Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2012, Az. VIII ZR 249/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 249/11
Verkündet am:

26. September 2012

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 4; [X.] § 199 Abs. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1;
ZPO § 256 Abs. 1
Zum Beginn der Verjährung für [X.] aufgrund unwirksamer [X.] in einem Gaslieferungsvertag mit [X.].

[X.], Urteil vom 26. September 2012 -
VIII ZR 249/11 -
O[X.]

[X.]

-
2 -

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni
2012 durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Hessel sowie die
Richter Dr.
Achilles und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:

Die Revision des [X.] gegen das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 7.
Juli
2011 wird als unzulässig verworfen, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die zum 1. Mai 2007 vorgenommene Preisbestimmung der [X.] unwirksam ist.
Auf die Revision des [X.] wird das vorbezeichnete Urteil des Kartellsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als das Berufungsgericht die vom [X.] getroffene Feststellung der Unwirksamkeit der zum 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006, 1. Mai 2007
und 1. Januar 2008 vorgenommenen [X.] mit der Einschränkung "soweit der festgesetzte Arbeitspreis einen Betrag von netto 2,15 ct/kWh und der festgesetzte Grundpreis einen Be-"
versehen hat
sowie als dort unter Ziffer 8 der [X.] auch hinsichtlich derje-nigen [X.] stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen zurückzuführen sind, die erst nach dem 31.
Dezember 2006 abgerechnet wurden. Insoweit wird die Fest-stellungswiderklage abgewiesen.

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3 -

Die weitergehende Revision des
[X.]
wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der in der Berufungsinstanz gestellte [X.] zu 2 als unzulässig abgewiesen wird.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs
und des Berufungsverfah-rens
haben
der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben
der Kläger zu 70 % und die Beklagte zu 30 % zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der
Kläger bezieht
von der [X.] seit 1991
leitungsgebunden [X.].
Die [X.]en schlossen am 18./19. Juni 1991 einen vorformulierten "Gasversorgungs-Sondervertrag". Als Arbeitspreis waren 4,20
Pf/kWh (2,15 ct/kWh) netto, als Grundpreis 30,00 DM/Monat (15,34

verein-bart. Unter [X.] des Vertrages heißt es, dass sich der Gaspreis ändert, wenn
eine Änderung der allgemeinen Tarife der [X.] eintritt.
Nach Ziffer [X.] kann dieser
erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten
zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden.
Die Beklagte änderte aufgrund der
Preisanpassungsklausel wiederholt ihre Preise.
Der Kläger widersprach den Preiserhöhungen erstmals mit [X.] vom 3. Januar 2006;
die vorangegangenen Jahresabrechnungen bean-standete er
nicht.
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4 -

Mit der
Klage hat der
Kläger zunächst die Feststellung begehrt, dass di-verse
-
im Einzelnen mit Daten
benannte
-
[X.]en der [X.]
im Zeitraum von 2004
bis
2008
sowie
die [X.] aus den [X.] 2005 bis 2008 unwirksam und unbillig seien. Ferner hat er beantragt [X.], dass die von der [X.] aufgrund der Jahresabrechnungen für die [X.] und 2008
ermittelten Abschlagszahlungen unbillig und unwirksam seien.

Das [X.]
hat
-
unter Abweisung der Klage im Übrigen -
festge-stellt, dass die von der [X.] in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag vorgenommenen
-
im Einzelnen mit Daten
benannten -
Preisbestimmungen im Zeitraum vom 1.
Juli 2005
bis 1.
Januar 2008
([X.] zu 1)
sowie die [X.] der [X.] aus den Jahren 2006 bis 2008 auf den Gasverbrauch unwirksam (Ausspruch zu 3)
und die von der [X.] ermittelten Abschlagszahlungen unbillig und unwirksam sind ([X.] zu 2).

