Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2004, Az. 4 StR 164/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 9. Dezember 2004 in der Strafsache gegen

1. 2. 3.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]nge u.a.- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 9. Dezember 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.],

[X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.]

als beisitzende [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin des Angeklagten [X.]. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.] ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: - 4 - [X.] Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Ur-teil des [X.] vom 15. Dezember 2003 1. in Bezug auf den Angeklagten [X.] mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen B. [X.] 1., 3., 5. und 7. der Urteilsgründe wegen [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist; jedoch bleiben die Fest-stellungen zum äußeren Tatgeschehen auf-rechterhalten,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
2. in Bezug auf den Angeklagten [X.].
a) aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall B. [X.] 6. der Urteilsgründe freigesprochen worden ist,
b) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]nge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]nge in acht Fällen und unerlaubten Handeltreibens - 5 - mit Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]n-ge in einem weiteren Fall verurteilt wird,
c) im [X.] mit den [X.] aufgehoben. I[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der die Angeklagten [X.] und [X.]. betreffenden Rechtsmit-tel der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
II[X.] Die weiter gehenden Revisionen sowie die den Ange-klagten [X.] betreffende Revision der Staatsanwaltschaft werden verworfen.
[X.] Die Staatskasse trägt die Kosten des den Angeklagten [X.] betreffenden Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die diesem Angeklagten hierdurch entstandenen Auslagen.
V. Die Revision des Angeklagten [X.]. gegen das [X.] Urteil wird verworfen; der Angeklagte [X.]. trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Von Rechts wegen - 6 - Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten - jeweils unter Freisprechung im übrigen - wie folgt verurteilt: den Angeklagten M.

wegen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]nge in fünf Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu [X.] und sechs Monaten, den Angeklag-ten [X.]. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]nge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]nge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren sowie den Angeklagten [X.] wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer [X.]nge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.]nge in acht Fällen unter Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Ferner hat es die Unter-bringung des Angeklagten [X.] in einer Entziehungsanstalt bei [X.] eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe angeordnet, gegen den Angeklagten [X.]. den Verfall eines Geldbetrages von 5.000 Euro ausgesprochen und [X.] Betäubungsmittel eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte [X.]. mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, sowie die Staatsanwaltschaft mit ihren ebenfalls auf die Sachrüge gestützten, zu Ungunsten der drei Angeklagten eingelegten Rechtsmitteln. Die Staatsanwaltschaft beanstandet in erster Linie die Nichtannahme der Voraus-setzungen bandenmäßigen Handelns nach § 30 a Abs. 1 BtMG. Darüber [X.] wendet sie sich unter anderem gegen den vom [X.] bei der rechtli-chen Bewertung zugrundegelegten Wirkstoffgehalt des eingeführten und wei-terverkauften Kokains sowie gegen den (Teil-)Freispruch des Angeklagten - 7 - [X.]. im Fall B. [X.] 6. der Urteilsgründe. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben, soweit sie die Angeklagten [X.] und [X.]. betreffen, den aus der Ur-teilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen erweisen sie sich als unbegrün-det. Die Revision des Angeklagten [X.]. ist unbegründet.
Das [X.] hat festgestellt:

Zum Jahreswechsel 2002/2003 wurde der Angeklagte [X.] von [X.] nicht ermittelten Personen angesprochen, ob er Kokain besorgen könne. Dieser fragte daraufhin bei dem Angeklagten [X.].

