Bundessozialgericht, Beschluss vom 28.02.2022, Az. B 7/14 AS 325/21 B

Die Beschwerde ist unzulässig, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 160 Abs 2 [X.]), der Divergenz (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]) und des [X.] (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]) nicht in der gebotenen Weise dargelegt bzw bezeichnet worden sind. Der [X.] konnte deshalb darüber ohne Zuziehung [X.] nach § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 3 [X.] entscheiden.

Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 160 Abs 2 [X.]) ist nicht formgerecht gerügt. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Um der Darlegungspflicht zu genügen, muss eine konkrete Rechtsfrage formuliert, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) [X.]keit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihr angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) dargelegt werden (vgl nur [X.] vom [X.] [X.] 142/02 B - [X.] 3-1500 § 160a [X.]4 S 70 mwN). [X.] ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie für den zu entscheidenden Fall rechtserheblich ist ([X.] BK 28/77 - [X.] 1500 § 160a [X.]1). Über die aufgeworfene Rechtsfrage müsste das Revisionsgericht also - in Ergänzung zur abstrakten [X.]keit - konkret-individuell sachlich entscheiden müssen ([X.] vom 25.6.1980 - 1 BA 23/80 - [X.] 1500 § 160 [X.]9 und [X.] BK 28/77 - [X.] 1500 § 160a [X.]1). Dies erfordert es, dass der Beschwerdeführer den nach seiner Auffassung vom Revisionsgericht einzuschlagenden Weg der Nachprüfung des angefochtenen Urteils und damit insbesondere den Schritt darlegt, der die Entscheidung der als grundsätzlich bezeichneten Rechtsfrage notwendig macht ([X.] BK 28/77 - [X.] 1500 § 160a [X.]1).

Darüber hinaus muss die aufgeworfene Rechtsfrage klärungsbedürftig sein, dh die Antwort darf nicht praktisch außer Zweifel stehen, weil sie sich zB unmittelbar aus dem Gesetz ergibt oder bereits höchstrichterlich geklärt ist. Als bereits höchstrichterlich geklärt ist eine Rechtsfrage auch dann anzusehen, wenn das Revisionsgericht bzw das [X.] diese zwar noch nicht ausdrücklich entschieden hat, jedoch schon eine oder mehrere höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsätzlich herausgestellten Rechtsfrage geben (vgl [X.] vom [X.] - [X.] 3-1500 § 160 [X.] 8 S 17). Im Hinblick hierauf muss in der Beschwerdebegründung unter Auswertung der Rechtsprechung des [X.] zu dem Problemkreis substantiiert vorgetragen werden, dass zu dem angesprochenen [X.] noch keine Entscheidung vorliege oder durch die schon vorliegenden Urteile die hier maßgebende Frage von grundsätzlicher Bedeutung noch nicht beantwortet sei ([X.] in [X.]/[X.], Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 7. Aufl 2016, [X.] Rd[X.] 183 mwN).

Der Beklagte formuliert folgende Fragen:
1. Ist es für die Schlüssigkeit eines KdU Konzeptes notwendig, die konkrete Länge, den Beginn und das Ende des [X.] festzulegen oder ist es zulässig, die Datenerhebung fortlaufend ab einem bestimmten Datenerhebungsbeginn durchzuführen?
2. Ist eine Nachbesserungsmöglichkeit hinsichtlich Beanstandungen des Gerichtes in Bezug auf ein schlüssiges Konzept i. S. d. § 22 SGB II auch dann dem Grundsicherungsträger einzuräumen, wenn aus Sicht des Gerichtes ein nicht planmäßiges Vorgehen vorliegt oder löst erst das Vorliegen eines planmäßigen Vorgehens die Möglichkeit der Nachbesserung aus?
3. Muss eine nach § 160 Abs. 2 [X.]. 2 2. HS [X.] ausgeschlossene Rüge der fehlerhaften Beweiswürdigung im Rahmen der Sachaufklärung des § 103 [X.] und der Hinweispflicht nach § 106 Abs. 1 [X.] und 112 [X.] Berücksichtigung finden, wenn die Überzeugung des Gerichtes auf gravierenden Denkfehlern beruht?
4. Ist es erforderlich grundsätzlich Wohnungen des einfachsten Standards aus dem für die Mietobergrenze heranzuziehenden Datenbestand vor Berechnung der Mietobergrenze auszusondern?
5. Muss die Verfügbarkeit von angemessenem Wohnraum bei Vorliegen eines schlüssigen Konzeptes konkret für den Kostensenkungszeitraum nachgewiesen werden?

