens einer Schwes-ter-Gesellschaft verwendet wird, an welcher die [X.] weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt ist. [X.], Urteil vom 12. Februar 2007 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 6. Oktober 2005 aufgeho-ben. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] - 2. Kammer für Handelssachen - vom 21. Februar 2005 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des [X.]. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter des Vermögens der G.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Ihre Alleingesellschafterin war ursprünglich die F.

GmbH (nachfolgend: [X.]), die Ende 2000 auf die [X.] verschmolzen worden ist. Bis dahin war die [X.] eine 100 %ige 1 - 3 - Tochter der [X.] GmbH, deren Alleingesellschafterin die [X.] (als Konzernmutter) war. 2 Am 13. August 1992 beschloss die [X.] eine Erhöhung des [X.] der Schuldnerin von 100.000,00 DM auf 9 Mio. DM und übernahm die entsprechende Stammeinlage. Am 17. August 1992 wurde der [X.] von 8,9 Mio. DM auf ein Konto der Schuldnerin überwiesen; sie überwies die-sen Betrag am nächsten Tag weiter an die [X.] (nachfolgend: [X.]), ebenfalls eine 100 %ige Tochter der [X.]n. Mit der Zahlung sollte der Kaufpreis für den Erwerb eines [X.] aufgrund eines privatschriftli-chen Kaufvertrages zwischen der Schuldnerin und der [X.] vom 23. März 1992 beglichen werden. Durch notariellen Vertrag vom 24. August 1992 ver-kaufte die [X.] die [X.] der Gießerei an die Schuldnerin. In den Vorbemerkungen beider Verträge ist sinngemäß festgehalten, dass es sich um eine Neuordnung der [X.] innerhalb des Konzerns handle. Mit der Klage begehrt der Kläger von der [X.]n erneute Zahlung der Bareinlage i.H.v. 4.550.497,74 • (= 8,9 Mio. DM), weil die Einlagenzahlung vom 17. August 1992 wegen deren Weiterleitung an die mit der Schuldnerin verbun-dene [X.] als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Das [X.] hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der [X.]. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils. 4 - 4 - [X.] 5 [X.] (ZIP 2005, 1923) meint, die [X.] schulde als Rechtsnachfolgerin der [X.] (erneute) Zahlung der von dieser übernom-menen Bareinlage, weil die Zahlung vom 17. August 1992 unter den gegebenen Umständen als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Entscheidend sei dafür, dass die Einlagezahlung der [X.] und der Unternehmenskauf der Schuldnerin wirtschaftlich unter einem [X.] abgewickelt und [X.] vorher zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Einschluss der [X.]n als Konzernmutter abgesprochen worden seien. Von einem "gewöhnli-chen Umsatzgeschäft" könne hier nicht gesprochen werden. Die [X.] hätte den Kaufpreis auch ihrerseits direkt an die [X.] zahlen (§ 267 BGB) und ihren Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin als Sacheinlage einbringen [X.]. Die Erschwerung von Bargründungen innerhalb eines Konzerns müsse zwecks Vermeidung einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften hingenom-men werden. I[X.] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 6 1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es sich bei dem Unternehmenskauf der Schuldnerin nicht um ein "normales Umsatzgeschäft" gehandelt hat, weil es aus dem Rahmen des laufenden [X.] (vgl. [X.].Urt. v. 20. November 2006 - [X.], [X.], 178, 182 [X.]. 28). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieses Kriterium aber unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung der [X.] (§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG) nur von Bedeutung, soweit es um 7 - 5 - (unmittelbare oder mittelbare) Kapitalrückflüsse an den [X.] aufgrund des betreffenden Rechtsgeschäftes geht (vgl. dazu [X.]at aaO S. 179 f. [X.]. 11 f.; [X.] 125, 141, 143 f.; 153, 107, 110; 155, 329, 334 f.). Im vorliegenden Fall floss an die [X.] als [X.] nichts zurück. Sie war auch nicht Partnerin des [X.], der vielmehr zwischen der Schuldnerin und der [X.] abgeschlossen wurde. Die Regelung der [X.] gem. § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt selbst im Aktienrecht nicht bei einer Kapitalerhöhung (vgl. [X.], [X.]