an, ob er ihm Kokain liefern könne. Der Angeklagte [X.]. , der einen in [X.] in der Nähe von [X.] wohnenden Drogenhändler namens —[X.] kannte, von dem er bereits früher Betäubungsmittel zum Eigenkonsum bezogen hatte, sagte zu. Im weiteren kam es zu den ausgeurteilten [X.], die wie folgt [X.] wurden: Nach der zwischen dem Angeklagten [X.]. und —[X.] getroffenen Vereinbarung sollten die Betäubungsmittel (neben Kokain in zwei Fällen auch Marihuana) dem Angeklagten [X.]. in [X.] von —Mo-hammedfi übergeben werden. Da der Angeklagte [X.]. die Betäubungsmittel nicht selbst über die Grenze nach [X.] bringen wollte, sprach er den Angeklagten [X.] an, ob dieser für ihn den Transport übernehmen könne.
[X.] sagte schließlich zu. Der Angeklagte [X.]. zeigte daraufhin dem Ange-klagten [X.] zwei kurz vor der Grenze auf niederländischem Gebiet gelegene Stellen, an denen die Drogen jeweils von ihm oder —[X.] versteckt wer-den sollten. Dort sollte sie der Angeklagte [X.] auf Aufforderung durch den Angeklagten [X.]. abholen und sie ihm in [X.] übergeben. Über eine Entlohnung des Angeklagten [X.] wurde nicht gesprochen, jedoch erhielt die-ser vom Angeklagten [X.]. im weiteren Verlauf gelegentlich 2 bis 3 g Kokain - 8 - zum Eigenverbrauch oder ein neues Handy. Der Angeklagte [X.]. verkaufte die dergestalt von —[X.] bezogenen Betäubungsmittel sodann an den An-geklagten [X.] und an andere Abnehmer weiter. Im einzelnen bezog der Angeklagte [X.]. auf diese Weise von —[X.] in fünf Fällen (Fälle B. [X.] 1., 3., 5., 7. und 8. der Urteilsgründe) jeweils 50 g Kokain, von denen er in ei-nem Fall die Gesamtmenge (Fall B. [X.] 8. der Urteilsgründe), in vier Fällen je-weils Teilmengen von mindestens 20 g an den Angeklagten [X.] weiterver-äußerte (Fälle B. [X.] 1., 3., 5. und 7. der Urteilsgründe). In einem weiteren Fall (Fall B. [X.] 6.) bestellte der Angeklagte [X.] bei dem Angeklagten [X.]. 60 g Kokain. Dieser konnte jedoch seinen Dealer —[X.] nicht erreichen und lieferte daher an den Angeklagten [X.] lediglich 30 g Kokain, über die er noch aus einer früheren Lieferung des —[X.] verfügte. Schließlich er-folgte eine weitere Bestellung des Angeklagten [X.] über 50 g Kokain, die durch den Angeklagten [X.] auf dem üblichen Wege nach [X.] ge-bracht wurden, jedoch wegen der Festnahme der Angeklagten nicht mehr an [X.] ausgeliefert werden konnten (Fall B. [X.] 9. der Urteilsgründe). Darüber hinaus bezog der Angeklagte [X.]. von —[X.] in zwei Fällen auf die gleiche Weise Marihuana, und zwar in einem Fall 500 g (Fall B. [X.] 2. der Ur-teilsgründe) und in einem weiteren Fall 750 g (Fall B. [X.] 4. der Urteilsgründe), das er an den Angeklagten [X.] weiterveräußerte. Für das Kokain zahlte der Angeklagte [X.]. an —[X.] 30 Euro pro Gramm und verkaufte es an den Angeklagten [X.] für 38 Euro pro Gramm. [X.] verkaufte seiner-seits das Gramm Kokain an seine Abnehmer für 45 bis 50 Euro. Das Marihua-na erwarb der Angeklagte [X.]. für 3,30 Euro pro Gramm. An den Angeklagten [X.] verkaufte er es für 3,70 bis 3,90 Euro weiter, während [X.] seiner-seits das Marihuana zu einem Grammpreis von 4 Euro an seine Abnehmer ver-kaufte. Das in den Fällen B. [X.] 8. und 9. der Urteilsgründe gelieferte Kokain - 9 - konnte sichergestellt werden und wies einen Wirkstoffgehalt von 76,7 % (Fall B. [X.] 8.) und 15,8 % (Fall B. [X.] 9.) [X.] auf.
[X.] Revisionen der Staatsanwaltschaft