Auch wenn der Beklagte umfangreich vorträgt, mangelt es schon deshalb an einer formgerechten Grundsatzrüge, weil er sich nicht mit der vom [X.] unter Ziffer 5 des Urteils aufgeführten, die Entscheidung tragenden Begründung der Unschlüssigkeit des Konzepts wegen fehlender Datenvalidität und Repräsentativität auseinandersetzt. Dazu fehlt jeder - tragende - Vortrag. Ist eine Entscheidung des Berufungsgerichts aber - wie hier - mehrfach begründet, kann die Nichtzulassungsbeschwerde nur dann zur Zulassung der Revision führen, wenn für jede dieser Begründungen ein Zulassungsgrund formgerecht gerügt wird (vgl [X.] vom [X.] - B 7a [X.] 52/06 B -, vom 5.12.2007 - B 11a [X.] 112/07 B - und vom 22.4.2010 - B 1 KR 145/09 B; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 160a Rd[X.] 13f mwN).

Dies dahin gestellt sein lassend, vermag das Vorbringen auch in der Sache die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht zu rechtfertigen. Wenn der Beklagte fragt (Ziffer 1), ob es für die Schlüssigkeit eines [X.] notwendig sei, die konkrete Länge, den Beginn und das Ende des [X.] festzulegen, fehlt es zur ordnungsgemäßen Darlegung einer noch bestehenden Klärungsbedürftigkeit der Frage bereits an einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen des [X.] im Urteil vom [X.] ([X.] [X.]2/20 R - [X.], 22 = [X.] 4-4200 § 22 [X.] 111 Rd[X.]5), wonach es in der Natur empirischer Datenerhebung und Datenauswertung liege, dass sie sich auf Daten aus einem zum Zeitpunkt des Auswertungsabschlusses beendeten Zeitraum beziehen.

Auch hinsichtlich der zweiten Frage fehlt es an einer ausreichenden Darlegung der Klärungsbedürftigkeit. Die Beschwerde zeigt nicht in der gebotenen Weise auf, warum diese Fragen durch die umfangreiche Rechtsprechung des [X.] (vgl zB - die bisherige Rechtsprechung zusammenfassend - [X.] vom [X.] - [X.] [X.] - [X.], 214 = [X.] 4-4200 § 22 [X.] 101), die er selbst zitiert, nicht zu klären bzw nicht schon geklärt sind (in diesem Sinne zu dem Konzept des [X.] bereits [X.] vom [X.] - [X.] [X.] 41/18 B - Rd[X.] 6; vgl auch [X.] vom 11.5.2020 - [X.] [X.]/20 B -, juris, ebenfalls zum "schlüssigen Konzept" des [X.]). Da nach den Ausführungen des [X.] (vgl Seite 31) der Beklagte selbst "Nachbesserungen" oder Veränderungen seines "Konzepts" ausschließt, hätte es insbesondere einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen des [X.]s in seinem Urteil vom [X.] ([X.] [X.] aaO) bedurft, wonach [X.] die Erstellung eines schlüssigen Konzepts zur Ermittlung der abstrakt angemessenen Nettokaltmiete gerichtlich zwar voll überprüfbar ist, aber nicht durch das Gericht ersetzt werden darf. Im [X.] wendet sich der Beklagte also allein gegen die Umsetzung der Rechtsprechung des [X.] im vorliegenden Einzelfall und damit gegen die Rechtsanwendung des [X.]. Indes können selbst mögliche Fehler der Rechtsanwendung im Einzelfall die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen (stRspr; vgl nur [X.] vom 26.6.1975 - 12 BJ 12/75 - [X.] 1500 § 160a [X.] 7).

Auch ist eine Rechtsfrage nur dann klärungsfähig, wenn sie sich auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz stellt (vgl etwa [X.] vom 31.7.2017 - B 1 KR 47/16 B - [X.] 4-1500 § 160 [X.]0 Rd[X.] 8). Daran fehlt es, wenn im Fall einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht lediglich die bloße Möglichkeit besteht, dass die formulierte Rechtsfrage nach weiterer Sachverhaltsaufklärung entscheidungserheblich werden kann ([X.] aaO Rd[X.] 10). So ist es hier. Selbst wenn das [X.] bei einer Zurückverweisung im [X.] an das angestrebte Revisionsverfahren dem [X.] Gelegenheit zu geben hätte, Nachermittlungen vorzunehmen, wäre offen, ob die formulierte Frage in einem solchen Fall nach Vorlage eines neuen Konzepts zur Ermittlung abstrakt angemessener Nettokaltmieten erneut entscheidungserheblich werden könnte (vgl [X.] vom 30.10.2019 - [X.] [X.]/18 B - juris, Rd[X.] 6; [X.] vom 30.10.2019 - [X.] [X.]/18 B - juris, Rd[X.] 9).

