Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11

Die Klägerin, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) [X.] in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung ([X.]) eine zusätzliche Alters-, [X.] und Hinterbliebenenversorgung.

Die Finanzierung der Klägerin erfolgt im [X.], dem die Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der [X.] ist so zu bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen (§ 60 Abs. 1 Satz 1, § 61 Abs. 1 [X.] 2001). § 23 Abs. 2 [X.] 2001 verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen. Die Bestimmungen des § 23 Abs. 2 und 4 [X.] haben in der am 1. Januar 2001 geltenden Fassung folgenden Wortlaut:

Die Beklagte hat ihre Beteiligung bei der Klägerin zum 31. Dezember 2003 gekündigt und nach ihrem Ausscheiden zum 7. Januar 2004 eine Abschlagszahlung in Höhe von 15 Mio. € geleistet. Die Klägerin berechnete den von der [X.] zu zahlenden Gegenwert anhand eines versicherungsmathematischen Gutachtens vom 15. März 2005 auf 23.442.800,32 €. Auf die sich nach Anrechnung der Abschlagszahlung ergebende Differenz entrichtete die Beklagte am 9. Mai 2005 weitere 1.835.153,02 €. Die Beklagte hat ferner am 9. Mai 2005 Kosten für das [X.] in Höhe von 11.426 € gezahlt.

Die Beklagte und weitere ehemalige Beteiligte aus dem Bereich der Krankenkassen, die ebenfalls in Rechtsstreitigkeiten mit der Klägerin verwickelt sind, schlossen mit der Klägerin eine Prozessvereinbarung. In § 2 dieser Vereinbarung wurden als „[X.]“ die Rechtmäßigkeit der Gegenwertforderungen bei Beendigung des [X.] bei der Klägerin sowie - hilfsweise - einzelne Punkte aus den Zahlungsaufforderungen der [X.] festgelegt. Gemäß § 3 Abs. 2 der Vereinbarung sollte die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der restlichen Gegenwertforderung in Höhe von 5.500.000 € verklagen. Die ehemaligen Beteiligten behielten sich vor, eine Widerklage zu erheben, wenn der Prozessverlauf ergibt, dass mit der Entscheidung über die Zahlungsklage nicht alle relevanten Punkte nach § 2 der Vereinbarung geklärt werden können. In § 3 Abs. 3 haben sich die Parteien der Prozessvereinbarung verpflichtet, die Entscheidung in den Musterverfahren auf alle gleichgelagerten Sachverhalte anzuwenden, als ob sie der [X.] nach § 68 ZPO unterlägen. Ferner sieht diese vertragliche Bestimmung vor, dass - soweit Mitglieder der [X.] bereits Zahlungen geleistet haben oder noch leisten - die Klägerin ihnen den Teil ihrer Zahlungen zurückzahlt, der auf unbegründeten Gegenwertforderungen beruht.

Die Klägerin hat beantragt,

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat diesen Antrag mit der Berufung weiterverfolgt. Im Wege der Anschlussberufung hat die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - widerklagend beantragt,

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Zinsen

Außerdem hat das Berufungsgericht der Widerklage mit dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen.

Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beider Parteien, mit denen sie die jeweiligen Zahlungsanträge weiterverfolgen. Beide Parteien treten der Revision der Gegenseite entgegen.

A. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt, weil § 23 Abs. 2 [X.] 2001 unwirksam sei, so dass sich aus dieser Bestimmung kein Anspruch auf Zahlung eines [X.] ergeben könne. Zur Begründung hat es ausgeführt:

§ 23 Abs. 2 [X.] 2001 unterliege uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieser Inhaltskontrolle halte die Regelung unter mehreren Gesichtspunkten nicht stand. [X.]ine unangemessene Benachteiligung ausscheidender Beteiligter liege zunächst darin, dass bei der Berechnung der [X.] und unverfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise berücksichtigt würden. Auch der Zwang, den Gegenwert alsbald nach Beendigung der Beteiligung und im Wege einer [X.]inmalzahlung zu leisten, benachteilige ausscheidende Beteiligte unangemessen. Nicht anders verhalte es sich schließlich mit der Regelung in § 23 Abs. 3 Satz 3 [X.] 2001, der zufolge der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte Gegenwert „zur Deckung von Fehlbeträgen“ um 10% zu erhöhen sei.

Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 [X.] 2001 habe eine Regelungslücke zur Folge, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden müsse. [X.]s bleibe indes der Klägerin vorbehalten, unwirksame Regelungen - auch rückwirkend für bereits ausgeschiedene Beteiligte - durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trage.

Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage der [X.] habe nur zu einem geringen Teil [X.]rfolg. Soweit sie auf Rückzahlung von auf die [X.] gezahlten Beträgen gerichtet sei, sei die Widerklage unzulässig, weil ihr die Prozessvereinbarung zwischen den [X.]en entgegenstehe. Danach sei eine Widerklage der [X.] nur insoweit zulässig, als es zur Klärung von Rechtsfragen zwischen den [X.]en erforderlich sei, die nicht bereits durch die [X.]ntscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zahlungsklage der Klägerin geklärt werden könnten. Diese Voraussetzungen seien hinsichtlich der auf Rückzahlung gerichteten Widerklage nicht erfüllt. Das [X.] habe die [X.] der Klägerin insgesamt für unbegründet erklärt. Mit [X.]intritt der Rechtskraft dieser [X.]ntscheidung müsse die Klägerin nach § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung der [X.] die bereits auf die [X.] geleisteten Zahlungen zurückerstatten.