1. Das [X.] hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe-rin ohne Rechtsfehler das Vorliegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels nach § 30 a Abs. 1 BtMG verneint.
a) Nach der neueren Rechtsprechung (vgl. [X.]St 46, 321) setzt der Begriff der Bande den Zusammenschluß von mindestens drei Personen [X.], die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Delikttyps zu begehen. Abweichend von der früheren [X.] ist ein —gefestigter Bandenwillefi oder ein —Tätigwerden in einem überge-ordneten [X.] nicht mehr erforderlich. Die Mitglieder der Bande können vielmehr in der Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen ([X.]R BtMG § 30 a Bande 10).
b) Wesentliches Element einer Bande ist danach eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung mehrerer Personen zur zukünftigen [X.] ([X.]St 46, 321, 329), wobei Mitglied einer Bande auch sein kann, wem nach der [X.] stillschweigend möglichen - Bandenabrede, nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeiten darstellen ([X.]St 47, 214). An einer Verbindung zur gemeinsamen Tatbege-hung fehlt es aber, wenn sich Beteiligte eines Drogengeschäfts [X.] sei es auch in - 10 - einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem - lediglich jeweils auf der [X.] und [X.] gegenüberstehen (vgl. [X.] StraFo 2004, 253 sowie aus der früheren [X.] insoweit [X.] - Rechtsprechung [X.]St 42, 255, 259). So verhält es sich hier. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte [X.]. die Betäubungsmittel von seinem Dealer —[X.] und veräußerte sie gewinnbringend an den Angeklagten [X.] und weitere Abnehmer. Der Ange-klagte [X.] verkaufte sodann die Drogen mit einem Aufschlag auf den an den Angeklagten [X.]. gezahlten Einkaufspreis an seine eigenen Abnehmer weiter. Ein über die gegenseitigen [X.] hinausgehendes Zu-sammenwirken der Angeklagten [X.]. und [X.] ist nicht festgestellt. Weder war der Angeklagte [X.] in den Bezug der Drogen durch den Angeklagten [X.]. aus den [X.] miteingebunden, noch der Angeklagte [X.]. in den weiteren Absatz der Drogen durch den Angeklagten [X.]