Gegen dieses Urteil haben beide [X.]en Berufung eingelegt.
Der
Kläger hat
beantragt, das angefochtene Urteil
insoweit
abzuändern, als die Klage abgewiesen wurde, und beantragt festzustellen, dass die zum 1.
Dezember 2004 von der [X.] in dem zwischen den [X.]en [X.] vorgenommene Erhöhung des Gaspreises insoweit
unwirksam und unbillig
sei, als diese
den vereinbarten Arbeitspreis von
netto
3,73 ct/kWh onatlich übersteige (Antrag zu 1). Ferner hat er
die Feststellung begehrt, dass die
Forderung aus der
Endabrechnung vom 18. April 2005 bezogen auf den Gasverbrauch nicht fällig, hilfsweise, dass die Endabrechnung der [X.] vom 18. April 2005 bezogen auf den Gaspreis
unbillig und unwirksam sei, soweit sie auf Preisbe-5
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stimmungen beruhe, die den Arbeitspreis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses überstiegen
(Antrag zu 2). Daneben hat der Kläger beantragt festzustellen, dass ihm aus dem
Zeitraum
der Versorgung zwischen dem 1.
Dezember 2004 und dem 17. April 2008 [X.] zustünden
(Antrag zu 3). Hin-sichtlich der in der ersten Instanz gestellten Anträge auf Feststellung der Un-wirksamkeit der Abschlagszahlungen hat der Kläger den
Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat beantragt,
das angefochtene Urteil im Hinblick auf die [X.] zu 2 und 3 (Abschlagszahlungen und [X.]) abzuändern
und die Klage insoweit
ebenso wie hinsichtlich des in der Beru-fungsinstanz gestellten Klageantrags zu 3
abzuweisen. Ferner hat sie im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, dass sie berechtigt sei, die Rückerstat-tung gezahlter Gasentgelte für den Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum 31. Dezember 2006 wegen Verjährung zu verweigern.
Das Berufungsgericht hat -
unter teilweiser Abänderung und vollständiger Neufassung des erstinstanzlichen Urteils
sowie unter Zurückweisung der wei-tergehenden
Berufungen
-
festgestellt, dass die von der [X.] zum 1.
Dezember 2004 vorgenommene [X.] unwirksam ist, sofern der festgesetzte Arbeitspreis einen Betrag von netto 3,73 ct/kWh und der [X.] übersteigt. Weiter
hat es festgestellt, dass die [X.]en zum 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006 und 1. Januar 2008 unwirksam sind, so-fern der festgesetzte Arbeitspreis einen Betrag von netto 2,15 ct/kWh und der f

Dane-ben hat es festgestellt, dass Forderungen aus der
Endabrechnung
vom
18.
April 2005 für das bezogene Gas insoweit nicht bestehen, als diese auf 9
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Preisbestimmungen beruhen, die den Arbeitspreis zum Zeitpunkt des [X.] 3,73 ct/kWh und den vereinbarten Grundpreis von 15,34

pro Monat übersteigen. Für die [X.] aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 hat es das Nichtbestehen
von Forderungen
insoweit festgestellt,
als diese auf Preisbestimmungen beruhen, die einen Arbeitspreis von netto 2,15

Schließlich
hat das Berufungsgericht antragsgemäß das Bestehen von [X.]n
und die Erledigung der Hauptsache
bezüglich der Abschlagszahlungen festgestellt. Die weitergehende Klage hat es
abgewiesen und der [X.] stattgegeben.
Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger zunächst die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Hinblick auf die Feststellung, dass auch die von der [X.] zum 1. Mai 2007 vorgenommene Preisbestimmung unwirksam ist. Ferner wendet er
sich
dagegen, dass das Be-rufungsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] zum 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006 und 1. Januar 2008 mit der Einschränkung "soweit der festgesetzte Arbeitspreis einen Betrag von netto 2,15 ct/kWh und der festgesetzte Grundpreis einen Betrag von 15,34

pro Monat
übersteigt"
versehen hat.
Auch hinsichtlich der Feststellung des Nichtbestehens von Forderungen aus den [X.] der Jahre 2006, 2007 und 2008 wendet sich der Kläger gegen die genannte Einschränkung.
Schließlich verfolgt
er
seinen
Klageantrag auf Feststellung, dass die Endab-rechnung
vom 18. April 2005
nicht fällig sei,
sowie seinen Klageabweisungsan-trag bezüglich der Widerklage weiter.
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7 -

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
teilweise
Erfolg.