Die Prozessvereinbarung enthalte allerdings keine Regelungen über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen und den [X.]rsatz eventueller Schäden, die einem ehemaligen Beteiligten entstünden, wenn die Klägerin zu Unrecht [X.]en erhebe. Insoweit sei die Widerklage zulässig. Zinsen könne die Beklagte indes nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen verlangen. [X.]in Anspruch auf höhere Zinsen ergebe sich nicht aus § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.] in Verbindung mit § 288 [X.]. [X.]ine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz scheide schon deshalb aus, weil es sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine [X.]ntgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 [X.] handele. Im Übrigen komme eine Verzinsung nach § 33 Abs. 3 [X.] nicht in Betracht, weil die Klägerin nicht als Unternehmen im Sinne des [X.]ellrechts anzusehen sei. Der mit der Widerklage erhobene Feststellungsantrag sei zulässig und begründet, soweit er sich auf die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz beziehe.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen [X.]rfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht wegen Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 [X.] 2001 abgewiesen. Auch die Revision der [X.] ist nur zu einem geringen Teil begründet. Das Berufungsgericht hat die [X.] der [X.] ohne Rechtsfehler abgewiesen. Die Begründung, mit der es der [X.] einen Anspruch auf Zinsen nicht nach kartellrechtlichen, sondern nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zugesprochen hat, hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet, weil das Berufungsgericht zu Recht § 23 Abs. 2 [X.] in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung von 2001 als unwirksam angesehen hat.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] unterliegt § 23 [X.] der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 [X.]. § 23 [X.] ist eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung ([X.], Urteil vom 10. Oktober 2012 - [X.], [X.]Z 195, 93 Rn. 14 bis 24; Urteil vom 13. Februar 2013 - [X.], juris Rn. 15).

a) Gegenstand revisionsgerichtlicher Überprüfung ist allein § 23 Abs. 2 [X.] in der Fassung vom 1. Januar 2001.

aa) Auf den [X.] vom 24. November 2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes vom 1. März 2002 kommt es für die Beurteilung des Streitfalls nicht an. Dieser Tarifvertrag ordnet eine unzulässige echte Rückwirkung an, soweit er zum 1. Januar 2001 rückwirkend in [X.] gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die vor Abschluss dieses [X.] beendet wurden ([X.]Z 195, 93 Rn. 26 bis 29).

bb) Die Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 [X.] vom 21. November 2012, die mit Rückwirkung zum 1. Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen sollte, ist in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen. Die Satzung der Klägerin enthält bezogen auf die zwischen ihr und den beteiligten Arbeitgebern begründeten privaten [X.] kein revisibles objektives Recht, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Diese können nicht erstmals in der Revisionsinstanz zur Überprüfung gestellt werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nur um eine - gegenüber einer bereits streitgegenständlichen - abgewandelte Fassung handelt ([X.], Urteil vom 13. Februar 2013 - [X.], juris Rn. 26).

b) [X.]ntgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist die Inhaltskontrolle nicht eingeschränkt, weil die Verpflichtung zur Zahlung des [X.] eine notwendige Konsequenz des [X.] ist, das seinerseits auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruht. Dieses Argument ist vom [X.] des [X.] bereits mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen worden ([X.]Z 195, 93 Rn. 30 bis 34). Der [X.] schließt sich dieser Beurteilung an.

c) [X.]benso hat der [X.] bereits das Argument der Revision der Klägerin zurückgewiesen, es handele sich bei der [X.] um eine Hauptleistung der Beteiligten, die der [X.] entzogen sei. Die [X.] entsteht erst aufgrund der Kündigung eines Beteiligten und liegt damit außerhalb der normalen Vertragsabwicklung. Sie stellt daher nicht die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den Versicherungsschutz dar ([X.]Z 195, 93 Rn. 35 f.).

d) Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, § 23 Abs. 2 [X.] 2001 sei ausgehandelt worden und unterliege deshalb nicht der Inhaltskontrolle. Wie der [X.] bereits entschieden hat, stellt die Klägerin als Verwenderin die aus ihrer Satzung folgenden Bedingungen. Der einzelne Arbeitgeber als Beteiligter hat keine Wahl, sich ihnen zu unterwerfen oder nicht (vgl. [X.], Urteil vom 23. Juni 1999 - [X.], [X.]Z 142, 103, 107).

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die in § 23 Abs. 2 [X.] 2001 geregelte volle Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des [X.] sowie die Verpflichtung, den Gegenwert durch [X.]inmalzahlung eines [X.] zu erbringen, den ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen benachteiligen ([X.]Z 195, 93 Rn. 37 ff. und 58 ff.). Da § 23 Abs. 2 [X.] 2001 schon deshalb unwirksam ist, kommt es auf etwaige weitere [X.] nicht an.

Der [X.] hat sich mit den gegen diese Beurteilung gerichteten Argumenten in seinen zitierten [X.]ntscheidungen befasst und sie nicht für durchgreifend erachtet ([X.]Z 195, 93 Rn. 49 ff.; [X.], Urteil vom 10. Oktober 2012 - [X.], juris Rn. 41 ff.; Urteil vom 13. Februar 2013 - [X.], juris Rn. 19). Die in dieselbe Richtung gehenden Angriffe der Revision der Klägerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Insbesondere hat der [X.] den [X.]inwand als unbegründet angesehen, das Berufungsgericht habe verkannt, dass gegenüber Unternehmen der Kontrollmaßstab des § 307 [X.] großzügiger sei ([X.]Z 195, 93 Rn. 50), und es für unerheblich gehalten, dass die Klägerin sich auf eine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit beruft ([X.]Z 195, 93 Rn. 51).

[X.]ntgegen der Ansicht der Revision der Klägerin stellt die [X.]inbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit im Streitfall keinen untergeordneten Teil des [X.] dar. Nach dem Vortrag der Klägerin beläuft sich der fragliche Anteil an der [X.] auf einen Betrag von über 860.000 €. [X.]s handelt sich daher nicht um eine zu vernachlässigende Summe (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2012 - [X.], juris Rn. 44).