. Beide Angeklag-ten nahmen ihre Geschäfte jeweils auf eigene Rechnung und eigenes Risiko vor (vgl. hierzu auch [X.] StraFo 2004, 253). Die Rolle des Angeklagten [X.] schließlich, dem die Person des Angeklagten [X.] zunächst völlig unbekannt war, erschöpfte sich darin, auf Anweisung des Angeklagten [X.]. die Betäu-bungsmittel aus den [X.] nach [X.] zu verbringen und sie entweder an den Angeklagten [X.]. selbst oder an eine von diesem bestimmte Person auszuliefern. Allein der Umstand, daß der Angeklagte [X.] hierbei in zwei der ausgeurteilten Fälle (Fälle B. [X.] 3. und 4. der Urteilsgründe) die Auslie-ferung der von ihm aus den [X.] eingeführten Betäubungsmittel nicht unmittelbar an den Angeklagten [X.]. , sondern gemeinsam mit diesem an den Angeklagten [X.] bzw. auf dessen Weisung an eine weitere Person vorge-nommen hat, vermag nicht bereits das strafrechtlich relevante Verhalten aller drei Angeklagten zu einer gemeinsamen Tatbegehung zu verknüpfen. - 11 - 2. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin hingegen den Frei-spruch des Angeklagten [X.]. im Fall B. [X.] 6. der Urteilsgründe. - 12 - Das [X.] hat hierzu die Auffassung vertreten, eine Verurteilung des Angeklagten [X.]. käme insoweit wegen des Verbots einer [X.] nicht in Betracht, da es sich bei den letztlich an den Angeklagten [X.] gelieferten 30 g Kokain möglicherweise um Restbestände aus einem der mit-abgeurteilten Fälle gehandelt habe. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar ist es zutreffend, daß alle auf den Güterumsatz bezogenen [X.], die dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, zu einer Bewertungseinheit zusammengefaßt werden und damit eine Tat im Rechtssinne bilden (st. Rspr., vgl. [X.] 2. Aufl. vor §§ 29 ff. [X.]. 435 ff.). Für die Tatbestands-verwirklichung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kommt es jedoch maßgeblich auf die vom Täter getroffene Abrede über das nach seiner Vorstel-lung zu liefernde Betäubungsmittel und nicht auf die (spätere) tatsächliche Lie-ferung an ([X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 3; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 30). Nach den Feststellungen beabsichtigte der An-geklagte [X.]. , die vom Angeklagten [X.] bei ihm bestellten 60 g Kokain auf die übliche Weise von seinem Lieferanten —[X.] zu beziehen. Erst als es ihm nicht gelang, die versprochene [X.]nge zu besorgen, weil er —Mo-hammedfi nicht erreichen konnte, griff er auf die ihm aus früheren Lieferungen verbliebene, in einem Versteck —gebunkertefi Restmenge zurück. Seine Zusage an den Angeklagten [X.], 60 g Kokain zu liefern, bezog sich daher nicht auf diese Restmenge. Die Frage einer Bewertungseinheit stellt sich somit hier nicht. Vielmehr hat der Angeklagte [X.]. schon mit der Annahme der Bestel-lung des Angeklagten [X.] über 60 g Kokain den Tatbestand des (vollende-ten) Handeltreibens über diese [X.]nge verwirklicht und sich damit auf der Grundlage des vom [X.] für alle Kokainlieferungen des —[X.] rechtsfehlerfrei zugrundegelegten [X.] von 15 % [X.] in einem weiteren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit [X.] - bungsmitteln in nicht geringer [X.]nge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht. Der [X.] vermag hier ausnahmsweise in der Sache selbst zu [X.], da der Freispruch des hinsichtlich der zugrunde liegenden [X.] geständigen Angeklagten auf einem Subsumtionsfehler des Landge-richts beruht (vgl. hierzu [X.] in [X.] 4. Aufl. § 354 [X.]. 13; [X.]yer-Goßner StPO 47. Aufl. § 354 [X.]. 23). Er ändert daher den Schuldspruch un-ter Aufhebung des insoweit ergangenen Freispruchs entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, daß sich der Angeklagte [X.]. bei entsprechendem Hinweis anders hätte verteidigen können als geschehen.
3. Keinen Bestand kann schließlich das Urteil haben, soweit der Ange-klagte [X.] in den Fällen B. [X.] 1., 3., 5. und 7. der Urteilsgründe (nur) wegen (einfachen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt [X.] ist.
Ausgehend von dem im Fall B. [X.] 9. bei dem sichergestellten Kokain festgestellten Wirkstoffgehalt ist das [X.] [X.] insbesondere auch mit Blick auf die von Zeugen bekundeten starken Qualitätsschwankungen - mit rechts-fehlerfreien Erwägungen unter Anwendung des [X.] davon [X.], daß die in den vorgenannten Fällen an den Angeklagten [X.] je-weils gelieferten 20 g Kokain einen Wirkstoffgehalt von (mindestens) 15 % [X.] aufwiesen und damit in keinem Fall die Grenze zur nicht ge-ringen [X.]nge von 5,0 g [X.] überstiegen. Das [X.] hat aber hier ebenfalls nicht bedacht, daß es für die Tatbestandsverwirklichung des Handeltreibens mit Betäubungsmittel nicht auf die tatsächliche Lieferung, sondern auf die vom Täter getroffene Abrede über das nach seiner Vorstellung - 14 - zu liefernde Betäubungsmittel ankommt. Dies gilt auch, soweit das [X.] der —nicht geringen [X.]ngefi in Frage steht (vgl. [X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 3; [X.] 29 a [X.]. 176 ff.; [X.] BtMG 5. Aufl. § 29 a [X.]. 114 ff.). Hierzu stellt das angefochtene Urteil ledig-lich fest, daß die Angeklagten im Fall B. [X.] 8. entsprechend dem festgestellten Wirkstoffgehalt von 76,7 % [X.] —auch mit einem solchen Rein-heitsgehaltfi gerechnet hatten, in allen übrigen Fällen mit einem solchen von —mindestens 15 %fi. Zu der konkreten Vorstellung des Angeklagten [X.] über die Qualität des vom Angeklagten [X.]. jeweils zu liefernden Kokains zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bestellung sowie zu dem Inhalt der insoweit ge-troffenen Abrede verhält sich das Urteil indes nicht. Dies stellt unter den hier gegebenen Umständen [X.] stark schwankende Qualität des gelieferten Kokains bei Identität der [X.], Zahlung eines gleichbleibend hohen Kaufpreises [X.] einen Mangel dar, der zur Aufhebung des Urteils in den bezeichneten Fällen führt.
Der [X.] schließt jedoch aus, daß der aufgezeigte Rechtsfehler sich in den Fällen, in denen der Angeklagte [X.] sowie auch die Mitangeklagten [X.]. und [X.] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Ko-kain) in nicht geringer [X.]nge bzw. Beihilfe hierzu verurteilt worden sind, auf die Bemessung der verhängten Strafen ausgewirkt hat.
4. Der Teilerfolg der Revisionen der Staatsanwaltschaft (vgl. oben Ziffer 2. und 3.) zieht die Aufhebung der die Angeklagten M.