A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
-
soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung -
im
Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig.
Es bestehe ein rechtliches Interesse (§
256 Abs.
1 ZPO) an den begehrten Feststellungen. Denn solange der [X.] noch
bestehe, könne das Rechtsschutzziel der Feststellungsklage nicht mit der Leistungsklage erreicht werden. Dieses gelte auch für den Antrag festzustellen, dass dem Kläger
[X.] zustünden, denn einer Leistungsklage
stehe
entgegen, dass der
Kläger sich auch darauf berufe, der [X.] unterliege einer gerichtlichen Billigkeitsprüfung. In diesem Falle hänge die Höhe der Rückforderungen von der Bestimmung des vereinbarten Preises durch das Gericht ab, so dass eine Leistungsklage noch nicht möglich sei. Falls der Kläger diesen Einwand im Berufungsverfahren habe fallen lassen, ergebe sich sein Feststellungsinteresse daraus, dass das Klagebegehren auch verjährte Ansprüche erfasse;
insofern verspreche eine Leistungsklage keinen Erfolg. Die Verjährung stehe aber einem Feststellungsinteresse nicht entgegen.
Die Klage sei teilweise begründet.
Sämtliche von der [X.] gegenüber dem Kläger nach Vertrags-schluss vorgenommene Preisbestimmungen seien unwirksam, da der [X.] weder ein einseitiges Preisänderungsrecht zustehe
noch die [X.]en sich über Preiserhöhungen geeinigt hätten.

