Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.01.2010, Az. VII ZR 106/08

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vergütung für die Entsorgung von [X.].

Die [X.] beauftragte im August 2004 die Beklagte mit Ausbaggerungsarbeiten im Hafenbecken von [X.] und der Entsorgung des [X.]es. Die Beklagte führte die Baggerarbeiten aus. Die Entsorgung des [X.]es sollte in ihrem Auftrag die Klägerin vornehmen. Die Klägerin errichtete dazu im Hafengebiet ein Zwischenlager, plante das [X.] ab, führte eine statische Vorentwässerung durch und transportierte 4.445,11 t [X.] auf vorhandene Flächen ihrer Deponie in [X.], wo es jedoch aus ordnungsrechtlichen Gründen teilweise nicht verbleiben durfte. Um das [X.] endlagerfähig zu machen, setzte die Klägerin diesem Flugasche zu, wodurch sich die Masse um 42,3 % auf 6.325,39 t erhöhte.

Die Klägerin stellte der Beklagten drei Teilrechnungen über insgesamt 357.704,54 €. Die Beklagte zahlte darauf nicht. Unter anderem machte sie geltend, dass eine ordnungsgemäße Endlagerung noch nicht stattgefunden habe. In einem anderen Rechtsstreit machte die Klägerin den Betrag klageweise geltend und erstritt ein in Höhe von 184.579,20 € nebst Zinsen stattgebendes Urteil. Im Übrigen wurde die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Auf ihre Revision wurde das Berufungsurteil vor Erlass des Berufungsurteils im vorliegenden Verfahren durch Urteil des [X.] vom 17. Juli 2007 ([X.], [X.], 2061 = NZBau 2007, 703 = [X.] 2008, 35) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mittlerweile wurde die Beklagte rechtskräftig zur Zahlung von 181.194,59 € verurteilt.

Im unmittelbaren Auftrag der [X.] lagerte die Klägerin im Jahre 2005 3.121,30 t bereits mit Flugasche konditioniertes Lagergut auf der Deponie [X.] in einen neuen Bauabschnitt um, wofür sie direkt von der [X.] Zahlungen erhielt.

Die Klägerin macht den im Hinblick auf die Umlagerung und damit ordnungsgemäße Endlagerung nunmehr fälligen Werklohn geltend. Von der von ihr errechneten Forderung in Höhe von 173.125,34 € lässt sie sich 77.696,69 € abziehen, die sie von der [X.] für die Umlagerung erhalten habe. Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 16.318,41 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe über den bereits zuerkannten Betrag von 181.194,59 € hinaus kein Werklohnanspruch gegen die Beklagte zu. Die Klägerin habe die der Beklagten geschuldete Entsorgung des [X.] dieser gegenüber nur teilweise erbracht. Im Hinblick auf den im direkten Auftrag der [X.] umgelagerten Teil des [X.] stelle die Entsorgung sich nicht als Leistung gegenüber der Beklagten dar. Erbringe der Nachunternehmer Teile seiner gegenüber dem [X.] geschuldeten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt für dessen Aufraggeber, könne dieses nicht bestimmungsgemäß zugleich dem Nachunternehmerverhältnis zugeordnet werden. Insoweit sei der Klägerin die Leistungserbringung gegenüber der Beklagten unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 [X.]). Damit könne sie gemäß § 326 Abs. 1 [X.] von der Beklagten nur für dieser gegenüber erbrachte Teilleistungen Werklohn beanspruchen. Dass die Beklagte die Teilunmöglichkeit zu vertreten habe, so dass die Klägerin den Werklohn gemäß § 326 Abs. 2 [X.] beanspruchen könne, sei nicht ersichtlich.

Hinsichtlich des nicht im Auftrag der [X.] umgelagerten Teils des [X.] stelle sich dessen Endlagerung hingegen als Leistung gegenüber der Beklagten dar. Soweit Nebenleistungen im Zuge der Entsorgung wie Baustelleneinrichtung, Einrichtung und Rückbau des Zwischenlagers im Hafengebiet, Gestellung einer Plane und Pumpleistungen in Frage ständen, seien diese anteilig den Vertragsverhältnissen der Klägerin zu der Beklagten und zur [X.] zuzurechnen. Es sei darauf abzustellen, in welchem Vertragsverhältnis der geschuldete Erfolg, hier die endgültige ordnungsgemäße Entsorgung, eingetreten sei. Auf einzelne [X.] zur Bewirkung desselben hebe das Werkvertragsrecht nicht ab. Eine Aufspaltung in unselbständige Teilleistungen wie Entwässerung, Transport etc. unter gesonderter Zurechnung zu einem der Vertragsverhältnisse komme daher entgegen der klägerischen Auffassung nicht in Betracht.

Gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. § 441 Abs. 3 [X.] mindere sich der der Klägerin gegenüber der Beklagten geschuldete Werklohn im Verhältnis des Gesamtwerkes zum ihr gegenüber erbrachten [X.]. Für die Gewichtung der Teile sei auf das Mengenverhältnis des im Auftrag der [X.] umgelagerten Teils zu dem restlichen [X.] abzustellen.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht im vollen Umfang stand. Bei der Ermittlung der Vergütung geht das Berufungsgericht von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus.

