Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2010, Az. VII ZR 106/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 14. Januar 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 14. Januar 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 Satz 1, 441 Abs. 3, 631 Abs. 1 a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem [X.] geschuldeten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt für dessen Auftraggeber, wird ihm diese Leistungserbringung gegenüber dem [X.] regelmäßig unmöglich (im [X.] an [X.], Urteil vom 17. Juli 2007 - [X.], [X.], 2061 = NZBau 2007, 703 = [X.] 2008, 35). b) Der Vergütungsanspruch des [X.] gegen den [X.] ist in diesem Fall entsprechend § 441 Abs. 3 [X.] in gleicher Weise zu berechnen wie der Anspruch auf Vergütung aus einem gekündigten Werkvertrag. [X.], Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 2010 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] Kuffer, [X.], Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 11. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vergütung für die Entsorgung von [X.]. 1 Die [X.] beauftragte im August 2004 die Beklagte mit Ausbagge-rungsarbeiten im Hafenbecken von [X.] und der Entsorgung des [X.]es. Die Beklagte führte die Baggerarbeiten aus. Die Entsorgung des [X.]es sollte in ihrem Auftrag die Klägerin vornehmen. Die Klägerin errichtete dazu im Hafengebiet ein Zwischenlager, plante das [X.] ab, führte eine statische Vorentwässerung durch und transportierte 4.445,11 t [X.] auf [X.] - 3 - ne Flächen ihrer Deponie in [X.], wo es jedoch aus ordnungsrechtlichen Gründen teilweise nicht verbleiben durfte. Um das [X.] endlagerfähig zu machen, setzte die Klägerin diesem Flugasche zu, wodurch sich die Masse um 42,3 % auf 6.325,39 t erhöhte. 3 Die Klägerin stellte der Beklagten drei Teilrechnungen über insgesamt 357.704,54 •. Die Beklagte zahlte darauf nicht. Unter anderem machte sie [X.], dass eine ordnungsgemäße Endlagerung noch nicht stattgefunden habe. In einem anderen Rechtsstreit machte die Klägerin den Betrag klageweise [X.] und erstritt ein in Höhe von 184.579,20 • nebst Zinsen stattgebendes Ur-teil. Im Übrigen wurde die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Auf ihre Revision wurde das Berufungsurteil vor Erlass des Berufungsurteils im vorliegenden Verfahren durch Urteil des [X.] vom 17. Juli 2007 ([X.], [X.], 2061 = NZBau 2007, 703 = [X.] 2008, 35) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mittlerweile wurde die Beklagte rechtskräftig zur Zahlung von 181.194,59 • verurteilt. Im unmittelbaren Auftrag der [X.] lagerte die Klägerin im Jahre 2005 3.121,30 t bereits mit Flugasche konditioniertes Lagergut auf der Deponie [X.] in einen neuen Bauabschnitt um, wofür sie direkt von der [X.] Zahlun-gen erhielt. 4 Die Klägerin macht den im Hinblick auf die Umlagerung und damit ord-nungsgemäße Endlagerung nunmehr fälligen Werklohn geltend. Von der von ihr errechneten Forderung in Höhe von 173.125,34 • lässt sie sich 77.696,69 • abziehen, die sie von der [X.] für die Umlagerung erhalten habe. Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 16.318,41 • nebst Zinsen verur-teilt. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der [X.] - 4 - klagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] in vol-lem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe über den bereits zuerkannten Betrag von 181.194,59 • hinaus kein Werklohnanspruch gegen die Beklagte zu. Die Klägerin habe die der Beklagten geschuldete Entsorgung des [X.]es dieser gegenüber nur teilweise erbracht. Im Hinblick auf den im direkten Auftrag der [X.] umgelagerten Teil des [X.]es stelle die Entsorgung sich nicht als Leistung gegenüber der Beklagten dar. Erbringe der Nachunternehmer Teile seiner gegenüber dem [X.] geschulde-ten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt für dessen Aufragge-ber, könne dieses nicht bestimmungsgemäß zugleich dem Nachunternehmer-verhältnis zugeordnet werden. Insoweit sei der Klägerin die Leistungserbrin-gung gegenüber der Beklagten unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 [X.]). Damit könne sie gemäß § 326 Abs. 1 [X.] von der Beklagten nur für dieser gegen-über erbrachte Teilleistungen Werklohn beanspruchen. Dass die Beklagte die 7 - 5 - Teilunmöglichkeit zu vertreten habe, so dass die Klägerin den Werklohn gemäß § 326 Abs. 2 [X.] beanspruchen könne, sei nicht ersichtlich. 8 Hinsichtlich des nicht im Auftrag der [X.] umgelagerten Teils des [X.]s stelle sich dessen Endlagerung hingegen als Leistung gegenüber der Beklagten dar. Soweit Nebenleistungen im Zuge der Entsorgung wie [X.], Einrichtung und Rückbau des Zwischenlagers im [X.], Gestellung einer Plane und Pumpleistungen in Frage ständen, seien diese anteilig den Vertragsverhältnissen der Klägerin zu der Beklagten und zur [X.] zuzurechnen. Es sei darauf abzustellen, in welchem Vertragsverhältnis der geschuldete Erfolg, hier die endgültige ordnungsgemäße Entsorgung, ein-getreten sei. Auf einzelne [X.] zur Bewirkung desselben hebe das Werkvertragsrecht nicht ab. Eine Aufspaltung in unselbständige Teilleistun-gen wie Entwässerung, Transport etc. unter gesonderter Zurechnung zu einem der Vertragsverhältnisse komme daher entgegen der klägerischen Auffassung nicht in Betracht. Gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. § 441 Abs. 3 [X.] mindere sich der der Klägerin gegenüber der Beklagten geschuldete Werklohn im [X.] zum ihr gegenüber erbrachten [X.]. Für die Gewichtung der Teile sei auf das Mengenverhältnis des im Auftrag der [X.] umgelagerten Teils zu dem restlichen [X.] abzustellen. 9 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht im vollen Umfang stand. Bei der Ermittlung der Vergütung geht das Berufungsgericht von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus. 10 - 6 - 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im [X.] an die Entschei-dung des [X.] (Urteil vom 17. Juli 2007 - [X.], [X.], 2061, 2064 = NZBau 2007, 703, 705 = [X.] 2008, 35, 37) an, dass die Klägerin als Nachunternehmerin mit den von der [X.] beauftragten und für diese erbrachten Leistungen nicht zugleich die Erfüllung des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages bewirkt hat. Insoweit ist die Leistung an die Beklagte unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 [X.]). Da der Werkvertrag zwischen den [X.]en teilbare Leistungen zum Gegenstand hat, ist der vertragliche Werk-lohnanspruch gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] in entsprechender Anwendung des § 441 Abs. 3 [X.] zu mindern. 11 [X.], der Auftraggeber müsse bei dieser Lösung eine doppelte Inanspruchnahme wegen möglicher Ansprüche des [X.] aus § 326 Abs. 2 Satz 1 [X.] fürchten, sind unbegründet. Nach § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.] entfällt bei Unmöglichkeit der Leistung des [X.]s grundsätzlich dessen Anspruch auf Vergütung, bei einer Teilunmöglichkeit schuldet der Auftraggeber lediglich eine geminderte Vergütung. Ist der [X.] (hier: Auftraggeber [X.]) für diese Unmöglichkeit allein oder überwie-gend verantwortlich, behält der Schuldner (hier: [X.] Beklagte) zwar seinen Gegenanspruch auf Vergütung, § 326 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der [X.] erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Regelmäßig erspart der [X.] in dieser Konstellation die Vergütung des Nach-unternehmers, die er seinerseits nicht oder nur nach Maßgabe der Minderung zu leisten braucht, § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Soweit sich aus dem Umstand eine Mehrbelastung des Auftraggebers ergibt, dass die Ersparnis des [X.] nicht mit der Zahlung korrespondiert, die der Auftraggeber an den 12 - 7 - Nachunternehmer zahlen muss, ist dies [X.], weil der [X.] die Unmöglichkeit zu vertreten hat. 13 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Vergütung für die der Beklagten erbrachte Leistung ermittelt. 