Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2008, Az. XII ZB 147/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZB 147/08 vom 13. November 2008 in der Familiensache - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 13. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] Dr. Wagenitz, Dose und Dr. [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats - Familiensenat - des [X.] vom 10. Juli 2008 wird auf Kosten des Antragstellers verworfen. Wert: 2.964 • Gründe: [X.] Der Antragsteller ist durch Urteil des Amtsgerichts vom 5. März 2008 zur Zahlung nachehelichen Unterhalts verurteilt worden (Nummer 3 des Entschei-dungssatzes). Gegen das ihm am 11. März 2008 zugestellte Urteil hat er am 30. April 2008 Berufung eingelegt und beantragt, ihm gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; zugleich hat er die Berufung begründet. Das [X.] hat dem An-tragsteller mit Schreiben vom 20. Mai 2008 mitgeteilt, dass fraglich sei, ob die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben seien. 1 - 3 - Der Antragsteller hat zu diesem Schreiben mit Schriftsatz vom 5. Juni 2008 Stellung genommen. Das [X.] hat mit Beschluss vom 10. Juli 2008 den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Rechts-beschwerde und beantragt zugleich, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des [X.] vom 5. März 2008 - zu Nummer 3 des Entscheidungs-satzes (nachehelicher Unterhalt) - bis zur Entscheidung über den [X.] - ggf. gegen Sicherheitsleistung - einstweilen einzustellen. Der Antragsteller macht geltend, die Fachsekretärin seines [X.] habe auf dem bei diesem eingegangenen Urteil des [X.] lediglich eine "Rechtskraftfrist" (11. April 2008) notiert, die Eintragung [X.] entsprechenden Berufungsfrist jedoch unterlassen. Der [X.] habe am 2. April 2008 - also noch innerhalb der Berufungsfrist - die fehlerhafte Fristnotierung bemerkt und die Sekretärin angewiesen, eine Beru-fungsfrist zu notieren und darüber hinaus Berufung einzulegen. Diese habe die Fristnotierung jedoch versäumt; dies sei erst am 30. April 2008 aufgefallen. In ihrer eidesstattlichen Versicherung hat die Sekretärin erklärt, dass dem Pro-zessbevollmächtigten kurz vor Fristablauf aufgefallen sei, dass die von ihr no-tierte Frist eine falsche sei. Er habe ihr gesagt, es müsse hier Berufung [X.] werden, und ihr die Akte gegeben. Sie habe jedoch versäumt, die Beru-fungsfrist nachträglich zu notieren. 2 I[X.] 3 Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft, aber nicht zulässig, weil der [X.] geltend gemachte Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht gegeben ist. - 4 - Das [X.] hat die Rechtsprechung des [X.] zutreffend angewandt; der Fall gibt zu einer Fortbildung des Rechts keinen An-lass. Dem Antragsteller konnte Wiedereinsetzung nicht gewährt werden; denn er hat nicht geltend gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsfrist einzuhalten. 4 Der Prozessbevollmächtigte hat rechtzeitig vor Fristablauf bemerkt, dass die zuständige Sekretärin seines Büros die Berufungsfrist fehlerhaft nicht einge-tragen hatte. Ob er sich in Kenntnis dieses Fehlers - ohne weitere Kontrolle - auf die mündliche Anweisung hätte beschränken dürfen, die Sekretärin möge eine Berufungsfrist notieren und darüber hinaus Berufung einlegen, kann da-hinstehen. Denn aus der eidesstattlichen Versicherung der Sekretärin geht nicht hervor, dass der Prozessbevollmächtigte sie überhaupt angewiesen hat, die fehlende Berufungsfrist einzutragen. Die eidesstattliche Versicherung legt viel-mehr die Annahme nahe, der Prozessbevollmächtigte habe sich auf die Anord-nung beschränkt, "Berufung einzulegen". Eine solche Anweisung kann, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, dahin verstanden werden, es solle der Entwurf einer Berufungsschrift gefertigt werden. Mit einer solchen allgemeinen Erklärung, die mit keiner konkreten, zeitlich gebundenen Handlungsanweisung einhergeht und deren abschließende Erfüllung durch keine Fristeintragung kon-trolliert wird, hat der Prozessbevollmächtigte indes seine Sorgfaltspflichten nicht erfüllt. Die Beobachtung der gebotenen Sorgfalt bei der Fristenwahrung darzu-tun und glaubhaft zu machen, war Sache des Antragstellers. Dem wird sein Wiedereinsetzungsgesuch nicht gerecht. Das [X.] hat dieses Gesuch deshalb zu Recht zurückgewiesen. 5 - 5 - Der Antrag auf vorläufige Einstellung der Vollstreckung ist damit gegen-standslos. 6 Hahne [X.] Wagenitz

Dose [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 F 34/07 - [X.], Entscheidung vom 10.07.2008 - 12 UF 44/08 -