Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2007, Az. X ZR 31/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. Juli 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z nein [X.]R ja [X.] §§ 275, 280, 283, 326 Abs. 2 [X.], 362 Abs. 1, 631 Abs. 1 a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem [X.] geschuldeten Leistung aufgrund eines gesondert geschlossenen Vertra-ges direkt für dessen Auftragge[X.], reicht der Eintritt des Leistungserfolgs als sol-cher nicht aus, um insoweit zugleich eine Bewirkung der Leistung des Nachunter-nehmers an den Hauptunternehmer anzunehmen. b) Bei der Ermittlung der dem Nachunternehmer gegen den Hauptunternehmer noch zustehenden Restvergütung ist regelmäßig zu [X.]ücksichtigen, ob und inwieweit der Nachunternehmer seinen Anspruch auf die Gegenleistung behalten haben könnte, a[X.] sich den vom Auftragge[X.] erhaltenen Werklohn anrechnen lassen muss, bzw. ob umgekehrt der Nachunternehmer für dem Hauptunternehmer ent-gangenen Gewinn und ggfs. für weitere Schäden aufzukommen hat. [X.], Urt. v. 17. Juli 2007 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17. Juli 2007 durch [X.] [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das am 10. Februar 2006 [X.] Urteil des 14. Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen O[X.]landesgerichts in [X.] aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü[X.] die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] wurde Anfang August 2004 von den [X.]

([X.] ) mit [X.] im [X.] und der Entsorgung des [X.] beauftragt. Die [X.], die nur die [X.] selbst ausführen wollte, beauftragte ihrerseits die Klägerin damit, das [X.] zu entsorgen. In diesem Zusammenhang schrieb die Klägerin der [X.] unter dem 9. August 2004: 1 - 3 - "– Aufgrund der Vorgaben des Auftragge[X.]s, der [X.] , wer- den alle Rechnungen an [X.] immer im Folgemonat des [X.] am 20. des Monats bezahlt. Dies bedeutet, dass die Leistungen bis 31.08.2004 bei [X.] abge- rechnet und vorliegen müssen, um am 20.09.2004 die erste [X.] zu erhalten. Diese, wie alle weiteren Abrechnungen, werden von Ihnen an die [X.] erstellt und Sie erhalten die Zahlungen von [X.] . Gemeinsam wird hiermit festgelegt, dass Sie die am [X.] und entsprechend alle weiteren Zahlungen von [X.] zur sofortigen Zahlung unserer an Sie gestellten Rechnungen verwen-den." Es fielen 4.445,11 t [X.] an, die die Klägerin zu ihrer Deponie in [X.]transportierte. Das [X.] musste noch mit Massezusätzen auf- [X.]eitet werden, weil es ohne diese nicht endlagerungsfähig war. Um die da-nach zu erwartende Gesamtmenge in [X.]

endlagern zu können, hatte die Klägerin zunächst in Absprache mit der zuständigen Behörde den Ausbau der Deponie geplant. 2 Die Klägerin stellte der [X.]n für ihre Leistungen drei Teilrechnun-gen vom 20. August sowie 2. und 20. Septem[X.] 2004 ü[X.] insgesamt 357.704,54 •, wobei sich die Rechnung vom 2. Septem[X.] 2004 im [X.] auf die Entsorgung von 2.400 t [X.] bezog. Diese Leistung hatte die [X.] ihrerseits in ihrer ersten [X.] gestellten Abschlagsrechnung vom 27. August 2004 mit 184.579,20 • inkl. MwSt. [X.]ücksichtigt. Auf diese [X.], die sich insgesamt auf 300.297,99 • belief, zahlte [X.] an die [X.] 267.571,20 •. 3 - 4 - Zur ordnungsgemäßen Endlagerung des [X.] kam es in der Fol-ge zunächst nicht. Die Klägerin machte die ausbleibende Zahlung des [X.] seitens der [X.]n dafür verantwortlich, das von ihr mit dem Ausbau der Deponie beauftragte Unternehmen nicht mehr bezahlen zu können, wes-halb dieses die Arbeiten einstellte. 