Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2004, Az. 4 StR 555/03

[X.]/03

vom 22. Juni 2004 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat am 22. Juni 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Juni 2003 1. in den [X.] dahin geändert, daß a) der Angeklagte [X.]der Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge, und b) der Angeklagte [X.]. der Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge, schuldig sind, 2. in den gesamten [X.] mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben. I[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der - 3 - Rechtsmittel, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. II[X.] Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und den Angeklagten [X.]. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Mona-ten verurteilt; außerdem hat es Geldbeträge in Höhe von insgesamt 231.880 Euro für verfallen erklärt und die bei der Festnahme der Angeklagten sichergestellten Handys eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Re-visionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung formellen und materiel-len Rechts rügen. Die Revisionen haben mit den erhobenen Sachrügen in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. [X.] tragen die Verurteilung der Angeklagten we-gen täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge nicht. - 4 - a) Beide Angeklagten handelten jeweils im Auftrag einer als "[X.] " bezeichneten Person. Diese gehörte in leitender Funktion einer in [X.] ansässigen Tätergruppe an, die durch Kuriere hochwertiges Kokain im [X.] auf dem Luftweg nach [X.] und auch in die [X.] einführte, um es hier gewinnbringend zu verkaufen. Die [X.] wickelte ihre Geschäfte auf konspirative Weise ab. Sie verfügte in den Zielländern über Kontaktpersonen, die auf unterschiedliche Art mit der Einfuhr und dem Absatz des Kokains befaßt waren und mit denen sie, um das Entdeckungsrisiko zu mindern, nur über weitere Personen in Kontakt trat. Das [X.] hat zwar festgestellt, daß beiden Angeklagten die Struktur der Tätergruppe sowie die Art und der Umfang ihrer Betäubungsmit-telgeschäfte bekannt waren. Es hat sich aber nicht davon zu überzeugen ver-mocht, daß sie Bandenmitglieder waren. Die [X.] konnte nicht aus-schließen, daß sich der Angeklagte [X.]nur von Fall zu Fall zu der Mitwirkung an den [X.] bereit erklärt hat und der Angeklagte [X.]. lediglich eine einmalige Unterstützung der Organisation vornehmen wollte. b) In den beiden Fällen, in denen sich die Tätigkeit der Angeklagten auf das [X.] beziehungsweise das Bereiterklären zur Observation von [X.] bei deren Ankunft in [X.] beschränkte ([X.] : [X.] 3; [X.]. : [X.] 5 der Urteilsgründe), deutet bereits das untergeordnete Ge-wicht ihrer Tatbeiträge objektiv darauf hin, daß die Angeklagten insoweit nur Gehilfen waren (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 58). - 5 - c) Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens hat in allen den [X.] gelegten Fällen jedoch deswegen keinen Bestand, weil ein eigennütziges Handeln der Angeklagten - wie es für die Annahme von ([X.] vorausgesetzt wird (vgl. BGHSt 34, 124, 125 f.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 41, 56) - durch die Urteilsfeststellungen nicht belegt ist. Danach hat der Angeklagte [X.] deswegen an den Drogengeschäf-ten mitgewirkt, um sich für die Verurteilung seines [X.], der im Jahre 1999 wegen verschiedener Drogendelikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren verurteilt worden war, zu rächen ([X.]). Auch daß der Angeklagte [X.]. eigenen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder erlangen wollte, ergibt sich aus dem Urteil nicht: Soweit ihm der gesondert Verfolgte [X.] die Reise nach [X.] finanzierte, wo sich der Angeklagte [X.]. um seinen inhaftierten Bruder kümmern wollte, geschah dies "aus ungeklärt gebliebenen Gründen" ([X.]). Wegen des fehlenden Eigennutzes kommt daher in allen Fällen nur eine Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in Betracht. In den beiden Fällen, in denen die Angeklagten im Auftrag des [X.] an den gesondert Verfolgten [X.]. je-weils 3 kg Kokain übergaben ([X.]: [X.] 1; [X.]. : [X.] 4), haben sie sich darüber hinaus tateinheitlich des unerlaubten Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig [X.] (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47 m.w.N.). 2. Der Senat schließt aus, daß sich in einer erneuten Hauptverhandlung noch weitere, die Annahme von Mittäterschaft ermöglichende Feststellungen - 6 - treffen lassen. Er ändert daher die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sicher auszuschließen ist, daß sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf anders als geschehen [X.] verteidigen können. - 7 - Die Änderung der Schuldsprüche bedingt die Aufhebung der verhängten Einzel- und Gesamtfreiheitsstrafen. Tepperwien

Maatz Kuckein

Solin-Stojanovi

Sost-Scheible