3. Die Revision der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht der Widerklage teilweise stattgegeben hat. Die Regelungen über den Gegenwert halten der Inhaltskontrolle nicht stand, so dass ein Zinsanspruch der [X.] jedenfalls nach Bereicherungsrecht besteht. Die Revision der Klägerin erhebt insoweit keine weiteren [X.].

Die Revision der [X.] bleibt ohne [X.]rfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht ihre Widerklage mit dem auf Rückerstattung der Gegenwertzahlung gerichteten Antrag abgewiesen hat. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf höhere Zinsen verneint hat, der revisionsrechtlichen Prüfung nur teilweise stand.

1. [X.]ine [X.]rledigung oder Teilerledigung der Widerklage ist entgegen der Ansicht der Revision nicht durch die am 21. November 2012 beschlossene Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 [X.] eingetreten, die mit Rückwirkung zum 1. Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen sollte. Diese Satzungsänderung stellt eine Veränderung des Streitgegenstands dar, die - wie oben in Randnummer 20 ausgeführt - in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen ist ([X.], Urteil vom 13. Februar 2013 - [X.], juris Rn. 26). Sie hat keinen [X.]influss auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der Widerklage.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Widerklage als unzulässig angesehen, soweit sie auf Rückzahlung der auf die [X.] geleisteten Zahlungen der [X.] gerichtet ist. Das folgt aus der Prozessvereinbarung zwischen den [X.]en.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Zusammenhang der Regelungen der Prozessvereinbarung ergebe sich, dass die [X.]rhebung einer Widerklage der [X.] nur soweit zulässig sei, als es die Klärung von Rechtsfragen erfordere, die zwischen den [X.]en streitig seien und die nicht bereits durch die [X.]ntscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zahlungsklage der Klägerin geklärt würden. Die Revision der [X.] nimmt diese Auslegung der Prozessvereinbarung hin. Sie meint aber, die Rückzahlungsklage der [X.] sei danach zulässig, weil die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Klägerin [X.] aufgrund einer Regelung zustehen, die die infolge der Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 [X.] 2001 entstandene Lücke schließt, nur im Rahmen der von der [X.] erhobenen Widerklage geklärt werden könne.

Die Revision der [X.] übersieht bei dieser Argumentation jedoch, dass auch mit der im Streitfall erhobenen Widerklage nicht geklärt werden kann, wie die Lücke in der Satzung der Klägerin zu schließen ist. Da es hierfür eine Vielzahl von Möglichkeiten gibt, haben die Vorinstanzen mit Recht die ergänzende Vertragsauslegung nicht selbst vorgenommen, sondern es der Klägerin überlassen, anstelle der unwirksamen eine wirksame Gegenwertregelung zu treffen.

Zudem haben beide Vorinstanzen § 23 Abs. 2 [X.] 2001 als unwirksam angesehen. Da eine ergänzende Vertragsauslegung im Rahmen des anhängigen Verfahrens nicht in Betracht kam, war die [X.] derzeit insgesamt unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Prozessvereinbarung ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass, falls diese [X.]ntscheidung rechtskräftig würde, die Klägerin der [X.] nach § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung die bereits auf die [X.] geleisteten Zahlungen zurückerstatten müsste. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch darauf verwiesen, dass sich die entsprechende Bereitschaft der Klägerin ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 6. September 2010 mit wünschenswerter Klarheit entnehmen lasse. Die Klägerin macht zutreffend geltend, es könne nicht angenommen werden, dass die Prozessvereinbarung der [X.] den Weg zu einer Widerklage eröffne, die nicht zur Klärung der in § 2 Nr. 2 der Prozessvereinbarung aufgezählten Rechtsfragen führen könne und für die auch sonst kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

b) Die Zulässigkeit des auf Rückzahlung gerichteten [X.] folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte der auf die Urteile des [X.]s vom 10. Oktober 2012 ([X.]Z 195, 93 und [X.], juris) gestützten Aufforderung einer anderen früheren Beteiligten, den unter Vorbehalt gezahlten Gegenwert bis zum 10. Mai 2013 zurückzuerstatten, nicht nachgekommen ist. Diese von der Revision der [X.] vorgetragene neue Tatsache, die das von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzbedürfnis betrifft, ist zwar auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 3. Mai 1983 - [X.], NJW 1984, 1556). Allerdings ergibt sich - anders als die Beklagte meint - aus dem als Anlage [X.] vorgelegten Schreiben der Klägerin keineswegs, dass sie eine Rückzahlung von der [X.] geleisteter Gegenwertzahlungen nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits entgegen § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung verweigern will. Die Klägerin hat in jenem Schreiben vielmehr die zutreffende Rechtsansicht vertreten, dass nach der Prozessvereinbarung eine Bindung an das [X.]rgebnis des vorliegenden Verfahrens besteht und damit nicht an die [X.]ntscheidungen des [X.]s vom 10. Oktober 2012.

c) [X.]ine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung erhoben worden ist, ist allerdings nicht endgültig, sondern nur als zur Zeit unzulässig abzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 - [X.], [X.] 2006, 632 Rn. 21).

3. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Prozessvereinbarung der [X.]en der Zulässigkeit des auf die Zahlung von Zinsen auf die Rückforderung der [X.] gerichteten [X.] nicht entgegensteht, weil sie keine Regelung über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen enthält, die sich je nach Ausgang des Musterrechtsstreits ergeben können. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision der Klägerin nicht angegriffen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der [X.] Zinsen nur nach bereicherungsrechtlichen und nicht nach kartellrechtlichen Grundsätzen zugesprochen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung indes nicht in vollem Umfang stand.

a) Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des [X.]s des [X.] ([X.], Urteil vom 20. Juli 2011 - [X.], [X.]Z 190, 314 Rn. 88 ff.) angenommen, die Klägerin sei kein Unternehmen im Sinne des [X.]ellrechts, so dass eine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 33 Abs. 3 [X.] in Verbindung mit § 288 Abs. 2 [X.] nicht in Betracht komme. Die Finanzierung der Beiträge erfolge jedenfalls im hier maßgeblichen [X.] über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem [X.]. Die Leistungen der Klägerin seien auch nicht ausschließlich von der Höhe der gezahlten Beiträge abhängig. Damit beruhe die Finanzierung der Zusatzversorgung auf dem Grundsatz der Solidarität. Zudem unterliege die Klägerin der Aufsicht des [X.] und werde vom [X.] geprüft. [X.]s bedürfe keiner näheren [X.]rörterung, ob die Klägerin in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten als Unternehmen angesehen werden könne. Dies sei jedenfalls insoweit nicht der Fall, als es um Regelungen gehe, die die Finanzierung der von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr beteiligten Arbeitgeber beträfen. Hinsichtlich der Geltendmachung von [X.]en könne die Klägerin daher nicht als Unternehmen im Sinne der §§ 19, 20 [X.] angesehen werden.

b) Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin ist - jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang - Unternehmen im Sinne des [X.]ellrechts.

aa) Das Berufungsgericht hat geprüft, ob sich der Zinsanspruch der [X.] aus § 33 Abs. 1 und 3, § 19 Abs. 1 [X.] ergeben kann. Dieser Ausgangspunkt der kartellrechtlichen Beurteilung ist nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der [X.] beanstandete Gegenwertberechnung den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 102 A[X.]UV beeinträchtigen kann. Die Beklagte hat keinen entsprechenden Vortrag gehalten. Die Anwendung von Art. 102 A[X.]UV drängt sich im Streitfall auch nicht auf. Die Klägerin ist eine ausschließlich in [X.] tätige Versorgungseinrichtung, deren Beteiligte allein [X.] Arbeitgeber sind. Grundsätzlich vorstellbar ist zwar, dass die Klägerin, indem sie ihren Beteiligten einen Austritt unangemessen erschwert, Versicherungsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der [X.] am Marktzugang für Versorgungsangebote an Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes in [X.] hindert. [X.]s ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Unternehmen aus anderen [X.] der [X.] aktuell oder potentiell als Anbieter in diesem Bereich in Betracht kommen.

Zudem hat Art. 102 A[X.]UV gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 [X.] keinen Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf innerstaatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen. § 19 Abs. 1 [X.] ist eine solche Vorschrift.

bb) Nach § 19 Abs. 1 [X.] ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Für die Auslegung des [X.]s in dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung des [X.] maßgeblich.

Danach gilt für das Gesetz gegen [X.]beschränkungen der funktionale [X.]. Die [X.] wird durch jede selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Januar 2008 - [X.] 26/07, [X.]Z 175, 333 Rn. 21 - [X.], mwN). Der Sinn und Zweck des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen, die Freiheit des [X.] sicherzustellen, verbietet dabei eine enge Betrachtungsweise ([X.], Urteil vom 23. Oktober 1979 - [X.], [X.]/[X.] [X.] 1661, 1662 - [X.] Musikschule). [X.]ine öffentlich-rechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilnehmenden reicht nicht aus, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu entlassen ([X.], Beschluss vom 9. März 1999 - [X.] 20/97, [X.]/[X.] 289, 291 - Lottospielgemeinschaft). Auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1961 - [X.], [X.]Z 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 1 Rn. 56). Auf hoheitliches Handeln ist [X.]s [X.]ellrecht dagegen nicht anwendbar (vgl. [X.], Urteil vom 25. September 2007 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 2144 - Rettungsleitstelle), wobei es im Streitfall keiner [X.]ntscheidung bedarf, ob dies auch im Fall einer missbräuchlichen Wahl der hoheitlichen Handlungsform gelten kann.

Auf der Grundlage des funktionalen [X.]s ist nicht notwendig stets einheitlich zu beantworten, ob ein Unternehmen im Sinne des [X.]n [X.]ellrechts vorliegt; vielmehr ist die [X.] im [X.]inzelfall für die in Frage stehende wirtschaftliche Tätigkeit zu prüfen (vgl. [X.], [X.]/[X.] [X.] 1661, 1662 - [X.] Musikschule; Beschluss vom 16. Dezember 1976 - [X.] 5/75, [X.]/[X.] [X.] 1474, 1476 f. - Architektenkammer).

cc) Nach diesen Grundsätzen kann die [X.] der Klägerin im Zusammenhang mit der Berechnung von [X.]n gegen frühere Beteiligte nach [X.]m [X.]ellrecht nicht verneint werden.

Die von der Klägerin in Form von [X.] abgeschlossenen Beteiligungsvereinbarungen sind privatrechtlicher, nicht hoheitlicher Natur. [X.]s besteht auch keine Pflichtmitgliedschaft bei der Klägerin. Vielmehr ist nach § 22 Abs. 1 [X.] die Kündigung der Beteiligung zulässig und Hintergrund des vorliegenden Streitfalls. Aus der grundsätzlich für alle Beteiligte bestehenden Kündigungsmöglichkeit folgt, dass die Arbeitgeber, die nach den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ihren Beschäftigten eine Zusatzversorgung gewähren müssen, diesen Anspruch auch bei einer anderen Versorgungseinrichtung erfüllen können. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass es außer der Klägerin weitere kommunale und kirchliche Zusatzversorgungskassen gibt.