4 Im Juni 2005 lagerte die Klägerin im direkten Auftrag von [X.] 3.121,30 t des in [X.]befindlichen, konditionierten [X.] um und erhielt von [X.] dafür 211.393,42 • inkl. MwSt. Die Schlussrechnung der Be- klagten erkannte [X.] nur noch in Höhe eines geringfügigen Restbetrages an. 5 Bereits im Okto[X.] 2004 hatte die Klägerin Klage auf Zahlung der ge-samten Rechnungsbeträge ü[X.] 357.704,54 • nebst Zinsen erhoben. Das [X.] hat die [X.] mit der Begründung zur Zahlung von 184.579,20 • nebst Zinsen verurteilt, der Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 9. August 2004 sei nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Vertragsinhalt geworden und die [X.] sei verpflichtet, diesen Betrag aus der von [X.] erhaltenen Abschlagszahlung an die Klägerin weiterzuleiten. Im Übrigen hat es die Klage mangels Fälligkeit der weiteren Klageforderung [X.]. Gegen das Urteil hat die [X.] Berufung mit dem Ziel der vollständi-gen Klageabweisung eingelegt und außerdem widerklagend beantragt, die Klä-gerin zu verurteilen, ihr eine prüfbare Schlussrechnung ü[X.] die von der Kläge-rin im Zusammenhang mit dem Verbringen des [X.] erbrachten Leistun-gen zu erteilen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurück- und die [X.] abgewiesen. Mit der vom Senat im Umfang der Zurückweisung ihrer Be-rufung zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsan-trag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 6 - 5 - [X.] Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht hat sich die Entscheidungsgründe des landge-richtlichen Urteils zu eigen gemacht und zur Begründung ergänzend ausgeführt: Durch die Umlagerung von 3.121,30 t sei die ordnungsgemäße Entsor-gung des gesamten [X.] bewirkt und die geschuldete Werkleistung [X.] vollständig fertig gestellt worden. 9 Dass die Klägerin die geschuldete endgültige Entsorgungsleistung in ei-nem gesonderten Vertragsverhältnis entgeltlich für [X.] erbracht habe, bedeu- te nicht, dass ihr deshalb die (vollständige) Erbringung der gegenü[X.] der [X.] geschuldeten Leistung nachträglich unmöglich und diese von ihrer Pflicht zur Zahlung des [X.] nach § 326 Abs. 1, § 275 Abs. 1 und 4 [X.] frei geworden wäre. Vielmehr habe die Klägerin zugleich den Anspruch der [X.] auf ordnungsgemäße Entsorgung des [X.] gemäß § 362 Abs. 1 [X.] erfüllt; unter Leistung im Sinne dieser Vorschrift sei nicht die Leistungs-handlung, sondern der Eintritt des [X.] zu verstehen, der hier dar-in liege, dass die [X.] nunmehr ebenso wie [X.] von einer eventuellen öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme als Abfallerzeuger bzw. -besitzer (§ 11 Abs. 1 KrW-/AbfG) befreit sei. 10 [X.] der Klägerin sei jedenfalls in Höhe des ausgeur-teilten Betrags fällig: Von dem Gesamtrechnungsbetrag von 357.704,54 • sei 11 - 6 - zunächst ein von [X.] ausgehandelter Nachlass von 2,75% (9.836,37 •) abzu- ziehen, den auch die Klägerin zugunsten der [X.]n zu [X.]ücksichtigen ha-be. Selbst wenn mit 77.696,69 • des Weiteren der Betrag abgezogen werde, den die Klägerin selbst infolge der mit [X.] vereinbarten Umlagerung eines Teils des [X.] der Klägerin gutzuschreiben [X.]eit sei (von [X.] gezahlter Werklohn für die Umlagerung des [X.], soweit es die Menge von 4.445,11 t ü[X.]stieg) und selbst wenn zugunsten der Klägerin angenom-men werde, dass die von [X.] vorgenommene Kürzung der ersten [X.] rechnung der [X.]n ü[X.] [X.] • in vollem Umfang Rechnungspositio-nen der Klägerin betroffen habe, verbleibe immer noch ein fälliger Betrag von 237.444,19 •. Die [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf das Fehlen einer prüffähigen Schlussrechnung [X.]ufen, weil ihr mit den drei erteilten Teilrechnungen in einer Weise Aufschluss ü[X.] die [X.]echneten Leistungen verschafft worden sei, die ihren Informations- und Kontrollbedürfnissen genüge. 