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8 -

Der vom Kläger in der Berufungsinstanz gestellte Antrag
festzustellen, dass die Endabrechnung aus dem [X.] nicht fällig sei, sei abzuweisen. Soweit die in Rechnung gestellten Beträge geschuldet seien, fehle es nicht an der Fälligkeit. Die Fälligkeit des Kaufpreises für die Energielieferungen folge über den Verweis in Ziffer 5 Satz 2 des vorliegenden Vertrages aus §
27 Abs.
1 [X.] Hieraus ergebe sich nicht, dass nur eine inhaltlich richtig ermittelte Forderung fällig werde; ausreichend sei, dass die Rechnung den Anforderun-gen des §
26 [X.] genüge, also verständlich sei und die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Weise wieder-gebe. Dies sei der Fall.
Soweit in der Entscheidung des [X.] vom 9. Februar 2011 ([X.]) eine abweichende Meinung vertreten werde, könne sich der Berufungssenat dem nicht anschließen. Die mangelnde Fälligkeit einer [X.] wegen unberechtigter Preiserhöhungen könne sich nur auf den Teil der in Rechnung gestellten Beträge erstrecken, der nicht geschuldet sei. Hierfür fehle allerdings ein Feststellungsinteresse, denn es sei selbstverständlich, dass nicht bestehende Forderungen auch nicht fällig werden könnten. Es sei kein Grund ersichtlich, warum auch bezüglich des tatsächlich geschuldeten Teils der Entgelte Fälligkeit erst nach Zugang einer sachlich richtigen Abrechnung oder eines Gerichtsurteils eintreten solle.
Auf die Berufung der [X.] sei die vom [X.] ausgesprochene Feststellung, dass die ab dem 1. Juli 2005 vorgenommenen [X.] unwirksam seien, auf den Teil des Preises einzuschränken, der den ursprüng-lich vereinbarten Arbeitspreis von 4,2
Pf/kWh (2,15 ct/kWh) und den [X.] bestehe auch bezüglich der Preisanpassung zum 1.
Mai 2007, da der gesenkte Arbeitspreis immer noch den ursprünglich vereinbarten 18
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Arbeitspreis übersteige. Dieses gelte auch für die [X.] vom 25.
April 2006, 18. April 2007 und 17. April 2008. Die weitergehende Berufung der [X.] sei zurückzuweisen.
Die
[X.] habe Erfolg. Einreden, die einer [X.] ge-gen den von der anderen Seite geltend gemachten Anspruch zustünden, [X.] ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des §
256 Abs. 1 ZPO dar. Der [X.] decke sich nicht mit der vom Kläger beantragten Feststellung, dass Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte bestünden. Solange ein Anspruch nicht erfüllt oder auf andere Weise zum Erlöschen ge-bracht worden sei, bestehe er trotz eingetretener Verjährung. Die Widerklage sei auch begründet, denn die Beklagte sei berechtigt, die Rückerstattung der vom
Kläger für die Jahre
2005 bis 2006 gezahlten Gasentgelte gemäß §§
195, 199 Abs. 1 Nr. 1, 2 wegen Verjährung zu verweigern.
Die bereicherungsrechtlichen [X.] des
[X.]
(§
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.]) unterlägen der dreijährigen Regelverjährung nach §
195 [X.]. Da die [X.] jeweils im Zeitpunkt der Leis-tung an die Beklagte entstanden seien (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und der
Kläger im Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umstän-den erlangt habe
oder jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit hätte [X.] (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), habe die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem die jeweilige Zahlung erbracht worden sei. Für den Beginn der Verjährungsfrist sei allein die Kenntnis von der erbrachten Leistung und von den tatsächlichen Umständen entscheidend, aus denen sich die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergebe. Ob der
Kläger hieraus auch den Schluss auf das Fehlen des [X.] seiner
Leistung gezogen habe, sei dagegen unerheblich. Es liege kein Fall einer außergewöhnlich unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage vor, bei der sich der Verjährungsbeginn aus-21
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nahmsweise hinausschiebe. Denn die Entscheidungen des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] in [X.] be-ruhten auf einer seit Jahrzehnten geltenden Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bis zur Erhebung der Klage auf Feststel-lung des Bestehens von [X.] im Jahre 2010 seien daher Rückforderungsansprüche des
[X.]
hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2006 erbrachten Zahlungen verjährt.
Die Verjährung dieser Ansprüche sei durch die bereits erstinstanzlich er-hobenen Feststellungsklageanträge nicht gehemmt worden. Zwar könne gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch die Erhebung einer Feststellungsklage die Verjäh-rung hemmen, sofern diese Klage auf die Feststellung des Anspruchs gerichtet sei. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der von der [X.] vorgenommenen Preisbestimmungen handele es sich aber nicht um die Feststellung eines Anspruchs, sondern lediglich um die Feststellung des Inhalts des Rechtsverhältnisses, welches den teilweise rechtsgrundlosen Zahlungen zugrunde gelegen habe. Gleiches gelte für die
in erster Instanz gestellten Kla-geanträge
auf Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der Endabrech-nungen
und der von
der [X.]
festgesetzten Abschlagszahlungen, die
ebenfalls nicht die Feststellung eines Rückzahlungsanspruchs umfassten.
B.
Diese Beurteilung hält
-
soweit die Revision zulässig ist -
rechtlicher
Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
I.
Die Revision ist unzulässig (geworden), soweit der Kläger
sich dagegen wendet,
dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung der Un-23
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wirksamkeit von Preiserhöhungen nicht auch die Preisanpassung zum 1. Mai 2007 einbezieht. Denn insoweit hat der [X.] durch Beschluss vom 6. Juni 2012 das Berufungsurteil wegen offenkundiger Unrichtigkeit nach § 319 ZPO berichtigt.
II.
Soweit die Revision zulässig ist,
ist sie teilweise begründet.
1. Das Berufungsurteil ist insoweit rechtsfehlerhaft, als das Berufungsge-richt unter Verstoß gegen §§
528, 308 Abs. 1 ZPO das landgerichtliche Urteil hinsichtlich des Ausspruchs der Unwirksamkeit der vorgenommenen Gaspreis-anpassungen
zum 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006, 1. Mai 2007 und 1. Januar 2008
geändert
hat,
obwohl das Urteil insoweit nicht angefochten war.
a) Das [X.] hat unter Ziffer 1 des Tenors die Unwirksamkeit der vorgenannten
Preisänderungen, in Ziffer 2 die Unwirksamkeit und Unbilligkeit der von
der [X.] ermittelten
Abschlagszahlungen und in Ziffer 3 die Un-wirksamkeit von Jahresabrechnungen festgestellt. Ausweislich der insoweit gemäß §
559 ZPO für die Revisionsinstanz allein maßgeblichen Feststellungen im Berufungsurteil hat die Beklagte in der Berufungsinstanz lediglich
beantragt, das angefochtene Urteil im Hinblick auf den [X.] in den Ziffern 2 und 3 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen. Auch aus
dem Zusam-menhang
der Wiedergabe der [X.] im Berufungsurteil
wird nicht
mit der notwendigen Eindeutigkeit
erkennbar, ob und in welchem Umfang die Beklagte sich
auch
gegen die Verurteilung in Ziffer 1 des Tenors wenden wollte
(vgl. [X.]surteil
vom 26. Februar 2003
-
VIII [X.], [X.]Z 154,
99,
101).