Darüber hinaus kommen auch private Versicherungsunternehmen als Anbieter entsprechender Versorgungsleistungen in Betracht. Die den Beschäftigten der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung erfolgt in Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente. Die Höhe der Rente entspricht der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des [X.] des Arbeitnehmers vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt worden wären (vgl. [X.] der Bundesregierung vom 8. April 2009, BT-Drucks. 16/12660, S. 149 f.). Für die Leistungshöhe sind Versorgungspunkte maßgeblich, die auf der Grundlage der für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst bezogenen [X.]ntgelte ermittelt werden (vgl. auch [X.]Z 190, 314 Rn. 92). Damit stellt die Klägerin eine Leistung bereit, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungsunternehmen angeboten werden kann. Als Anbieter von Zusatzversorgungsleistungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes ist die Klägerin also Unternehmen im Sinne des [X.]n [X.]ellrechts.

dd) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die Finanzierung der Beiträge zur Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls im [X.] über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem [X.] erfolgt. Dieser Umstand nimmt dem Versorgungsangebot der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die [X.]igenschaft als im geschäftlichen Verkehr angebotene gewerbliche Leistung. Die Leistungen der Klägerin werden auf einem für Wettbewerb geöffneten Markt gegen [X.]ntgelt angeboten. Ob dieses [X.]ntgelt nach dem [X.] oder im Umlageverfahren berechnet wird, betrifft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation. Ob der von einem Vertragspartner zu entrichtende Gegenwert in der einen oder anderen Weise kalkuliert wird, ist ohne Bedeutung für die Frage, ob ein bestimmter Leistungsaustausch den Vorschriften des [X.]ellrechts unterliegt.

ee) Die Höhe der von der Klägerin gewährten Betriebsrente richtet sich grundsätzlich nach den individuellen Jahresarbeitsentgelten der Beschäftigten der Beteiligten. Allerdings gibt es dazu Ausnahmen, die sich aus [X.] Komponenten in den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ergeben. Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach § 37 Abs. 1 [X.] Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben werden, die sich in [X.]lternzeit befinden. [X.]s ist aber nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Regelung nicht auch in [X.] privater Versicherungsunternehmen vorgesehen und versicherungsmathematisch einkalkuliert werden könnte, wenn ein Arbeitgeber eine entsprechende Regelung wünscht.

ff) [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat es für die Prüfung der [X.] im [X.]n [X.]ellrecht keine Bedeutung, dass die Klägerin vom [X.] geprüft wird und der Aufsicht des [X.] unterliegt, dessen Genehmigung auch für Satzungsänderungen erforderlich ist. Diese Umstände ändern nichts daran, dass die Klägerin auf privatrechtlicher Grundlage Versicherungsleistungen am Markt anbietet und dabei die Vorschriften des [X.]ellrechts zu beachten hat.

gg) Allerdings verfolgte der Gesetzgeber mit der 7. [X.]-Novelle das Ziel einer Angleichung des nationalen [X.]ellrechts an das [X.] Recht (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/3640, [X.]). Bei der Auslegung des [X.]n [X.]ellrechts sind deshalb die Art. 101 und Art. 102 A[X.]UV und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] heranzuziehen ([X.], Urteil vom 10. Dezember 2008 - [X.], [X.]/[X.] 2554 Rn. 17 - [X.]). Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] gibt indes keinen Anlass, die [X.] der Klägerin zu verneinen.

(1) Soweit die neuere Rechtsprechung der [X.]sgerichte Beschaffungen der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich der [X.]vorschriften der [X.] ausnimmt, wenn sie für nicht wirtschaftliche Tätigkeiten verwendet werden sollen ([X.]uG, Urteil vom 4. März 2003 - [X.], [X.]. 2003, [X.] Rn. 36 ff. = [X.]/[X.] [X.]UR 688 - F[X.]NIN, bestätigt durch [X.]uGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - [X.]/03, [X.]. 2006, [X.] Rn. 26 = [X.]/[X.] [X.]UR 1213), weicht dies von der ständigen Rechtsprechung des [X.] ab, der bei der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand bislang allein darauf abstellt, ob die Beschaffung mit den Mitteln des Privatrechts erfolgt ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1961 - [X.], [X.]Z 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; Urteil vom 12. März 1991 - [X.], [X.]/[X.] [X.] 2707, 2714 - [X.]; Urteil vom 12. November 2002, [X.], [X.]Z 152, 347, 351 f. - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.], [X.]/[X.] 1144, 1145 - [X.]). Dem [X.]n Recht liegt dabei die [X.]rwägung zugrunde, dass ein Hoheitsträger, der im Zusammenhang mit der [X.]rfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln greift, den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Marktteilnehmer unterliegt und dabei insbesondere die durch das [X.]recht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten hat ([X.]Z 152, 347, 352 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Der [X.] hat bisher offengelassen, ob aufgrund der neueren Rechtsprechung der [X.]sgerichte Anlass besteht, die gefestigte Rechtsprechung zum [X.] im [X.]n Recht einer Überprüfung zu unterziehen ([X.], Beschluss vom 19. Juni 2007 - [X.] 23/98, [X.]/[X.] 2161 Rn. 12; [X.], Urteil vom 5. Juni 2012 - [X.], juris Rn. 5 und 17). Das bedarf auch im vorliegenden Fall keiner [X.]ntscheidung. Gegenstand der Beurteilung ist nicht eine Beschaffung durch die Klägerin, sondern ihre Tätigkeit als Anbieterin von Versicherungsleistungen.

(2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist Unternehmen im Sinne des [X.]ellrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende [X.]inheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten ([X.]uGH, Urteil vom 3. März 2011 - [X.]/09, [X.]. 2011, [X.] Rn. 41 f. = [X.]WS 2011, 187 - AG2R [X.]). Keinen wirtschaftlichen Charakter haben Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen ([X.]uGH, Urteil vom 26. März 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] Rn. 70 - S[X.]L[X.]X [X.]; Urteil vom 12. Juli 2012 - [X.]/11, [X.]/[X.] [X.]U-R 2472 Rn. 36 - [X.]). [X.]in Rechtsträger kann auch nur für einen Teil seiner Tätigkeiten als Unternehmen anzusehen sein, wenn es sich dabei um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt ([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 2472 Rn. 37 - [X.]). Der [X.] Zweck eines [X.] genügt als solcher nicht, um eine Qualifikation als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen ([X.]uGH, Urteil vom 22. Januar 2002 - [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] Rn. 37 = [X.]/[X.] [X.]U-R 551 - INAIL).