12 II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung haben Erfolg. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen ist die Verurteilung der [X.] nicht gerechtfertigt. 13 1. Soweit das Berufungsgericht im [X.] an das [X.] eine "Vorleistungspflicht" der [X.]n aus dem Schreiben der Klägerin vom [X.] hergeleitet hat, fehlen Feststellungen dazu, dass die darin ausbe-dungene Weiterleitung von [X.] geleisteter Zahlungen Vertragsinhalt gewor- den ist. Den Feststellungen im Berufungsurteil zufolge hat die [X.] der Klä-gerin am 4. August 2004 den Auftrag zur Entsorgung des [X.] ein-schließlich der erforderlichen Vor- und Nebenleistungen erteilt. Dass dabei [X.] - 7 - reits ü[X.] die Weiterleitung der von [X.] geleisteten Zahlungen in einer Weise verhandelt worden war, dass der Inhalt des Schreibens vom 9. August 2004 nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Vertrags-inhalt werden konnte (vgl. dazu [X.]/[X.], HGB, 32. Aufl., § 346 [X.]. 17 ff.), ist weder dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen land-gerichtlichen Urteil zu entnehmen, noch hat es dies selbst festgestellt. Der Wortlaut des für die Modifikation der Zahlungspflicht entscheidenden Passus ("Gemeinsam wird hiermit festgelegt –") spricht weniger für die Bestätigung eines vorverhandelten [X.], als vielmehr für eine nachgeschobene Klausel. Selbst auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte das Berufungs-gericht der Klägerin im Übrigen nicht mehr zubilligen dürfen, als diese der [X.] [X.]echnet hatte, nämlich 157.800 • [X.] MwSt. und nicht mit 159.120 • + MwSt. den Betrag, den die [X.] [X.] in Rechnung gestellt hatte. 15 2. Nicht beigetreten werden kann der Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe den vertraglichen Anspruch der [X.]n auf Entsorgung des [X.] im Zuge der Umlagerung der Teilmenge von 3.121,30 t voll-ständig erfüllt. 16 a) Nach § 362 [X.] erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Unter "Schuldverhältnis" ist dabei die einzelne Leistungspflicht einer [X.] zu verstehen ([X.]Z 10, 391, 395). Zwar tritt die Erfüllungswirkung regelmäßig als objektive Folge der Leistungsbewir-kung ein, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssten, wenn der Schuld-ner den geschuldeten Leistungserfolg herbeiführt. Voraussetzung ist a[X.], dass die Leistung einem bestimmten Schuldverhältnis zugeordnet werden kann, was 17 - 8 - etwa der Fall ist, wenn es sich dabei um die allein geschuldete handelt und [X.] andere, gleichartige Schuld besteht, auf welche die Leistung daneben oder statt dessen erbracht worden sein könnte und der Schuldner keine Bestimmung trifft (vgl. [X.], Urt. v. 3.12.1990 - [X.], NJW 1991, 294 f.; [X.]/[X.], § 362 [X.]. 12; [X.]/Olzen, Vor §§ 362 ff. [X.]. 14). Unproblematisch lässt sich der Erlöschenstatbestand ferner feststellen, wenn der Schuldner (einem einzigen Gläubiger) aus mehreren Schuldverhältnissen verpflichtet ist und das Geleistete zur Tilgung aller Verbindlichkeiten ausreicht ([X.], aaO). Eine rechtsgeschäftliche Einigung oder einseitige Tilgungsbe-stimmung des Schuldners ist in solchen Fällen nicht notwendig. Es ist indes anerkannt, dass es besondere Sachverhaltsgestaltungen geben kann, in denen die bloße Bewirkung der Leistung für deren eindeutige Zuordnung nicht genügt (vgl. Olzen, aaO [X.]. 