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12 -

Damit hat die Beklagte ihr Rechtsmittel auf die Feststellungsanträge zu 2 und 3 beschränkt.
Diese Beschränkung ist wirksam, denn es handelt sich
hier-bei
um
verschiedene selbstständige [X.] und damit abtrennbare Teile
des Gesamtstreitstoffs (vgl. nur [X.]surteile vom 12. Mai 2010 -
VIII ZR 96/09, [X.], 484 Rn. 21; vom 13. Juni 2001 -
VIII ZR 294/99, [X.], 2023 unter [X.]).

b) Eine derart wirksame Beschränkung eines Rechtsmittels hat zur Fol-ge, dass das Rechtsmittelgericht das angefochtene Urteil gemäß
§§
308, 528 ZPO
nur aufheben oder abändern darf, soweit es angefochten ist, also nur hin-sichtlich der Entscheidung der Vorinstanz über die angegriffenen Ansprüche. Soweit der Streitstoff von dem zulässig beschränkten Rechtsmittel nicht erfasst wird, unterliegt er dagegen nicht der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelge-richts ([X.]surteil vom 13. Juni 2001 -
VIII ZR 294/99, [X.]O
unter [X.]).
Überschreitet das Berufungsgericht
-
wie hier -
seine
durch eine [X.] eingegrenzte Prüfungskompetenz, so liegt darin ein Verfahrensfehler, der in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichti-gen ist
(§
559 Abs. 2 ZPO;
[X.],
Urteil vom 21. Juni 1999
-
II ZR 47/98, NJW 1999, 2817 unter [X.] [insoweit nicht in [X.]Z 142, 92
abgedruckt]; [X.]surteil vom 13. Juni 2001 -
VIII ZR 294/99, [X.]O unter [X.]).
2. Hinsichtlich des auf die Feststellung der mangelnden Fälligkeit der Endabrechnung vom 18. April 2005 gerichteten Klageantrags zu 2 hat das Be-rufungsgericht zu Unrecht in der Sache entschieden. Dieser Klageantrag ist bereits unzulässig. Es fehlt
-
wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat -
am Feststellungsinteresse, da der Schuldner, der eine
nicht fällige Forderung erfüllt hat, gemäß § 813 Abs. 2 [X.] keine hierauf gestützte 29
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13 -

Rückerstattung verlangen kann
([X.]surteil vom 6. Juni 2012 -
VIII ZR 198/11, [X.], 2659 Rn. 25).
Der Kläger hat bis zu seinem Widerspruch im Januar 2006 die Abrech-nungen ohne Beanstandungen hingenommen, so dass ein Interesse an der Feststellung der fehlenden Fälligkeit der
Abrechnung
vom 18.
April 2005
nicht bestehen kann.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf die Berufung der [X.] die Feststellung des Nichtbestehens von Forderungen aus den [X.] vom 25. April 2006, 18. April 2007 und 17. April 2008 auf die Teile
der Preise beschränkt, die über den bei Vertragsschluss vereinbarten Arbeitspreis von [X.] 2,15 ct/kWh und den Grundpreis von netto 15,34

Das Berufungsgericht hat zutreffend die vertraglich vereinbarten [X.] von einer Billigkeitskontrolle nach §
315 [X.] ausgenommen.
Denn nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s findet eine Billigkeitskontrolle der von den [X.]en -
sei es bei Vertragsschluss oder später -
vereinbarten Preise in
entsprechender Anwendung von §
315
[X.] auch bei
einer Monopolstellung des Gasversorgers nicht statt ([X.]surteile vom 19. November 2008 -
VIII ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn. 18; vom 8. Juli 2009 -
VIII ZR 314/07, [X.], 1957 Rn. 17; vom 9. Februar 2011 -
[X.], [X.], 1860 Rn.
45; vom 26.
September 2012 -
VIII ZR 240/11, zur [X.] bestimmt, unter [X.]).
4. Nicht frei von [X.] sind hingegen die Ausführungen, mit de-nen das Berufungsgericht der Widerklage, mit der die Beklagte beantragt hat, festzustellen, dass sie berechtigt sei, die Rückerstattung gezahlter Gasentgelte für den Zeitraum bis 31. Dezember 2006 wegen Verjährung zu verweigern,
stattgegeben hat.
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a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] gemäß §
256 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
[X.]) Die von der [X.] begehrte Feststellung ihrer Berechtigung, die Rückerstattung gezahlter Gasentgelte wegen Verjährung zu verweigern, stellt entgegen der Ansicht der Revision ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und nicht nur ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses dar (vgl. [X.], 292, 294; [X.], Urteil vom 23. September 1968 -
II ZR 67/66, [X.], 1253; [X.]surteil vom 10. November 1982 -
VIII ZR 156/81, NJW 1983, 392 unter [X.]; [X.], ZPO, 22. Aufl., §
256 Rn. 26).