(3) Ausgehend von diesen Grundsätzen prüft der Gerichtshof der [X.] anhand eines Bündels von Kriterien, ob [X.]inrichtungen der gesetzlichen Sozialversicherung im [X.]inzelfall als Unternehmen anzusehen sind.

So spricht es gegen eine [X.], wenn eine Pflichtmitgliedschaft der Leistungsberechtigten besteht und die Leistungen der obligatorischen Versicherung deswegen nicht im Wettbewerb erbracht werden (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 17. Februar 1993 - [X.]/91 und [X.], [X.]. 1993, [X.] Rn. 3, 7, 13 = NJW 1993, 2597 - [X.] und [X.]; [X.]. 2002, [X.] Rn. 44 - INAIL; Urteil vom 16. März 2004 - [X.]/01 u.a., [X.]. 2004, [X.] Rn. 54 = [X.]/[X.] [X.]U-R 801 - [X.] und andere; Urteil vom 5. März 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] Rn. 68 = [X.]/[X.] [X.]U-R 1543 - [X.]). Der wirtschaftliche Charakter einer Tätigkeit kann ausgeschlossen sein, wenn ein obligatorisches System der [X.] Sicherheit als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität verstanden werden kann und staatlicher Aufsicht unterliegt, wobei ein gewisser Handlungsspielraum, der einem Selbstverwaltungssystem der [X.] Sicherheit gewährt ist, die Natur der ausgeübten Tätigkeit nicht ändert ([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 1543 Rn. 43, 61 - [X.]).

Demgegenüber können freiwillige Zusatzrenten- oder -krankenversicherungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifvertrag oder eine Standesvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unternehmen angesehen werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit privaten Versicherungsunternehmen stehen (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 16. November 1995 - [X.]/94, [X.]. 1995, [X.] Rn. 17 ff. = [X.]uZW 1996, 277 - [X.]; Urteil vom 21. September 1999 - [X.]/96, [X.]. 1999, [X.] Rn. 83 f. - [X.]; Urteil vom 21. September 1999 - [X.]/97 bis [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] Rn. 84 f. - [X.]; Urteil vom 12. September 2000 - C180/98 bis [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] Rn. 115 ff. - [X.]; [X.]. 2011, [X.] Rn. 65 - AG2R [X.]). Liegt eine Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsgesellschaften vor, sind weder das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht noch am Solidaritätsgrundsatz orientierte Leistungselemente geeignet, der Versorgungseinrichtung die [X.]igenschaft eines Unternehmens im Sinne der [X.]regeln der [X.] zu nehmen ([X.]uGH, [X.]. 1999, [X.] Rn. 85 - [X.]; [X.]. 1999, [X.] Rn. 85 - [X.]; [X.]. 2011, [X.] Rn. 65 - AG2R [X.]). Übt die Versorgungseinrichtung eine Tätigkeit im Wettbewerb mit privaten Versicherungsunternehmen aus, ist auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] unerheblich, ob sie der Rechtsaufsicht durch den Staat und Beschränkungen bei ihrer Geschäftstätigkeit unterliegt ([X.]uGH, [X.]. 1995, [X.] Rn. 11, 17 - [X.]).

(4) Im vorliegenden Fall sind vor allem die Fälle „[X.]“ und „[X.]“ von Interesse. Sie betreffen einen in [X.] von den [X.] eingerichteten Rentenfonds, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist, wobei die Mitgliedschaft in dem Zusatzrentensystem durch den Staat verbindlich vorgeschrieben ist. Allerdings können Unternehmen von der Verpflichtung zur Beteiligung an dem [X.] freigestellt werden, wenn sie ihre Arbeitnehmer in mindestens gleichwertigem Umfang in einem anderen Rentensystem versichern. Für die Freistellung kann der Fonds eine angemessene [X.]ntschädigung für Nachteile verlangen, die er infolge des Ausscheidens versicherungstechnisch möglicherweise erleidet. Aufgrund dieser Umstände ist der Gerichtshof der [X.] zu dem [X.]rgebnis gelangt, der [X.] übe eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsunternehmen aus (vgl. [X.]uGH, [X.]. 1999, [X.] - [X.] Rn. 83 f.; [X.]. 1999, [X.] Rn. 83 f. - [X.]). Diese Auffassung stimmt mit der Beurteilung nach [X.]m Recht überein.

(5) Danach spricht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht gegen die [X.]igenschaft der Klägerin als Unternehmen im Sinne des [X.]ellrechts. [X.]s kommt für die Bejahung der [X.] danach nicht entscheidend darauf an, ob eine Versicherungseinrichtung ihre Leistungen durch ein Umlageverfahren oder im Wege der Kapitaldeckung finanziert. Vielmehr ist insoweit maßgeblich, ob die von ihr angebotenen Leistungen als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität zu verstehen sind oder denen entsprechen, die private Versicherungsunternehmen im Wege der Kapitaldeckung anbieten können. Letzteres ist hier der Fall, weil die Klägerin den Beschäftigten ihrer Beteiligten eine Leistung zusagt, die sich ergäbe, wenn 4% des [X.] vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt würden. Die Zusatzversicherung der Klägerin ist also nicht durch typische Leistungsmerkmale einer Solidargemeinschaft geprägt. Damit ist die für die Bejahung eines [X.]verhältnisses erforderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Leistungen der Klägerin mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen gegeben.