1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im [X.] an die Entscheidung des [X.] (Urteil vom 17. Juli 2007 - [X.], [X.], 2061, 2064 = NZBau 2007, 703, 705 = [X.] 2008, 35, 37) an, dass die Klägerin als Nachunternehmerin mit den von der [X.] beauftragten und für diese erbrachten Leistungen nicht zugleich die Erfüllung des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages bewirkt hat. Insoweit ist die Leistung an die Beklagte unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 [X.]). Da der Werkvertrag zwischen den [X.]en teilbare Leistungen zum Gegenstand hat, ist der vertragliche Werklohnanspruch gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] in entsprechender Anwendung des § 441 Abs. 3 [X.] zu mindern.

Die Bedenken der Revision, der Auftraggeber müsse bei dieser Lösung eine doppelte Inanspruchnahme wegen möglicher Ansprüche des [X.] aus § 326 Abs. 2 Satz 1 [X.] fürchten, sind unbegründet. Nach § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.] entfällt bei Unmöglichkeit der Leistung des [X.] grundsätzlich dessen Anspruch auf Vergütung, bei einer Teilunmöglichkeit schuldet der Auftraggeber lediglich eine geminderte Vergütung. Ist der Gläubiger (hier: Auftraggeber [X.]) für diese Unmöglichkeit allein oder überwiegend verantwortlich, behält der Schuldner (hier: [X.] Beklagte) zwar seinen Gegenanspruch auf Vergütung, § 326 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der [X.] von der Leistungspflicht erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Regelmäßig erspart der [X.] in dieser Konstellation die Vergütung des [X.], die er seinerseits nicht oder nur nach Maßgabe der Minderung zu leisten braucht, § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Soweit sich aus dem Umstand eine Mehrbelastung des Auftraggebers ergibt, dass die Ersparnis des [X.] nicht mit der Zahlung korrespondiert, die der Auftraggeber an den Nachunternehmer zahlen muss, ist dies [X.], weil der Auftraggeber die Unmöglichkeit zu vertreten hat.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Vergütung für die der Beklagten erbrachte Leistung ermittelt.

a) Hat der Schuldner eine Teilleistung erbracht, so findet hinsichtlich der Gegenleistung § 441 Abs. 3 [X.] entsprechend Anwendung, § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.]. Danach wird die für die Gesamtleistung vereinbarte Vergütung gemindert. Ausgehend davon, dass der Wert der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24. Februar 1972 - [X.], [X.]Z 58, 181, 183), bestimmt sich die Minderung nach dem Wert des durch die Teilunmöglichkeit nicht erbrachten Teils. In welcher Weise dieser Wert zu bestimmen ist, ergibt sich aus § 441 Abs. 3 [X.] nicht. Da die Vorschrift des Kaufrechts nur entsprechend auf andere Verträge anzuwenden ist und darüber hinaus ein anderer Fall zu beurteilen ist als eine Minderung wegen Mängeln, lässt das Gesetz einen ausreichenden Spielraum für die im Einzelfall angemessene Wertermittlung. Diese muss sich auch nach der Eigenart des Vertrages und der geschuldeten Leistung richten.

b) Das Berufungsgericht hat sich für eine Berechnung entschieden, die allein auf den bei einem Werkvertrag geschuldeten Erfolg abstellt und deshalb nur zum Maßstab nimmt, welche Menge in Erfüllung des Vertrages mit der Beklagten und welche Menge in Erfüllung des Vertrages mit der [X.] letztlich endgelagert worden ist. Der aus diesen Mengen gebildete Quotient führt nach der Berechnung des Berufungsgerichts zu der geschuldeten Vergütung ungeachtet der Frage, welche Teilleistungen ausschließlich in Erfüllung des Vertrages mit der Beklagten erbracht worden sind.