[X.]) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteres-se ist gegeben. Die zum Gegenstand der Widerklage gemachte Frage, ob der [X.] ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Verjährung zusteht, ist nicht Gegenstand des vom Kläger erhobenen Antrags auf Feststellung, dass ihm Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zustehen. Denn dieser Antrag
ist bei der gebotenen und auch vom Berufungsgericht vorgenommenen Ausle-gung, die auch die Revision nicht angreift, dahin zu verstehen, dass allein das Bestehen von [X.]) [X.] festge-stellt werden soll. Der Eintritt der Verjährung hat aber für sich genommen weder Auswirkungen auf das Bestehen noch auf die Durchsetzbarkeit eines An-spruchs ([X.]surteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]Z 184, 128 Rn.
27 mwN). Der Schuldner ist ab dem [X.] lediglich
berechtigt, dauerhaft die Leistung zu verweigern (§ 214 [X.]), was dem Anspruch dann die Durchsetzbarkeit nimmt ([X.]surteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]O mwN). Nach dem so verstandenen Inhalt des Antrags des [X.] ist die Frage der Verjährung nicht Bestandteil seines [X.]. Etwas [X.] würde nur gelten, wenn mit dem Feststellungsantrag das Ziel verfolgt [X.] wäre festzustellen, dass eine aus einem Schuldverhältnis resultierende
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noch nicht bezifferbare -
Leistungspflicht des Schuldners besteht. In einem solchen Fall müsste auch geprüft werden, ob die in Betracht kommenden [X.] nach materiellem Recht verjährt sind (vgl. [X.], Urteil vom [X.] 2010 -
IX ZR 274/09, [X.]Z 187, 337 Rn. 12). Eine solch weitreichende Feststellung ist aber nicht Gegenstand des vom Kläger verfolgten Feststel-lungsbegehrens.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hingegen nicht [X.] werden, dass die Rückforderungsansprüche des [X.] für [X.] aus dem Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum 31. Dezember 2006 sämtlich verjährt wären. Die Rückforderungsansprüche für Gasentgelte, welche der Kläger bis einschließlich 2006 als Abschlagszahlungen erbracht hat, sind nicht verjährt, soweit die Endabrechnung hierüber erst nach
dem 31. Dezember 2006
erfolgt ist.
[X.]) Die [X.] des [X.] aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall 1 [X.] verjähren -
wovon auch das Berufungsgericht ausgeht -
innerhalb der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 [X.] ([X.], Urteil vom 23. Ja-nuar 2007 -
XI ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn. 18).
[X.]) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 [X.] mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Per-son des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass ein Rück-zahlungsanspruch des [X.] bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der [X.] Abschlagszahlungen entstanden ist. Wie der [X.] -
nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden hat ([X.]surteil vom 23. Mai 2012 -
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210/11, [X.], 2647 Rn. 9 ff.), entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits mit der Leistung der
einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung.