14 a) Hat der Schuldner eine Teilleistung erbracht, so findet hinsichtlich der Gegenleistung § 441 Abs. 3 [X.] entsprechend Anwendung, § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.]. Danach wird die für die Gesamtleistung vereinbarte [X.] gemindert. Ausgehend davon, dass der Wert der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24. Februar 1972 - [X.] ZR 177/70, [X.] 58, 181, 183), bestimmt sich die Minderung nach dem Wert des durch die Teilunmöglichkeit nicht erbrachten Teils. In welcher Weise dieser Wert zu bestimmen ist, ergibt sich aus § 441 Abs. 3 [X.] nicht. Da die Vorschrift des Kaufrechts nur entsprechend auf andere Verträge anzuwenden ist und darüber hinaus ein anderer Fall zu beurteilen ist als eine Minderung we-gen Mängeln, lässt das Gesetz einen ausreichenden Spielraum für die im Ein-zelfall angemessene Wertermittlung. Diese muss sich auch nach der Eigenart des Vertrages und der geschuldeten Leistung richten. b) Das Berufungsgericht hat sich für eine Berechnung entschieden, die allein auf den bei einem Werkvertrag geschuldeten Erfolg abstellt und deshalb nur zum Maßstab nimmt, welche Menge in Erfüllung des Vertrages mit der [X.] und welche Menge in Erfüllung des Vertrages mit der [X.] letztlich endgelagert worden ist. Der aus diesen Mengen gebildete Quotient führt nach der Berechnung des Berufungsgerichts zu der geschuldeten Vergütung unge-achtet der Frage, welche Teilleistungen ausschließlich in Erfüllung des Vertra-ges mit der Beklagten erbracht worden sind. 15 - 8 - Diese Berechnung führt zu unbilligen Ergebnissen und ist, wie die Revi-sion zu Recht geltend macht, nicht [X.]. Sie lässt die Besonder-heiten unberücksichtigt, die sich aus der teilweisen Unmöglichkeit eines [X.] ergeben. Denn der [X.] wird durch eine Vielzahl von [X.] bewirkt, die selbständig bewertet werden können. Sind Teilleistungen bis zum Eintritt der Unmöglichkeit ausschließlich für den [X.] erbracht, so ist es jedenfalls dann [X.], dass dieser sie ihrem Wert entsprechend vergütet, wenn die Werkleistung insgesamt fertig gestellt wird. Denn mit der Fertigstellung des Werks hat sich ihr Wert auch für den [X.] realisiert. Gleiches gilt in seinem Verhältnis zum [X.]. Es besteht bei der Wertermittlung entsprechend § 441 Abs. 3 [X.] kein Grund, die vor Eintritt der Unmöglichkeit bereits erbrachten Teilleistungen nach-träglich einer Quotierung zu unterwerfen, die das [X.] [X.] empfindlich stört. Denn die am Endergebnis orientierte Quotierung nimmt auf den Wert der jeweiligen Teilleistung keine Rücksicht und kann sogar zur Folge haben, dass der Auftragnehmer für die dem [X.] erbrach-ten Teilleistungen überhaupt keine oder eine zu geringe Vergütung erhält. Das ist z.B. in den häufigen Fällen so, in denen für den [X.] erbrachte Teilleistungen vom Auftraggeber nicht (mehr) in Auftrag gegeben wurden und deshalb auch nicht vergütet werden. Diesen Fall macht die Klägerin geltend, indem sie darauf hinweist, dass die vom Auftraggeber erhaltene Vergütung im Hinblick darauf, dass Baustelleneinrichtung, Transport, Zwischenlagerung, Ab-planung, Entwässerung mit Pumpleistungen und Konditionierung bereits ge-genüber der Beklagten erbracht waren, deutlich geringer war als die mit der Beklagten vereinbarte Vergütung. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aus der Erfolgsbezogenheit der Werkleistung ergäbe sich, dass diese Teilleistungen nicht gesondert erfasst werden dürften. Dabei lässt das Berufungsgericht einer-seits unberücksichtigt, dass für die Beklagte bereits erbrachte Teilleistungen 16 - 9 - nicht unmöglich geworden sind, so dass schon deshalb kein Grund besteht, die Vergütung dafür zu kürzen. Andererseits verkennt das Berufungsgericht, dass die Vergütung sich durchaus an den Teilleistungen orientieren kann. Dafür, dass - wie das Berufungsgericht meint - eine derartige Orientierung nur dann möglich sein soll, wenn der Vertrag gekündigt wird, spricht nichts. 17 Vielmehr entspricht der Eintritt der Teilunmöglichkeit wirtschaftlich der Kündigung des Vertrages. Sowohl der Eintritt der Teilunmöglichkeit als auch die Kündigung führen dazu, dass die Leistungspflicht des Unternehmers hinsicht-lich des nicht mehr zu erbringenden Teils vor vollständiger Erfüllung des [X.] erloschen ist. Es liegt daher nahe, die Wertminderung im Falle des § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] i.V.m. § 441 Abs. 3 [X.] nach den Grundsätzen zu berechnen, wie sie für die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages [X.]. Diese Grundsätze haben sich bewährt. Sie führen zu angemessenen Er-gebnissen, weil sie der Forderung Rechnung tragen, dass keine [X.] einen ungerechtfertigten Vorteil oder Nachteil durch die Kündigung haben soll ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 91/98, [X.], 631 = [X.] 1999, 194; Urteil vom 24. Juni 1999 - [X.] ZR 342/98, [X.], 1292, 1293 = [X.] 1999, 339). Sie stellen auf das Preisgefüge des Vertrages ab und lassen es zu, Teil-leistungen nach diesem Preisgefüge zu bewerten. Da auch die nach § 441 Abs. 3 [X.] vorzunehmende Minderung einen angemessenen Ausgleich dafür schaffen soll, dass ein Teil der Leistung nicht mehr erbracht wird, können diese Grundsätze ohne weiteres herangezogen werden. Auch der [X.] hat in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2007 - [X.], aaO, [X.]. 24, maßgeblich darauf abgestellt, welche Teile der Leistung die Klägerin für die Beklagte und welchen sie für die [X.] erbracht hat. Soweit sich aus den weiteren Aus-führungen des [X.]s eine abweichende Beurteilung ergeben sollte, hiel-te der [X.]. Zivilsenat, auf den die Zuständigkeit für Streitigkeiten aus [X.] übergegangen ist, daran nicht fest. - 10 - c) Die Vergütung für die erbrachten Leistungen ist danach auf der [X.] der nach dem Vertrag maßgebenden Vergütungsvereinbarung zu [X.], § 631 Abs. 1 [X.]. In welchem Umfang die Klägerin von der [X.] ver-gütet worden ist und ob sie unter Umständen im Ergebnis einen Vorteil durch die doppelte Beauftragung erlangt, ist nicht maßgebend. Die Klägerin muss vor-tragen, welche vertraglichen Leistungen sie für die Beklagte erbracht hat. So-weit sich für die erbrachten Teilleistungen die Preise nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergeben, sind diese auf der Grundlage des vertraglichen [X.] für die Gesamtleistung zu ermitteln und in Ansatz zu bringen. Das gilt so-wohl für den Fall, dass Teilleistungen in Einheitspreise einkalkuliert sind als auch für den Fall, dass sie Bestandteil einer Pauschalpreisvereinbarung sind. 18 III. Das Urteil kann demnach keinen Bestand haben. Da weitere Feststellun-gen notwendig sind, ist es aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den [X.]en Gelegenheit geben müssen, unter Beachtung der vorstehend entwickelten Grundsätze [X.]. Der bisherige Vortrag der Klägerin zur Bestimmung der von der [X.] geschuldeten Vergütung wird den Anforderungen nicht gerecht. Inwie-weit der Umstand, dass zunächst eine Zwischenlagerung stattgefunden hat, für 19 - 11 - die Vergütung von Bedeutung ist, wird das Berufungsgericht unter Berücksichti-gung dieses Vortrags zu beurteilen haben. [X.] Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.03.2007 - 14 O 27/06 - OLG [X.], Entscheidung vom 11.04.2008 - 14 U 65/07 -