. § 183 Rdn. 2) und findet im Übrigen im GmbH-Recht bei fehlender Anrechnung des Gegenstandes der [X.] auf die [X.] des [X.] keine entsprechende Anwendung (vgl. [X.] 28, 314, 318 f.; [X.] in [X.].GmbHG § 5 Rdn. 110). Nach der Rechtsprechung des [X.]ats setzt zwar der Tatbestand einer Umgehung der [X.] eine personelle Identität zwischen dem [X.] und dem [X.] nicht unbedingt voraus. [X.], aber auch erforderlich ist vielmehr bei Weiterleitung der [X.] an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst; das gilt insbesondere bei Leistung an ein von dem [X.] beherrschtes Unternehmen (vgl. [X.].Urt. v. 20. November 2006 aaO [X.] [X.]. 15; [X.] 153, 107, 111; 166, 8 = [X.], 665 [X.]. 17 f.), u.U. auch bei Leistungen an ein Unternehmen, von dem der Inferent seinerseits abhängig ist (vgl. [X.] 110, 47, 66 ff.; [X.], GmbHR 2004, 445, 454; weitergehend [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 19 Rdn. 153; derselbe in [X.] 2. Aufl. § 27 Rdn. 121). Ein Abhängigkeitsverhältnis dieser Art bestand zwischen der [X.] als [X.]in und ihrer Schwestergesellschaft, der [X.], als Kaufpreisempfängerin nicht. Ebenso wenig floss der von der Schuldnerin gezahlte Kaufpreis mittelbar an die [X.] zurück. Dass ihr der Gegenwert in Gestalt des von der Schuld-nerin gekauften Unternehmens mittelbar zugute kam, ist ohne Bedeutung, weil 8 - 6 - [X.] gerade zur Finanzierung von Anschaffungen der Gesellschaft be-stimmt sind und diese immer mittelbar dem Gesellschafter bzw. [X.] zu-gute kommen. 9 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine "verdeckte Sacheinlage" bzw. eine Umgehung der [X.] hier auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Transaktionen unter einem "[X.]" abgewickelt und zuvor zwischen den beteiligten Gesellschaften unter [X.] der [X.]n als Konzernmutter abgesprochen worden sind. a) Wie die Revision zu Recht rügt, widerspricht die Auffassung des [X.] den Grundsätzen in dem von ihm selbst angeführten [X.]atsurteil vom 22. Juni 1992 ([X.], [X.], 1303, 1305 = [X.], 1432). Im dortigen Fall war die von dem Alleingesellschafter einer GmbH an diese geleis-tete "Kapitalerhöhungseinlage" absprachegemäß zur Gründung einer weiteren GmbH verwendet und an diese weitergeleitet worden. Obwohl es sich auch dort um ein Konzernverhältnis zwischen den Beteiligten handelte (vgl. § 18 Abs. 1 [X.]) und der Inferent sogar zugleich der "Konzernherr" war, hat der [X.]at ei-ne wirksame Tilgung der Bareinlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) angenom-men. Er ist dabei insbesondere der Ansicht entgegengetreten, der Inferent habe seiner Tochtergesellschaft in Wahrheit keine Bareinlage, sondern die mit ihr zu erwerbende Beteiligung an einer neu zu gründenden [X.] als ver-deckte Sacheinlage verschafft. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats sind nämlich schuldrechtliche Absprachen zwischen dem [X.] und der Gesellschaft über die Verwendung der [X.] bei einer Kapitalerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie nur zur Erreichung bestimmter geschäftlicher Zwecke dienen und nicht dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den [X.] zurückfließen zu lassen (vgl. auch [X.] 153, 107, 110 m.w.Nachw.). Das gilt für das vorliegende [X.] - 7 - hältnis zwischen konzernverbundenen Schwestergesellschaften (vgl. § 18 Abs. 2 [X.]) um so mehr, weil hier die [X.] nicht an ein Unternehmen weiterfließen, an dem der Inferent irgendwie beteiligt ist. 11 b) An der Zulässigkeit der [X.] zwischen der [X.] ([X.]) und der Schuldnerin ändert sich auch dadurch nichts, dass die Absprache möglicherweise von der [X.]n in ihrer Eigenschaft als Konzernmutter initiiert wurde. Sie war weder Einlageschuldnerin noch Partnerin des [X.] zwischen der Schuldnerin und der [X.]; ihrem [X.] gegenüber hatte sie auch keine gesellschaftsrechtlich fundierten [X.] (vgl. § 76 Abs. 1 [X.]). Da nicht die [X.], sondern die [X.] [X.] im Verhältnis zu der Schuldnerin war, kommt es auch nicht darauf an, ob die Kaufpreiszahlung der Schuldnerin an die [X.] mittelbar der [X.]n aufgrund ihrer Beteiligung an der [X.] zugute kam. Dass die [X.] und die [X.] für Rechnung der [X.]n handelten und der [X.] an diese weitergeleitet worden ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. c) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, eine verdeckte Sacheinla-ge liege hier schon deshalb vor, weil mit der Kapitalmaßnahme eine [X.] bezweckt worden sei und die Schuldnerin des-halb bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Bar-, sondern einen Sachwert, nämlich den Gießereibetrieb, habe erhalten sollen. Das wäre nur bei - hier nicht gegebener - Anwendbarkeit des § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] von Bedeutung (vgl. oben II 1) und widerspricht wiederum der schon erwähnten Zulässigkeit von [X.]n, die immer darauf zielen, dass [X.] für [X.] Zwecke eingesetzt werden sollen. Anderes gilt nur dann, wenn die [X.] den Sachwert bei wirtschaftlicher Betrachtung "von dem Anleger" ([X.] 155, 329, 334; [X.].Urt. v. 16. Januar 2006 - [X.], [X.], 665 f. [X.]