Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2004, Az. 4 StR 41/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 41/04 vom 27. Mai 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 27. Mai 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.],

[X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], Athing, [X.]innen am [X.] [X.], [X.]

als beisitzende [X.],

[X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 18. August 2003 wird verworfen. 2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen [X.] hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, mit der sie die [X.] materiellen Rechts rügt. Sie beanstandet, daß das [X.] den Angeklagten nicht wegen bandenmäßiger Begehungsweise (§ 30 a Abs. 1 BtMG) verurteilt und ihm nicht - strafschärfend - gewerbsmäßiges Handeln zur Last gelegt hat. Das - vom [X.] nicht vertretene - [X.] hat keinen Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des [X.]s befand sich der [X.] in einem aktuellen finanziellen Engpaß. Er wandte sich deshalb telefonisch hilfesuchend an seinen ehemaligen Schulka-meraden [X.], der in [X.] lebt und mit [X.]zu einer Täter-gruppe gehörte, die über Kuriere aus [X.] Kokain in die [X.] - 4 - [X.] einführte. Die Kuriere übergaben das Rauschgift u.a. an [X.]und [X.] Ah. , die es hier verkauften. Der Angeklagte selbst war nicht in die Tätergruppe eingebunden. Er beabsichtigte, einmal ein größeres Geschäft mit [X.]als "Direktabnehmer" zu tätigen, um so einen größeren Gewinn zu erzielen und damit seinen finanziellen Engpaß zu been-den. Danach wollte er sogleich seine [X.] beenden. [X.] leitete die Telefonnummer des Angeklagten an [X.] weiter, der den Angeklagten Mitte Juni 2002 anrief. Der Angeklagte teilte ihm seine finan-ziellen Probleme mit und erbat von ihm 2.000 US-Dollar. [X.]sagte dem Angeklagten jedoch das Geld nicht zu, sondern bat ihn seinerseits um Mithilfe, den Diebstahl von ihm in [X.] gestohlenen sechs bis neun Kilogramm Kokain aufzuklären. Das tat der Angeklagte auch. Als er [X.]dann bat, ihm finanziell zu helfen, versprach dieser, sich wieder bei ihm zu melden. Etwa zwei Wochen später erhielt der Angeklagte einen Anruf von [X.] A. . Er ver-abredete sich mit ihm, und es kam zu drei [X.] von Kokain zwi-schen [X.]und dem Angeklagten. Es folgten - bis zum 21. Juli 2002 - zwei weitere solche Geschäfte zwischen [X.] Ah. und dem [X.]. Sie betrafen insgesamt [X.] zwischen 1/2 und 2 kg Ko-kaingemisch (Wirkstoffgehalt: mindestens 60 % [X.]). Das Rauschgift verkaufte der Angeklagte im wesentlichen jeweils mit Gewinnerzie-lungsabsicht weiter. 2. Das [X.] hat das Tatgeschehen als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in fünf Fällen gewürdigt und ausgeführt, daß bandenmäßiges Handeltreiben (§ 30 a Abs. 1 BtMG) nicht vorliege, weil nicht habe festgestellt werden [X.], daß der Angeklagte als Mitglied der [X.] Täterbande agiert - 5 - habe bzw. er in eine andere bandenmäßige Organisation eingebunden gewe-sen sei. Ein willentlicher Zusammenschluß des Angeklagten mit einer Person oder mehreren Personen nach entsprechender ausdrücklicher oder stillschwei-gender Abrede sei nicht ersichtlich. Es fehle auch an einem übergeordneten Bandeninteresse sowie dem Willen, sich für eine gewisse Dauer zur Begehung von Straftaten zusammenzuschließen. Der Angeklagte habe sich möglichst mit nur einem einzigen größeren "[X.]" sanieren wollen, um dann sogleich wieder aus dem Drogenmilieu auszusteigen. Es fehlten jegliche Erkenntnisse über eine irgendwie geartete bandenmäßige Organisationsstruktur. Für den Angeklagten habe bei sämtlichen nachfolgenden Drogengeschäften vielmehr allein sein eigenes wirtschaftliches Interesse im Vordergrund gestanden. 3. Diese Wertung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar hat das [X.] einen nicht mehr zutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt; denn nach der Entscheidung des [X.] [X.] vom 22. März 2001 - [X.] (= [X.]St 46, 321 ff.) ist für den Bandenbegriff u. a. ein Tätigwerden in einem "übergeordneten [X.]" nicht mehr erforderlich. Dies gilt auch für das bandenmäßige Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. [X.], 375, 376; [X.], Urteil vom 22. April 2004 - 3 StR 28/04). Die [X.] hat jedoch rechtsfehlerfrei [X.], daß dem Angeklagten eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbin-dung zu (mindestens zwei) anderen Personen zu künftiger gemeinsamer De-liktsbegehung nicht nachgewiesen werden kann. Diese Voraussetzung zur An-nahme einer Bande ist auch nach der geänderten Rechtsprechung des [X.] erforderlich (vgl. [X.]St 46, 321, 329; [X.] StV 2001, 407; [X.], Urteil vom 11. September 2003 - 1 [X.]). Soweit die Staatsanwalt-schaft aufgrund einer eigenen Würdigung zu dem Ergebnis kommt, der [X.] - klagte sei Mitglied der Bande um [X.]

gewesen, kann sie damit im [X.] nicht gehört werden. Das gleiche gilt für ihre Vermutung, der Angeklagte könne mit seinem Geschäftspartner [X.]und anderen eine Bande gebildet haben. 4. Auch soweit die Staatsanwaltschaft rügt, die [X.] habe [X.] gehabt, bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten zu [X.], ob er gewerbsmäßig gehandelt hat, hat sie keinen Erfolg. [X.] handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahme-quelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1, gewerbsmäßig 1, 5; [X.] 2. Aufl. § 29 Rdn. 1362 m.w.N.). Nach den Feststellungen beabsichtigte der Angeklagte, einmal ein größeres Geschäft mit erheblichem Gewinn zu tätigen ([X.], 15). Daß er - etwa später - einen auf Wiederholung gerichteten [X.] hatte und sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer verschaffen wollte, hat das [X.] nicht feststellen können. Mit ihrem Argument, der Ange-klagte habe sich in einem akuten "finanziellen Engpaß" befunden und aus "wirtschaftlichem Interesse" gehandelt, kann die Beschwerdeführerin ein ge-werbsmäßiges Handeln nicht belegen. - 7 - Da die Revision der Staatsanwaltschaft weder zu Lasten noch zugun-sten des Angeklagten (§ 301 StPO) einen durchgreifenden Rechtsfehler hat erkennen lassen, ist sie als unbegründet zu verwerfen. Tepperwien
[X.] Athing

[X.]

[X.]