Soweit unter Ziffer 3 verfahrensrechtliche Fragestellungen als grundsätzlich bedeutsam bezeichnet werden, ist solcher Vortrag zwar im Grundsatz zulässig (vgl nur [X.] vom [X.] - B 6 [X.]/09 B -, juris); es müssen aber auch in diesem Fall die besonderen Anforderungen an die Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung erfüllt sein. Insoweit trägt der Beklagte aber nur vor, eine willkürliche, unter Verstoß gegen die Denkgesetze ergangene Entscheidung sei keineswegs schutzwürdig und mache eine weitere Sachaufklärung notwendig. Da sich der Beklagte zur Begründung der angeblichen Willkürlichkeit der Entscheidung auf sein Vorbringen zu Frage 1 bezieht, die [X.]keit und -bedürftigkeit dieser Frage aber nicht ausreichend bezeichnet worden ist, kann die auf dem - behaupteten - Ergebnis aufbauende Begründung von Frage 3 schon deshalb die Anforderungen an ihre [X.]keit nicht erfüllen. Sie legt nicht nachvollziehbar den Schritt dar, der die Entscheidung der als grundsätzlich bezeichneten Rechtsfrage notwendig macht.

Auch die Klärungsbedürftigkeit der vierten Frage zur Erforderlichkeit der Aussonderung von Wohnungen einfachsten Standards vor Berechnung der Mietobergrenze ist nicht hinreichend dargetan. Insoweit fehlt es insbesondere an einer Auseinandersetzung mit den auch vom [X.] zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen Ausführungen des [X.] zB vom [X.] ([X.] [X.]/12 R - [X.] 4-4200 § 22 [X.] 70 Rd[X.]1 mwN), wonach die [X.], die nicht den einfachen, sondern den untersten Standard abbilden, von vornherein nicht zu dem Wohnungsbestand gehören, der überhaupt für die Bestimmung einer Vergleichsmiete abzubilden ist. Die vom [X.] benannte und insoweit als divergierend bezeichnete Entscheidung des [X.] vom [X.] ([X.] [X.]2/20 R - [X.], 22 = [X.] 4-4200 § 22 [X.] 111, Rd[X.]6) vermag schon deshalb eine - erneute - Klärungsbedürftigkeit nicht zu begründen, weil der Vortrag dazu unschlüssig ist. In der vom [X.] aufgeführten Randnummer ist allein ausgeführt, dass die Preise von [X.] nach den Feststellungen des [X.] nicht in relevanter Weise in das vom [X.] zugrunde gelegte Konzept eingeflossen seien und dass die Ausführungen des [X.] hierzu keine Rechtsfehler erkennen ließen. Rechtssätze, die eine Abweichung von den in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen für die Nichtberücksichtigung von [X.] belegen und damit eine erneute Klärungsbedürftigkeit begründen würden, hat der Beklagte damit nicht bezeichnet.

Auch hinsichtlich der letzten, als grundsätzlich bedeutsam bezeichneten Frage liegen die Voraussetzungen für eine formgerechte Grundsatzrüge nicht vor. Insoweit führt die Beschwerde nur aus, das [X.] habe auf die Entscheidung des [X.] vom [X.] ([X.] [X.]2/20 R) Bezug genommen, man halte den daraus gezogenen Schluss aber für falsch. Damit macht der Beklagte erneut nur die inhaltliche Unrichtigkeit des [X.]-Urteils geltend, die aber nicht zur Zulässigkeit verhelfen kann.

Für die Bezeichnung einer Abweichung (Divergenz) ist aufzuzeigen (§ 160a Abs 2 Satz 3 [X.]), mit welcher genau bezeichneten entscheidungserheblichen rechtlichen Aussage die angefochtene Entscheidung des [X.] von welcher ebenfalls genau bezeichneten entscheidungserheblichen rechtlichen Aussage des [X.] abweicht. Eine Abweichung liegt nicht schon vor, wenn die angefochtene Entscheidung nicht den Kriterien entsprechen sollte, die das [X.] aufgestellt hat. Nicht die - behauptete - Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die fehlende Übereinstimmung im Grundsätzlichen vermag die Zulassung der Revision wegen Abweichung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss deshalb erkennen lassen, dass das [X.] dem [X.] widersprochen und von den bezeichneten rechtlichen Aussagen des [X.] abweichende, dh mit diesen unvereinbare eigene rechtliche Maßstäbe entwickelt hat (vgl [X.] vom 25.9.2002 - B 7 [X.] 142/02 B - [X.] 3 - 1500 § 160a [X.]4; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 7. Aufl 2016, IX. [X.], Rd[X.] 196 mwN).