(2) [X.] ist das Berufungsgericht allerdings davon [X.], dass in dem Zeitpunkt, in dem die Rückforderungsansprüche objektiv entstanden sind, auch die subjektiven Voraussetzungen des [X.] nach §
199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gegeben waren.
(a) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimm-ten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit be-ruht, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränk-ten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfas-send, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist jedoch nicht aus-schließlich Tatfrage, sondern wird
maßgeblich durch den der Beurteilung des [X.] unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt ([X.], Urteil vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.], 1399 Rn.
13 mwN).
(b) Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine be-stimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 1993
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III ZR 2/92, [X.]Z 122, 317, 324 f. zu § 852 Abs. 1 [X.] aF). Die erforderliche Kenntnis setzt auch bei einem 43
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Bereicherungsanspruch grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt vielmehr Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände ([X.], [X.] vom 19. März 2008 -
III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn.
7 f.), bei einem Bereicherungsanspruch demnach die Kenntnis von der Leistung und
den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines [X.] ergibt ([X.], [X.] vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O Rn. 12; vom 20. Januar 2009 -
XI
[X.], [X.]Z 179, 260 Rn. 47; vom 29. Januar 2008 -
XI [X.], [X.]Z 175, 161 Rn. 26).
Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn
in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung ([X.], Urteile vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O; vom 20.
Januar 2009 -
XI [X.], [X.]O; Beschluss vom 19. März 2008 -
III ZR 220/07, [X.]O; vgl. auch [X.], Urteile vom 25. Februar 1999 -
IX ZR 30/98, NJW 1999, 2041 unter [X.]; vom 9. Juni
1952 -
III ZR 128/51, [X.]Z 6, 195, 202). Ein solcher Ausnahmefall ist vorlie-gend entgegen der Ansicht der Revision nicht gegeben.
([X.]) Dass die von der [X.] verwendete Klausel einer [X.] nicht standhalten würde, war angesichts der zu [X.] in ver-schiedenen Bereichen ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung
für ei-nen rechtskundigen Dritten erkennbar (vgl. [X.], Urteil
vom 29. April 2008
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[X.], [X.]Z 176, 244 Rn. 17 ff
zur Unwirksamkeit einer
inhaltsgleichen
Klausel). So hat der [X.] bereits im Jahr 1980 für die Wirksamkeit einer Preis-erhöhungsklausel maßgeblich darauf abgestellt, dass der Vertragspartner schon bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können, und dass er in 46
47
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der Lage ist, die Berechtigung vorgenommener Preiserhöhungen an der [X.] zu messen ([X.]surteil vom 11. Juni 1980 -
VIII ZR 174/79, [X.], 1120 unter [X.]). Diese Rechtsprechung wurde in den [X.] bestätigt ([X.]surteile
vom 26. Mai 1986 -
VIII ZR 218/85, [X.], 1059 unter B;
vom 21. September 2005 -
VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 unter [X.]; vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 27
ff.;
vgl. auch [X.]surteil vom 7. Oktober 1981 -
VIII ZR 229/80, [X.]Z 82, 21, 23
ff.).
([X.]) Dem hält die Revision ohne Erfolg entgegen, der -
bereits vom [X.] vorgenommene -
Rückgriff auf die Rechtsprechung zur [X.] Zulässigkeit von [X.] werde den rechtlichen Be-sonderheiten der leitungsgebundenen Versorgung von Haushaltskunden mit Gas nicht gerecht. Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im [X.] gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des [X.] in §
4 Abs. 1 und 2 [X.] sowie in § 5 Abs. 2 [X.] den An-forderungen nicht genüge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in ande-ren Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu [X.]surteile vom 15. Juli 2009 -
VIII [X.], [X.]Z 182, 59 Rn. 23, sowie [X.], [X.]Z 182, 41 Rn. 26). Da den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne"
(vgl. hierzu [X.]surteile vom 25. Februar
1998 -
VIII ZR 276/96, [X.]Z 138, 118, 126 ff. [zu § 6 Abs. 1 [X.]]; vom 15.
Juli 2009 -
VIII [X.], [X.]O Rn.
20 und [X.], [X.]O Rn. 22; vom 14. Juli 2010 -
VIII ZR 246/08, [X.]Z 186, 180 Rn. 33 ff.) zukomme, sei
bis zur Entscheidung des Kartellsenats des [X.] vom 29. April 2008 ([X.], [X.]O)
unklar gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kom-menden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] an vertragli-che [X.] in [X.] mit [X.] 48
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geringere Anforderungen als bei der [X.] Beurteilung sonstiger [X.] zu stellen seien.
Die Revision übersieht hierbei, dass die ab dem [X.] aufgekom-mene Diskussion über die Leitbildfunktion des
§ 4 Abs. 1, 2 [X.] und der sich hieraus für eine Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] ergebenden Folgerungen nichts daran ändert, dass dem Kläger die Erhebung einer Rückforderungsklage schon mit dem Entstehen der Rückforderungsansprüche zumutbar war. Denn eine Klageerhebung
ist bereits dann zumutbar, wenn die Klage hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nicht erforderlich, dass die Klage risikolos möglich ist (vgl. [X.], Urteile vom 26. November 1987 -
IX ZR 162/86, [X.]Z 102, 246, 248; vom 3. Juni 2008 -
XI [X.], NJW
2008, 2576 Rn. 27; vom 14. Januar 2010 -
VII ZR 213/07, NJW 2010, 1195 Rn. 13; jeweils mwN).
Das ist hier der Fall.
Zwar wurde in der Literatur beginnend ab dem [X.] vereinzelt [X.], dass die Leitbildfunktion des § 4 [X.] im Rahmen des § 307 [X.] zu berücksichtigen sei (Schulz-Gardyan, [X.] 2005, 97, 99; [X.]/[X.], [X.], 257, 258; [X.], [X.], 417, 419). Einige Instanzgerichte schlossen sich dem ab dem [X.] an ([X.], Urteil vom 17. Januar 2008 -
13 [X.], OLGR
2008, 273; [X.], Urteil vom 28. Februar 2008
-
6 [X.], n.v.; vgl. auch [X.], [X.], 274, 276 sowie [X.], Urteil vom 5. Juli 2007, 5 [X.], juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 18. Januar 2008 -
6 [X.], juris Rn.
96). Dies ändert jedoch nichts an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung, weil sich der Kunde auf die Rechtspre-chung des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] berufen konnte.