. 11) aufgrund eines mit ihm oder mit einem von ihm beherrschten Unter-12 - 8 - nehmen zu schließenden [X.] erhalten soll, das zu einem Rückfluss der Bareinlagemittel an den [X.] oder an das von ihm be-herrschte Unternehmen führt. Da diese Voraussetzungen, wie schon ausge-führt, hier nicht vorliegen, kann eine Umgehung der [X.] bzw. eine verdeckte Sacheinlage auch nicht mit der Erwägung angenommen werden, dass im vorliegenden Fall die Alternative einer Sachkapitalerhöhung der Schuldnerin unter direkter Beteiligung der [X.] bestanden hätte, oder die [X.] den Gießereibetrieb auch selbst hätte erwerben und als Sacheinlage in die Schuldnerin einbringen können. Derartigen isolierten Alternativerwägun-gen, welche den unternehmerischen Entscheidungsspielraum beschneiden und auf einen im Gesetz nicht vorgesehenen Zwang zur Wahl einer Sachkapitaler-höhung hinauslaufen, ist der [X.]at schon im Urteil vom 22. Juni 1992 aaO (vgl. oben 2 a) entgegengetreten. Ebenso wenig greift die Alternativüberlegung des Berufungsgerichts durch, die [X.] hätte den von der Schuldnerin an die [X.] zu zahlenden Kaufpreis als Dritte gemäß § 267 BGB direkt an die [X.] zahlen und einen Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 267 Rdn. 7 m.w.Nachw.) als Sacheinlage in diese einbringen [X.]. [X.] verkennt ebenso wie die Revisionserwiderung, dass die Alternative einer schuldbefreienden Drittleistung des [X.] (§ 267 BGB) bei jeder Absprache über die Verwendung der [X.] besteht und deren grundsätzlicher Zulässigkeit nicht entgegensteht. Ein Zwang zur Wahl einer Sach- anstelle einer Barkapitalerhöhung besteht auch in einem Konzern nicht, wenn die geleistete Einlage nicht unmittelbar oder mittelbar an den [X.] zurückfließt. Grundsätzlich gilt für die einzelnen Gesellschaften im [X.] das Trennungsprinzip (vgl. [X.].[X.]/[X.], 2. Aufl. § 66 Rdn. 35). Die Kapitalerhöhung einer Konzerngesellschaft muss auch nicht zu einer Aufstockung des [X.] insgesamt führen, sondern kann auch 13 - 9 - durch eine Umschichtung - wie im vorliegenden Fall - bewerkstelligt werden, wenn die genannten Kautelen beachtet sind. 14 d) Die Auffassung des Berufungsgerichts führt im Übrigen - auch unab-hängig von dem vorliegenden Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin - zu dem unangemessenen und von dem Normalfall einer verdeck-ten Sacheinlage abweichenden Ergebnis, dass die [X.] bzw. die [X.] als deren Rechtsnachfolgerin die Einlage nochmals zahlen müsste, während der Anspruch auf Rückzahlung des an die [X.] gezahlten Kaufpreises der Schuldnerin zustünde, weil der wegen (vermeintlicher) Umgehung der [X.] nichtige [X.] im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und der [X.] rückabzuwickeln wäre (§ 812 BGB). Dagegen wird im Fall einer verdeckten Sacheinlage das Gegengeschäft regelmäßig zwi-schen dem [X.] und der Gesellschaft abgeschlossen und in diesem [X.] rückabgewickelt (vgl. insoweit [X.].Urt. v. 16. März 1998 - [X.], [X.], 780; [X.] in [X.].GmbHG § 19 Rdn. 135), wobei der [X.] unwirksam an die Gesellschaft übertragenes Eigentum auch nach § 985 BGB herausverlangen kann (vgl. [X.] 155, 329). Des weiteren kann eine ver-deckte Sacheinbringung durch nachträgliche offene Einbringung ihres Gegen-standes (außerhalb eines Insolvenzverfahrens der Gesellschaft) auch geheilt werden ([X.] 132, 141; 155, 329), was im vorliegenden Fall hinsichtlich des [X.] mangels Verfügungsbefugnis der [X.]n hierüber nicht möglich wäre, wenn man von dem hier eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin absieht. - 10 - II[X.] 15 Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Da die Sache aus Rechtsgründen entscheidungsreif ist und deshalb weiterer Sachvor-trag nicht in Betracht kommt, hat der [X.]at gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung des [X.] gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Goette [X.] Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.02.2005 - 2 HKO 2929/04 - [X.], Entscheidung vom 06.10.2005 - 23 U 2381/05 -