hh) Übt die Klägerin mithin als Anbieterin von [X.] auch nach der Rechtsprechung der [X.]sgerichte eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, bedarf es keiner [X.]ntscheidung, ob der autonome [X.] des [X.]n Rechts stets auch im [X.]n [X.]ellrecht zugrunde zu legen ist oder ob für das [X.] Recht entweder generell oder zumindest im Anwendungsbereich der §§ 19, 20 [X.] (vgl. oben Rn. 41) der im [X.]n Recht entwickelte [X.] anzuwenden ist. Diese Frage ist auch bei uneingeschränkter Anerkennung des Grundsatzes, dass zur Auslegung des nationalen [X.]ellrechts die Rechtsprechung der [X.]sgerichte und die [X.]ntscheidungspraxis der [X.]uropäischen Kommission heranzuziehen sind, nicht zwingend im ersteren Sinne zu beantworten (vgl. dazu [X.] in Festschrift [X.], 2013, [X.], 50 ff.). Die im [X.]n Recht maßgebliche materielle, nicht an die [X.]inordnung der Tätigkeit als hoheitlich oder privatrechtlich anknüpfende Beurteilung hat nicht zuletzt darin ihren Grund, dass es andernfalls die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, durch Ausgestaltung des nationalen Rechts den Anwendungsbereich der Art. 101, 102 A[X.]UV zu bestimmen.

ii) Der [X.] hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Beurteilung der [X.] der Klägerin ([X.]Z 190, 314 Rn. 90 ff.) nicht festhält.

c) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen auf § 33 Abs. 3 Satz 5 [X.] in Verbindung mit § 288 [X.] gestützten Zinsanspruch der [X.] abgelehnt hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung somit nicht stand.

4. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

a) [X.]s kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin als marktbeherrschendes Unternehmen [X.] des § 19 Abs. 1 [X.] ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin - gemessen an der Zahl der versicherten Personen und am Umsatz - die größte Zusatzversorgungskasse im Anwendungsbereich der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst. Feststellungen zum relevanten Markt und zum Anteil der Klägerin auf diesem Markt hat das Berufungsgericht, nach dessen Ansicht es hierauf nicht ankam, bislang nicht getroffen.

b) Kommt die Klägerin als [X.] des § 19 Abs. 1 [X.] in Betracht, kann ein Missbrauch ihrer Marktstellung nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von § 19 [X.] darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist. [X.]ine unangemessene [X.] nach § 23 Abs. 2 [X.] 2001 könnte als [X.] in Form eines Konditionenmissbrauchs anzusehen sein, der unter die Generalklausel des § 19 Abs. 1 [X.] fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. [X.] zugrunde liegt, zu berücksichtigen (vgl. Möschel in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 19 Rn. 174; offengelassen in [X.], Beschluss vom 6. November 1984 - [X.] 13/83, [X.]/[X.] [X.] 2103, 2107 - Favorit).

[X.]in [X.]rheblichkeitszuschlag, wie ihn der [X.] in Fällen des [X.] für erforderlich gehalten hat (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2005 - [X.] 17/04, [X.]Z 163, 282, 295 - [X.]), käme dabei nicht in Betracht, auch wenn eine quantitative Bestimmung des Nachteils im Streitfall naheliegen mag. Denn die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel setzt nach § 307 [X.] bereits eine Benachteiligung von einigem Gewicht voraus (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 307 Rn. 31; [X.]rman/[X.], [X.], 13. Aufl., § 307 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 307 Rn. 12; vgl. ferner oben Randnummer 26), so dass schon im Rahmen der Prüfung der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 [X.] eine [X.]rheblichkeitsprüfung erfolgt.

c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei dem Rückzahlungsanspruch der [X.] nicht um eine [X.]ntgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 [X.] handelt. Nach § 33 Abs. 3 Satz 5 [X.], § 288 Abs. 1 [X.] ist ihr auf [X.]ellrecht gestützter Zinsanspruch auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab [X.]ntstehung des Schadens begrenzt. Den darüber hinausgehenden Zinsanspruch hat das Berufungsgericht zu Recht abgewiesen.

aa) Anders als § 81 Abs. 6 Satz 2 [X.], der für die Verzinsung von Geldbußen allein die entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 2 [X.] anordnet, verweist § 33 Abs. 3 Satz 5 [X.] auf die Vorschrift des § 288 [X.] insgesamt. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass Absatz 2 dieser Vorschrift bei auf [X.] gestützten Schadensersatzansprüchen keinen Anwendungsbereich haben soll, weil sie stets auf Delikt und nicht auf Rechtsgeschäft beruhen (vgl. [X.] in Schulte/Just, [X.]ellrecht, § 33 [X.] Rn. 55 a[X.]). Die nach § 33 Abs. 3 Satz 5 [X.] gebotene entsprechende Anwendung des vollständigen § 288 [X.] setzt daher voraus, dass in Absatz 2 dieser Vorschrift die Formulierung „bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist“ zu lesen ist als „bei Schadensersatzansprüchen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 [X.], die nicht von Verbrauchern geltend gemacht werden“.

bb) § 288 Abs. 2 [X.] gilt aber nur für [X.]ntgeltforderungen, während auf alle anderen Geldforderungen Absatz 1 dieser Vorschrift anzuwenden ist. Diese Differenzierung ist auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 288 Abs. 1 [X.] nach § 33 Abs. 3 Satz 5 [X.] zu beachten.

[X.]ntgeltforderungen sind Forderungen auf Zahlung eines [X.]ntgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ([X.], Urteil vom 21. April 2010 - [X.], NJW 2010, 1872 Rn. 23; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 288 Rn. 19 iVm § 286 Rn. 75). Wegen der einschneidenden Rechtsfolge ist § 288 Abs. 2 [X.] eng auszulegen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 288 Rn. 7; [X.]rman/[X.], [X.], 13. Aufl., § 288 [X.]). So hat das [X.] entschieden, dass die entsprechende Geltung der §§ 291, 288 [X.] für öffentlich-rechtliche [X.]rstattungsansprüche zu einer Verzinsung von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 [X.] führt, aber keine ausreichende Analogiebasis besteht, Absatz 2 dieser Vorschrift anzuwenden (BVerwG, Urteil vom 18. März 2004 - 3 C 23/03, NVwZ 2004, 991, 995).