Auch diesen Maßstäben genügt die Beschwerdebegründung nicht. Der Beklagte formuliert schon keinen konkreten Rechtssatz des [X.], dem das [X.] - ausgehend von seinem eigenen rechtlichen Standpunkt - ausdrücklich widersprochen hat, wenn er ausführt: "Bei gänzlichem Fehlen von für die Schlüssigkeit eines [X.] unverzichtbaren vorgelegten Festlegungen handelt es sich nicht um ein im Sinne der [X.]-Rechtsprechung planmäßiges Vorgehen, sondern um ein rein tatsächliches und letztlich planloses Vorgehen. Ein solches planloses Vorgehen kann nicht nachträglich in ein planmäßiges nachgebessert werden". Die vom [X.] zur Begründung einer angeblichen Divergenz benannten Rechtssätze des [X.] setzen sich nicht damit auseinander, wie im Fall eines "planlosen" Vorgehens zu verfahren ist. Die behauptete (divergierende) Aussage des [X.], bei jeglichen Mängeln eines schlüssigen Konzepts sei dem Jobcenter eine Nachbesserungsmöglichkeit zu geben, findet sich darin ebenfalls nicht.

Soweit der Beklagte eine Divergenz in Bezug auf die Berechnung der kalten Nebenkosten bzw die Validität der Datenerhebung geltend macht, gibt er nicht wieder, mit welcher genau bestimmten entscheidungserheblichen rechtlichen Aussage die angegriffene Entscheidung des [X.] von welcher ebenfalls genau bezeichneten rechtlichen Aussage des [X.] abweicht. Zur Begründung führt er nur seine eigene Interpretation verschiedener [X.]-Entscheidungen an, die sich schon nach seinem eigenen Vortrag noch nicht einmal auf die Frage der Nachbesserung von kalten Nebenkosten oder die Validität von Daten beziehen.

Nach § 160 Abs 2 [X.] [X.] ist die Revision weiter dann zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Wer eine Nichtzulassungsbeschwerde auf diesen Zulassungsgrund stützt, muss zu seiner Bezeichnung (§ 160a Abs 2 Satz 3 [X.]) die diesen Verfahrensmangel des [X.] (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dartun, also die Umstände schlüssig darlegen, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (stRspr; siehe bereits [X.] vom 29.9.1975 - 8 [X.] 64/75 - [X.] 1500 § 160a [X.] 14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 160a Rd[X.] 16 mwN). Darüber hinaus ist - auch für die Rüge einer Gehörsverletzung, die im sozialgerichtlichen Verfahren nicht als absoluter Revisionsgrund geregelt ist (vgl § 202 Satz 1 [X.] iVm § 547 ZPO) - aufzuzeigen, dass und warum die Entscheidung, ausgehend von der Rechtsansicht des [X.], auf dem Mangel beruhen kann, also die Möglichkeit der Beeinflussung des Urteils besteht (zu den Anforderungen vgl etwa [X.] vom 3.12.2015 - [X.] [X.]/15 B - juris, Rd[X.] 9 mwN).

Der Vortrag, das Gutachten des Sachverständigen M sei vom [X.] nicht angemessen berücksichtigt bzw negiert worden, vermag den Verfahrensfehler der Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw der Überraschungsentscheidung nicht schlüssig zu begründen. Eine den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzende Überraschungsentscheidung liegt erst vor, wenn das Urteil auf Gesichtspunkte gestützt wird, die bisher nicht erörtert worden sind, und dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt, mit der auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen [X.] selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (stRspr; vgl etwa [X.] vom 1.8.2017 - 2 BvR 3068/14 - NJW 2017, 3218 ff, 3219; [X.] vom 13.3.2018 - B 11 [X.] 79/17 B - juris, Rd[X.] 9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 62 Rd[X.] 8b). Der Verfahrensmangel ist deshalb nur dann schlüssig bezeichnet, wenn im Einzelnen vorgetragen wird, aus welchen Gründen auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter aufgrund des bisherigen Prozessverlaufs nicht damit rechnen musste, dass das Gericht seine Entscheidung auf einen bestimmten Gesichtspunkt stützt (zu den Anforderungen vgl etwa [X.] vom [X.] - [X.] R 40/16 B - juris, Rd[X.] 9).