Diese Berechnung führt zu unbilligen Ergebnissen und ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht [X.]. Sie lässt die Besonderheiten unberücksichtigt, die sich aus der teilweisen Unmöglichkeit eines Bauvertrages ergeben. Denn der [X.] wird durch eine Vielzahl von Teilleistungen bewirkt, die selbständig bewertet werden können. Sind Teilleistungen bis zum Eintritt der Unmöglichkeit ausschließlich für den [X.] erbracht, so ist es jedenfalls dann [X.], dass dieser sie ihrem Wert entsprechend vergütet, wenn die Werkleistung insgesamt fertig gestellt wird. Denn mit der Fertigstellung des Werks hat sich ihr Wert auch für den [X.] realisiert. Gleiches gilt in seinem Verhältnis zum Auftraggeber. Es besteht bei der Wertermittlung entsprechend § 441 Abs. 3 [X.] kein Grund, die vor Eintritt der Unmöglichkeit bereits erbrachten Teilleistungen nachträglich einer Quotierung zu unterwerfen, die das [X.] empfindlich stört. Denn die am Endergebnis orientierte Quotierung nimmt auf den Wert der jeweiligen Teilleistung keine Rücksicht und kann sogar zur Folge haben, dass der Auftragnehmer für die dem [X.] erbrachten Teilleistungen überhaupt keine oder eine zu geringe Vergütung erhält. Das ist z.B. in den häufigen Fällen so, in denen für den [X.] erbrachte Teilleistungen vom Auftraggeber nicht (mehr) in Auftrag gegeben wurden und deshalb auch nicht vergütet werden. Diesen Fall macht die Klägerin geltend, indem sie darauf hinweist, dass die vom Auftraggeber erhaltene Vergütung im Hinblick darauf, dass Baustelleneinrichtung, Transport, Zwischenlagerung, Abplanung, Entwässerung mit Pumpleistungen und Konditionierung bereits gegenüber der Beklagten erbracht waren, deutlich geringer war als die mit der Beklagten vereinbarte Vergütung. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aus der Erfolgsbezogenheit der Werkleistung ergäbe sich, dass diese Teilleistungen nicht gesondert erfasst werden dürften. Dabei lässt das Berufungsgericht einerseits unberücksichtigt, dass für die Beklagte bereits erbrachte Teilleistungen nicht unmöglich geworden sind, so dass schon deshalb kein Grund besteht, die Vergütung dafür zu kürzen. Andererseits verkennt das Berufungsgericht, dass die Vergütung sich durchaus an den Teilleistungen orientieren kann. Dafür, dass - wie das Berufungsgericht meint - eine derartige Orientierung nur dann möglich sein soll, wenn der Vertrag gekündigt wird, spricht nichts.

Vielmehr entspricht der Eintritt der Teilunmöglichkeit wirtschaftlich der Kündigung des Vertrages. Sowohl der Eintritt der Teilunmöglichkeit als auch die Kündigung führen dazu, dass die Leistungspflicht des Unternehmers hinsichtlich des nicht mehr zu erbringenden Teils vor vollständiger Erfüllung des Vertrages erloschen ist. Es liegt daher nahe, die Wertminderung im Falle des § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] i.V.m. § 441 Abs. 3 [X.] nach den Grundsätzen zu berechnen, wie sie für die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages gelten. Diese Grundsätze haben sich bewährt. Sie führen zu angemessenen Ergebnissen, weil sie der Forderung Rechnung tragen, dass keine [X.] einen ungerechtfertigten Vorteil oder Nachteil durch die Kündigung haben soll ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.], 631 = [X.] 1999, 194; Urteil vom 24. Juni 1999 - [X.], [X.], 1292, 1293 = [X.] 1999, 339). Sie stellen auf das Preisgefüge des Vertrages ab und lassen es zu, Teilleistungen nach diesem Preisgefüge zu bewerten. Da auch die nach § 441 Abs. 3 [X.] vorzunehmende Minderung einen angemessenen Ausgleich dafür schaffen soll, dass ein Teil der Leistung nicht mehr erbracht wird, können diese Grundsätze ohne weiteres herangezogen werden. Auch der [X.] hat in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2007 - [X.], aaO, [X.]. 24, maßgeblich darauf abgestellt, welche Teile der Leistung die Klägerin für die Beklagte und welchen sie für die [X.] erbracht hat. Soweit sich aus den weiteren Ausführungen des [X.]s eine abweichende Beurteilung ergeben sollte, hielte der [X.]. Zivilsenat, auf den die Zuständigkeit für Streitigkeiten aus Werkverträgen übergegangen ist, daran nicht fest.

c) Die Vergütung für die erbrachten Leistungen ist danach auf der Grundlage der nach dem Vertrag maßgebenden Vergütungsvereinbarung zu ermitteln, § 631 Abs. 1 [X.]. In welchem Umfang die Klägerin von der [X.] vergütet worden ist und ob sie unter Umständen im Ergebnis einen Vorteil durch die doppelte Beauftragung erlangt, ist nicht maßgebend. Die Klägerin muss vortragen, welche vertraglichen Leistungen sie für die Beklagte erbracht hat. Soweit sich für die erbrachten Teilleistungen die Preise nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergeben, sind diese auf der Grundlage des vertraglichen [X.] für die Gesamtleistung zu ermitteln und in Ansatz zu bringen. Das gilt sowohl für den Fall, dass Teilleistungen in Einheitspreise einkalkuliert sind als auch für den Fall, dass sie Bestandteil einer Pauschalpreisvereinbarung sind.

Das Urteil kann demnach keinen Bestand haben. Da weitere Feststellungen notwendig sind, ist es aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den [X.]en Gelegenheit geben müssen, unter Beachtung der vorstehend entwickelten Grundsätze vorzutragen. Der bisherige Vortrag der Klägerin zur Bestimmung der von der Beklagten geschuldeten Vergütung wird den Anforderungen nicht gerecht. Inwieweit der Umstand, dass zunächst eine Zwischenlagerung stattgefunden hat, für die Vergütung von Bedeutung ist, wird das Berufungsgericht unter Berücksichtigung dieses Vortrags zu beurteilen haben.