und [X.]. betref-fenden Gesamtstrafenaussprüche nach sich. Bei der Bemessung der gegen den Angeklagten [X.]. im Fall B. [X.] 6. und den Angeklagten [X.] in den Fäl-len B. [X.] 1., 3., 5. und 7. zu verhängenden Strafen, wird der neue Tatrichter zu - 15 - berücksichtigen haben, daß diese Angeklagten nach den getroffenen [X.] [X.] wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt [X.] jeweils gewerbsmäßig im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG gehandelt haben. 5. Im übrigen haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft keinen Rechtsfehler [X.] auch nicht zum Nachteil der Angeklagten (§ 301 StPO) [X.] aufge-deckt. Der Erörterung bedarf nur folgendes:
a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme einer Strafbarkeit des Angeklagten [X.] wegen Beteiligung [X.] sei es in Form der Anstiftung oder Beihilfe - an der Einfuhr der Betäubungsmittel durch die Mitangeklagten [X.]. und [X.] . Den Feststellungen kann zwar ent-nommen werden, daß der Angeklagte [X.] wußte, daß die von ihm von dem Angeklagten [X.]. erworbenen Betäubungsmittel zuvor aus den [X.]
in die Bundesrepublik [X.] verbracht worden waren. Über die Einzel-heiten der Einfuhr durch die Angeklagten [X.]. und [X.] war er jedoch nicht unterrichtet. Eine konkrete tatauslösende oder -fördernde Handlung des Ange-klagten [X.] zu einzelnen Einfuhrtaten ist auch nicht festgestellt. Vielmehr hat der Angeklagte [X.]. bekundet, daß er neben dem Angeklagten [X.] noch andere Abnehmer gehabt habe; die Bestellung von jeweils 50 g Kokain bei seinem Lieferanten —[X.] sei unabhängig von der Höhe der Bestel-lung des Angeklagten [X.] gewesen ([X.]).
b) Schließlich läßt auch die Strafzumessung durch das [X.] un-ter Berücksichtigung des dem Tatrichter zustehenden Bemessungsspielraums keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.
- 16 - I[X.] Revision des Angeklagten [X.].

Die Revision des Angeklagten [X.]. hat keinen Erfolg, da die Nachprü-fung des Urteils aufgrund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht hat. Tepperwien
[X.] [X.]

[X.]

Ernemann