Für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche, die - wie im Streitfall - auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners zurückgehen, gilt nichts anderes. Die auf einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 [X.] beruhende entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 2 [X.] nach § 33 Abs. 3 Satz 5 [X.] ist grundsätzlich auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine [X.]ntgeltforderung des [X.] bezieht. Dafür mögen etwa die systematisch verzögerte Bezahlung fälliger Forderungen oder die missbräuchliche [X.]rzwingung zu niedriger [X.]ntgelte, etwa durch hohe Bezugsrabatte oder anderweitige Durchsetzung ungerechtfertigt günstiger [X.]inkaufspreise, in Betracht kommen. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der zu Unrecht erhobenen [X.] der Klägerin aber nicht.

cc) § 33 Abs. 3 Satz 5 [X.] ist eine Rechtsfolgenverweisung. Zinsen sind nach Satz 4 dieser Norm bereits ab Schadenseintritt zu zahlen. [X.]in Verzug des Schuldners ist nicht erforderlich. Damit wird die mit der Neufassung des § 33 [X.] durch die 7. [X.]-Novelle bezweckte zusätzliche Abschreckungswirkung (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/3640, [X.], 53 f.; [X.]mmerich in [X.]/[X.] aaO § 33 Rn. 67) im Regelfall auch durch die Verzinsung der Schadensersatzforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend § 288 Abs. 1 [X.] erreicht.

II[X.] Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der [X.] aufzuheben, soweit die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit dem Teil abgewiesen worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht übersteigt. Dabei sind als Schaden auch die von der [X.] für die Berechnung des [X.] gezahlten Gutachterkosten zu berücksichtigen. Die weitergehende Revision der [X.] ist ebenso wie die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

C. Soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, kann der [X.] nicht selbst in der Sache entscheiden, weil für die Beurteilung eines Anspruchs der [X.] aus § 33 Abs. 3, § 19 [X.] wesentliche Feststellungen noch nicht getroffen worden sind. Zur Beurteilung der Normadressateneigenschaft der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 1 [X.] fehlt es an einer Bestimmung des relevanten Markts und der darauf aufbauenden Feststellung des Marktanteils der Klägerin. Hinsichtlich des [X.] ist die Sache daher in dem Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Für die weitere Behandlung der Sache gibt der [X.] folgende Hinweise:

1. Sollte das Berufungsgericht nach der neuen Verhandlung einen Verstoß der Klägerin gegen § 19 Abs. 1 [X.] annehmen, käme es nicht mehr auf einen eventuellen Vortrag der [X.] zu Art. 102 A[X.]UV an. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 [X.] hat Art. 102 A[X.]UV keinen Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf innerstaatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die aus der Unwirksamkeit des § 23 Abs. 2 [X.] folgende Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. [X.]s bleibe der Klägerin vorbehalten, die unwirksame Regelung auch rückwirkend durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trägt. Das steht im [X.]inklang mit der Rechtsprechung des [X.], wonach aus den Besonderheiten der betrieblichen Zusatzversorgung der hypothetische [X.]wille ermittelt werden kann, der Klägerin eine solche Satzungsänderung zu ermöglichen ([X.]Z 195, 93 Rn. 81).

[X.]ine solche ergänzende Vertragsauslegung wäre auch dann nicht ausgeschlossen, wenn das Berufungsgericht ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 1 [X.] feststellen sollte. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht beizutreten ist, dass bei Vertragsklauseln, die unter dem Aspekt des [X.]s gegen § 19 Abs. 1 [X.] verstoßen und deshalb nach § 134 [X.] nichtig sind, eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt, damit die ihre Marktmacht missbrauchende [X.] nicht dadurch belohnt wird, dass die unzulässige Klausel in gerade noch zulässigem Umfang aufrechterhalten wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2007 - [X.] U ([X.]) 13/05, juris Rn. 49 [in der nachfolgenden Revisionsentscheidung - [X.], Urteil vom 20. April 2010 - [X.], juris - kam es auf diese Frage nicht an]; Möschel in [X.]/[X.] aaO § 19 Rn. 248). Der [X.] hat aber bereits deutlich gemacht, dass ein möglicherweise bestehendes, grundsätzliches Verbot geltungserhaltender Reduktion bei Verstößen gegen § 19 [X.] jedenfalls nicht ausnahmslos gelten kann (vgl. zur Zurückführung einer zeitlichen Beschränkung auf das zulässige Maß [X.], Urteil vom 10. Februar 2004 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1305, 1306, mwN; zu markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarungen [X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 3275 Rn. 53 - [X.] Joop).

Im Streitfall geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht um eine Zurückführung des Vertrages auf den rechtlich unbedenklichen Teil; denn eine ergänzende Auslegung könnte auch zu einer ganz neuen Satzungsregelung führen ([X.]Z 195, 93 Rn. 79). Jedenfalls stehen unter den gegebenen Umständen kartellrechtliche Gründe einer solchen ergänzenden Auslegung nicht entgegen. Dafür spricht maßgeblich bereits, dass nicht das „Ob“ eines im Falle des Ausscheidens eines Beteiligten bei der Klägerin zu zahlenden [X.] fraglich ist, sondern allein das „Wie“ seiner Berechnung. Der ersatzlose Wegfall der [X.] wäre für die Klägerin zudem eine unzumutbare Härte, weil sie den Arbeitnehmern der früheren Beteiligten weiter zur Leistung verpflichtet bliebe, ohne dass diese Beteiligten dafür eine entsprechende Gegenleistung erbringen müssten. Dies führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Verschiebung der Lasten ausgeschiedener Beteiligter auf die Arbeitgeber, die ihre Beteiligung an der Klägerin aufrechterhalten.