Daran fehlt es schon deshalb, weil nach dem eigenen Vorbringen des [X.] das [X.] das Gutachten berücksichtigt hat, wenn auch inhaltlich nicht in der von ihm für geboten erachteten Art und Weise. Allein der Umstand, dass das [X.] der Rechtsauffassung des [X.] nicht gefolgt ist, begründet aber keinen Gehörsverstoß und keinen Verstoß gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleistet nur, dass ein Kläger "gehört", nicht jedoch "erhört" wird (vgl [X.] vom 18.12.2012 - [X.] R 305/11 B und vom [X.] - [X.] R 112/11 B).

Soweit der Beklagte weiter einen Verstoß gegen § 103 [X.], §§ 106, 112 [X.] geltend macht, weil das [X.] keinen Hinweis erteilt habe, wie es das Gutachten M werte, ist auch dieser vermeintliche Verfahrensmangel nicht ordnungsgemäß gerügt. Zum einen können die Einschränkungen des § 160 Abs 2 [X.] [X.] nicht über den "Umweg" der Rüge einer Verletzung der §§ 106, 112 [X.] oder des rechtlichen Gehörs umgangen werden (vgl dazu nur [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 160 Rd[X.] 18c mit zahlreichen Nachweisen). Wer sich auf eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 [X.] stützt, muss zudem [X.] einen für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren Beweisantrag bezeichnen, die Rechtsauffassung des [X.] wiedergeben, aufgrund der bestimmte Tatsachen als klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen und die von dem betreffenden Beweisantrag berührten Tatumstände darlegen, die zu weiterer Sachaufklärung Anlass gegeben hätten (vgl zB [X.] [X.] 4-1500 § 160a [X.] mwN). Hierzu gehört nach ständiger Rechtsprechung des [X.] die Darlegung, dass ein anwaltlich vertretener Beteiligter einen Beweisantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt und noch zumindest hilfsweise aufrechterhalten hat (vgl dazu [X.] vom [X.] - B 9a [X.]/06 B - [X.] 4-1500 § 160 [X.] 13 Rd[X.] 11 mwN).

Dazu trägt der Beklagte, der im Übrigen im Termin rechtskundig vertreten war und einen Sachantrag gestellt hat, nichts vor. Er meint zwar, beruhe die Entscheidung des [X.] auf Denkfehlern, sei ein darauf beruhender materiell-rechtlicher Standpunkt nicht schützenswert und gälten auch die Einschränkungen des § 160 Abs 2 [X.] 2. Halbsatz [X.] nicht; da er aber schon nicht formgerecht dargelegt hat, dass die Entscheidung des [X.] auf Denkfehlern beruht, ist auch das darauf gestützte weitere Vorbringen zu vermeintlichen Ausnahmen von § 160 Abs 2 [X.] 2. Halbsatz [X.] nicht schlüssig.

Wenn der Beklagte außerdem meint, es hätten Hinweise des [X.] erfolgen müssen, wie es das Gutachten verstehe, damit "ggf. ein entsprechender Beweisantrag" hätte gestellt werden können, fehlt es bereits an Ausführungen, über welche im Einzelnen bezeichneten Tatsachen Beweis erhoben werden sollte. Merkmal eines substantiierten Beweisantrags ist eine bestimmte Tatsachenbehauptung und die Angabe des Beweismittels für diese Tatsache (vgl nur [X.] vom 12.12.2003 - [X.] RJ 179/03 B = [X.] 4-1500 § 160a [X.] Rd[X.] 6 mwN). Dafür ist die behauptete Tatsache möglichst präzise und bestimmt zu behaupten und zumindest hypothetisch zu umreißen, was die Beweisaufnahme ergeben hätte. Darüber hinaus fehlt es an einer nachvollziehbaren Schilderung, dass und warum die Entscheidung des [X.] - ausgehend von dessen materieller Rechtsauffassung - auf der angeblich fehlerhaft unterlassenen Beweisaufnahme beruhen könnte. Allein der Vortrag, dass sich "das Gericht mit diesem Sachvortrag" dann hätte "auseinandersetzen müssen", genügt dafür nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 [X.].

S. Knickrehm Harich Siefert