14 a. E.), etwa, weil die Leistung nicht ausreicht, um alle vernünftigerweise in Betracht kommenden [X.] abzudecken ([X.], aaO), a[X.] auch dann, wenn aufgrund der Interes-senlage der Beteiligten Zweifel daran bestehen, dass eine Leistung mehreren Schuldverhältnissen zugeordnet werden kann. Um einen solchen Fall handelt es sich, was das Berufungsgericht nicht hinreichend [X.]ücksichtigt hat, hier. 18 b) Die von der Klägerin für [X.] erbrachte, abfallrechtskonforme Entsor- gung eines Teils des [X.] durch Umlagerung auf eine andere Deponie, war nicht die allein geschuldete Leistung, sondern die Klägerin war zugleich weiterhin gegenü[X.] der [X.]n verpflichtet, das gesamte [X.] ord-nungsgemäß endzulagern. Durch die Teilumlagerung ist zwar im Ergebnis das gesamte [X.] ordnungsgemäß entsorgt worden, weil die Umlagerung er-sichtlich so bemessen war, dass der in [X.]verbliebene Rest die [X.] der dortigen Deponie nicht mehr ü[X.]schritt. Das von der Klägerin zusätzlich 19 - 9 - infolge der Beauftragung durch [X.] Geleistete hat dementsprechend, äußer- lich betrachtet, ausgereicht, um alle Verbindlichkeiten abzudecken. Jedoch [X.] diese nicht, wie in der vom [X.] im Urteil vom 3. Dezem[X.] 1990 erörterten Fallgestaltung, gegenü[X.] einem einzigen Gläubi-ger, sondern gegenü[X.] zwei unterschiedlichen. Diese waren zudem in Bezug auf die von der Klägerin für [X.] geleisteten Arbeiten als Gläubiger und Schuldner vertraglich verbunden, weil die [X.] mit der Entsorgungsleistung, um deren Erfüllung es hier geht, als Hauptunternehmerin gegenü[X.] [X.] in der Pflicht stand. c) Erbringt der Nachunternehmer Teile seiner dem Hauptunternehmer noch geschuldeten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt für dessen Auftragge[X.], kann dies entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht bestimmungsgemäß zugleich dem [X.] zugeordnet werden. Mit der Fälligkeit des Nachunternehmer-[X.] würde dann grundsätzlich - vorbehaltlich etwaiger Gegenrechte bzw. Schadensersatz-ansprüche - zugleich die Vergütung des [X.] durch seinen Auf-tragge[X.] fällig. Diese Rechtsfolge im Vertragsverhältnis zwischen [X.] und Auftragge[X.] wollen Nachunternehmer und Auftragge[X.] regelmä-ßig nicht herbeiführen, wenn sie gesondert eine teilweise Leistungserbringung durch den Nachunternehmer vereinbaren. Ein Auftragge[X.], der sich veranlasst sieht, zur Herbeiführung des ausstehenden werkvertraglichen Erfolgs einen weiteren Vertrag mit dem Subunternehmer seines eigentlichen Vertragspartners abzuschließen, will naturgemäß vermeiden, für die in der Folge vom [X.] für ihn ausgeführte und diesem vergütete Leistung zugleich dem Hauptunternehmer zur Zahlung verpflichtet zu sein, und zwar auch dann, wenn das Risiko einer weiteren Inanspruchnahme wegen möglicher Gegenrechte oder Schadensersatzansprüche herabgesetzt erscheinen mag. Der [X.] - 10 - [X.] wird insbesondere mit Blick auf die Voraussetzungen für etwaige Scha-densersatzansprüche rechtliche Unwägbarkeiten sehen, denen er nach den Regeln wirtschaftlicher Vernunft und unternehmerischer Vorsicht und für seine Vertragspartner erkennbar möglichst vorbeugen will. Mit Blick auf die vergü-tungsrechtlichen Konsequenzen der Erfüllung der Verpflichtungen des [X.] entspricht es dem - für die Beteiligten erkennbaren - Willen des Auf-tragge[X.]s allein, dass der Nachunternehmer der einen Teil der Leistung direkt für ihn ausführt und dafür von ihm vergütet wird, diesen Teil nicht zugleich für den Hauptunternehmer erbringt, um diesem (weiterhin) den Einwand der feh-lenden Leistungserbringung entgegenhalten zu können. Aus der maßgeblichen