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(3) Die dreijährige Verjährungsfrist für die hier streitgegenständlichen [X.] begann daher
mit dem Zugang der jeweiligen [X.], in der die vom Kläger erbrachten Abschlagszahlungen berücksich-tigt waren.
Daher waren im Zeitpunkt der vom Kläger am 14. September 2010 in zweiter Instanz erhobenen Klage auf Feststellung, dass ihm aus dem Zeitraum der Versorgung vom 1. Dezember 2004 bis 17.
April 2008
Rückzahlungsan-sprüche zustehen, bereits diejenigen [X.] verjährt, die auf Abschlagszahlungen beruhen, die vor dem 1. Januar 2007 abgerechnet worden sind. Nicht verjährt waren hingegen die [X.], die auf [X.] des [X.] basierten, die dieser im Wege der Abschlagszahlung zwar bis einschließlich 2006 geleistet hatte, die aber erst 2007 oder noch später [X.] worden sind. Die Verjährungsfrist für diese Ansprüche begann [X.] mit Ablauf des 31. Dezember 2007 und wurde durch die zweitinstanz-lich erhobene Klage auf Feststellung des Bestehens von Rückzahlungsansprü-chen
gemäß §
204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] rechtzeitig gehemmt.
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich
angenommen, dass die Verjährung der [X.] durch die bereits erstinstanzlich erhobenen
Klageanträge auf Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Preisän-derungen und einzelner [X.] nicht gehemmt worden ist. Die hier-gegen erhobenen Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wird die Verjährung eines Anspruchs zwar auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs ge-hemmt. Erforderlich hierfür ist eine positive Feststellungsklage, deren Gegen-stand das Bestehen des Anspruchs ist; die Feststellung eines diesem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses reicht nicht aus
(vgl. [X.], [X.] 2001, 51
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215, 216; [X.]/[X.], 6. Aufl., §
204 Rn. 12; [X.]/[X.]/
Jacoby, [X.], Neubarb. 2009, § 204 Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
204 Rn. 3; vgl. auch Soergel/Niedenführ, [X.], 13. Aufl., §
209 Rn.
19). Streitgegenstand der vom Kläger in der ersten Instanz erhobenen, von der Revision für ausreichend erachteten Klageanträge war aber lediglich die Frage, ob die von der [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen und [X.] unwirksam oder unbillig sind. Damit wurde nicht -
wie in §
204 Abs.
1 [X.] vorausgesetzt -
über einen "Anspruch"
im Sinne des §
194 Abs. 1 [X.], sondern nur über eine für das Bestehen von [X.] bedeutsame Vorfrage gestritten. Infolge der Beschränkung des [X.] auf die Teilfrage der Wirksamkeit der Preiserhöhungen war das Bestehen von [X.]n nicht zum Streitgegenstand erhoben (vgl. [X.],
[X.], 1787, 1788 zum Verhältnis einer Klage auf Feststellung des [X.] eines Arbeitsverhältnisses zur nachfolgenden Lohnzahlungsklage; vgl. auch [X.]E 9, 7 ff.). Eine Hemmung der für die [X.] laufenden Verjährungsfrist trat hierdurch somit nicht ein.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, so-weit das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil hinsichtlich des [X.]s der Unwirksamkeit der vorgenommenen Gaspreisanpassungen zum 1.

Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006, 1. Mai 2007 und 1.
Januar 2008 geändert und soweit es der [X.] auch hin-sichtlich derjenigen [X.] stattgegeben hat, die auf Ab-schlagszahlungen zurückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abgerechnet wurden; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen erforderlich 55
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sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt bezüglich der vorgenannten [X.] zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die [X.] ist abzuweisen, soweit die genannten [X.] des [X.] nicht verjährt sind.
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Hessel

Dr. Achilles
Dr. Schneider
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.07.2010 -
1 [X.] 88/09 -

O[X.], Entscheidung vom 07.07.2011 -
U 955/10 Kart -