Sicht des Auftragge[X.]s erbringt der Nachunternehmer, zumal, wenn es sich dabei, wie hier, um ein formkaufmännisches Unternehmen (§ 6 Abs. 1 HGB) handelt, die konkret abgesprochene Leistung deshalb stillschweigend nur für ihn und nicht auch für den Hauptunternehmer. Ob etwas anderes gelten kann, wenn der Nachunternehmer Abweichendes gegenü[X.] dem Hauptunternehmer verlautbart, etwa durch eine zusätzliche Tilgungsbestimmung, oder ob eine sol-che Bestimmung unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen bzw. treuwid-rigen Verhaltens unwirksam wäre, kann dahinstehen, weil die [X.] im Streitfall erst im Rahmen der mit [X.] geführten Auseinandersetzung von der Teilumlagerung erfahren hat. d) Hat der Nachunternehmer nach den vorstehenden Ausführungen teil-weise nicht an den Hauptunternehmer geleistet, so folgt daraus nicht, dass ihm gegen den Letzteren ü[X.]haupt keine [X.] zustehen können. Der im Streitfall geschlossene Werkvertrag hat teilbare Leistungen zum [X.]. Der Umstand, dass die Klägerin einen Teil des Leistungsprogramms direkt für den Auftragge[X.] ihres Vertragspartners erbracht hat, hat, wie [X.]eits ausgeführt, zur Folge, dass im Ergebnis das gesamte [X.] entsorgt und 21 - 11 - damit die werkunternehmerischen Pflichten erfüllt sind. Deshalb hat die Klägerin für den Teil, den sie für die [X.] erbracht hat, entsprechende Werklohnan-sprüche gegen diese, während ihr die Erfüllung des Teils, den sie direkt für [X.] erbracht hat, im Verhältnis zur [X.]n unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 [X.]). Ob sie auch insoweit [X.] gegen die [X.] hat und sich nur ersparte Aufwendungen und die von [X.] erhaltene Vergütung anrechnen lassen muss, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen von § 326 Abs. 2 [X.] vorliegen. Zu alledem hat das Berufungsgericht, worauf zurückzu-kommen sein wird (vgl. nachstehend unter 4.), keine Feststellungen getroffen. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht der ausgeurteilte Betrag der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffsfälligkeit (§ 641 Abs. 2 [X.]) zu. Der Rechtsstreit ist auch unter diesem Gesichtspunkt der Höhe nach nicht zur Endentscheidung reif. Die von [X.] an die [X.] geleistete Abschlagzahlung bezog sich zwar u. a. auch auf von der Klägerin erbrachte [X.]. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ver-handlung vor dem Berufungsgericht waren diese auch vollständig erbracht. [X.] hatte [X.] die Abschlagrechnung um rd. 11% gekürzt, so dass jedenfalls Feststellungen dazu hätten getroffen werden müssen, ob diese Kürzungen auch die Leistungen der Klägerin betrafen. Im Übrigen kann nach allgemeinen Grundsätzen (§ 242 [X.]) einer [X.] auch unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffsfälligkeit nicht etwas zugesprochen werden, wenn sie es umgehend an die zahlungspflichtige Gegenpartei zurückerstatten muss. Im Streitfall [X.], wie nachstehend dargelegt, Anlass, dies zu prüfen. 22 4. Der Rechtsstreit muss nach allem an das Berufungsgericht [X.] werden, das auch ü[X.] die Kosten des Revisionsverfahrens [X.] - 12 - schließlich des Verfahrens ü[X.] die Nichtzulassung der Revision zu [X.] haben wird. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 24 Ob bzw. in welcher Höhe der Klägerin Werklohn gegen die [X.] zu-steht, hängt zum einen davon ab, welchen Teil des gesamten Leistungspro-gramms die Klägerin für [X.] und welchen sie für die [X.] erbracht hat und, wie [X.]eits erwähnt (oben II.2.d), zum anderen davon, ob die [X.] die Verzögerung und die Teilbeauftragung der Klägerin durch [X.] zu vertreten hat oder umgekehrt. a) Für die Gewichtung der Teile, die die Klägerin für [X.] bzw. die Be- klagte erbracht hat, liegt es in entsprechender Anwendung von § 441 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. [X.] (vgl. Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., § 275 [X.]. 7) nahe, auf das Mengenverhältnis des umgelagerten Teils des [X.] zu dem in [X.]verbliebenen abzustellen. Bemessungsgrundlage für die Ermittlung des verbliebenen und des umgelagerten Teils dürfte nach dem als [X.] eingereichten Telefax (Anlage [X.], [X.]. 197 f.) nicht das [X.] (4.445,11 t), sondern die [X.] unter Einschluss der zugesetzten Massen sein, weil der [X.] pro Tonne [X.] die Zusätze ersichtlich einbezog. 25 Ob die Vor- und Nebenleistungen (Baustelleneinrichtung, Einrichtung und Rückbau des Zwischenlagers, wetterfeste Plane, [X.]) [X.] umzulegen oder dem Vertragsverhältnis zur Klägerin bzw. dem zu [X.] zuzu- ordnen sind, hängt davon ab, ob diese Leistungen auf das [X.] zu beziehen sind oder nur auf Teile davon. Dazu werden Feststellungen zu treffen sein. 26 - 13 - b) Steht der Teil fest, den die Klägerin für die [X.] erbracht hat, hängt die tatsächliche Höhe ihres Werklohnanspruchs von Folgendem ab: 27 28 Ist die [X.] zumindest weit ü[X.]wiegend dafür verantwortlich, dass [X.] die Klägerin selbst beauftragt hat, dann kann die Klägerin im Ausgangs- punkt von der [X.]n den gesamten Werklohn verlangen (§ 326 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Eine zumindest ü[X.]wiegende Verantwortung der [X.]n kommt in Betracht, wenn sie vorleistungspflichtig und die Klägerin infolge der Nichterfüllung dieser Pflicht nicht in der Lage war, das [X.] vertragsge-recht zu entsorgen. Dazu ist der von den [X.]en geschlossene Vertrag auszu-legen und dabei ist insbesondere zu prüfen, ob das Schreiben der Klägerin vom 9. August 2004 Vertragsinhalt geworden ist (vgl. oben II.1). Auch wenn die [X.] zumindest ü[X.]wiegend für die Verzögerung verantwortlich ist, muss sich die Klägerin bezüglich des Teils, den sie für [X.] erbracht hat, den dafür von [X.] gezahlten Werklohn anrechnen lassen. Au- ßerdem muss sie sich eventuelle ersparte Aufwendungen anrechnen lassen (§ 326 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Dafür könnten ersparte Kosten für den geplanten Ausbau der Deponie in [X.]infrage kommen, sofern diese Ersparnis größer ist, als der zusätzliche Aufwand, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie einen Teil des [X.] umgelagert hat. 29 c) Ist umgekehrt die Klägerin selbst für die Verzögerung und damit dafür verantwortlich, dass [X.] sie zum Zwecke der Ersatzvornahme (§ 637 [X.]) beauftragt hat, behält die Klägerin zwar im Ausgangspunkt ihren Werklohnan-spruch für den Teil, den sie für die [X.] erbracht hat. Es kommen dann [X.] Schadensersatzansprüche bzw. Gegenrechte der [X.]n gegen die Klägerin in Betracht (§§ 275, 280, 283 ff. [X.]). Diese können daraus [X.] - 14 - ren, dass der [X.]n Gewinn entgangen ist, nachdem [X.] ihr ü[X.] die einmalige Abschlagzahlung von 267.571,20 • hinaus nur noch eine geringfügi-ge Schlusszahlung geleistet hat. Im Übrigen kann die [X.] sich selbst ge-genü[X.] [X.] durch die Verzögerung schadensersatzpflichtig gemacht und die Klägerin dafür gegenü[X.] der [X.]n einzustehen haben. [X.] Ri[X.] [X.] ist
[X.]

urlaubsbedingt abwesend

und daher verhindert zu

unterschreiben [X.]

Mühlens

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.04.2005 - 14 O 142/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 10.02.2006 - 14 U 93/05 -