Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2012, Az. III ZR 150/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 150/11

Verkündet am:

18. Oktober 2012

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB §§ 242 [X.], 387, 670, 675 Abs. 1; HGB § 128

a)
Zum Ausschluss von Gegenrechten eines Anlegers aus einer Aufklärungs-pflichtverletzung des [X.] einer [X.] gegenüber dem Anspruch des [X.] auf Frei-stellung von der Inanspruchnahme durch [X.] (im [X.] an [X.], Urteil vom 24. Juli 2012 -
[X.], [X.], 1664).

b)
Zur Bedeutung einer persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtung von [X.]handgesellschafter und [X.] in solchen Fällen.

[X.], Urteil vom 18. Oktober 2012 -
III ZR 150/11 -
OLG [X.]

LG [X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2012
durch [X.] und [X.], [X.], Seiters
und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 1.
Juni 2011
aufgehoben.

Die Berufung des [X.]n gegen das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 15.
April 2010 wird [X.].

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das genannte Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.]s [X.] abgeändert.

Der [X.] wird verurteilt, an die Klägerin 15.700,67

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem anteiligen Darlehensbetrag von 15.572,75

1.
Mai 2007 zu zahlen.

Der [X.] hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit [X.] der durch die Anrufung des örtlich unzuständigen [X.]s [X.] verursachten Mehrkosten, die der Klägerin zur Last fallen.

Von Rechts wegen
-

3

-

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen den mit ihr durch einen [X.] [X.] [X.]n einen Anspruch auf anteilige Befreiung von [X.] geltend, denen sie als persönlich haftende [X.]erin eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

Der [X.] beteiligte sich mit Erklärung vom 30.
Dezember 1994 mit einer Einlage in Höhe von 173.800
[X.] zuzüglich 5
% Agio an der A.

GmbH & Co.

oHG (im Folgenden: [X.]), deren Gegenstand der Erwerb von [X.] in [X.]/[X.],

, zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesell-schaftskapital der [X.] wurde in §
5 des [X.]svertrags auf 18.570.000
[X.] festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A.

GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) -
zugleich geschäftsführende [X.]erin -
sowie K.

G.

und D.

G.

. Der [X.] machte von der in §
7 Nr.
3
des [X.]svertrags vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als [X.]handgesellschaft an der [X.] zu beteiligen. In seiner Beitrittserklärung heißt es:

"Die Einlage soll -
nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmun-gen
-

r-den. Einen [X.] entsprechend dem [X.]/uns gemäß Pros-pekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser [X.] ab.

Ich/Wir erkenne(n) den [X.]svertrag der ([X.]) und den [X.] der (Klägerin) als für [X.]/uns verbindlich

[X.]/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit mei-1
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-

4

-

nem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der [X.] entsprechend meiner/unserer kapitalmäßigen Be-

Die Beitrittserklärung des [X.]n wurde von der [X.], vertreten durch die A.

GmbH, und der Klägerin angenommen.

Der [X.] bestimmt in §
2:

"1.
Auch wenn der [X.]händer im eigenen Namen [X.]er wird, gebührt die [X.]seinlage allein dem [X.]geber. Die vom [X.]händer für Rechnung und im Interesse des [X.] eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten

In §
7 Nr.
3 des [X.]svertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der [X.] im eigenen Namen für fremde Rechnung als [X.]händer der [X.]geber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultie-renden Rechte für die [X.]geber wahrnehmen wird und dass die gesellschafts-vertraglichen Rechte der [X.]er auch von den [X.] werden können. Ferner sieht §
8 Nr.
2 vor, dass die [X.]er
-
mit Ausnahme der geschäftsführenden [X.]erin
-
im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmä-ßigen Beteiligung haften.

Bereits am 5.
Dezember 1994, also wenige Wochen vor dem Beitritt des [X.]n, hatte die [X.] zur teilweisen Finanzierung des [X.] mit der I.

-
und W.

GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A.

ist

,
einen Darlehensvertrag mit einer Festlaufzeit bis 31.
März 2011 über einen Betrag bis zu 4.170.000 [X.] zu einer Verzinsung von 2
% p.a. und einer 3
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5

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Tilgungsrate von 4
% jeweils ab dem 1.
April 1996 abgeschlossen. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin reichte die A.

das Darlehen in Höhe von 3.150.000 [X.] (1.610.569,43

Instanz trug die Klägerin vor, die A.

habe das Darlehen in Höhe von 3.765.000 [X.] (1.925.013,94

Im Januar 2006 trat die A.

ihre Rückzahlungsansprüche gegen die [X.] aus dem Darlehensvertrag sicherungshalber an die

[X.]

ab.

Nachdem die Mieteinnahmen der [X.] über einen längeren Zeitraum hinter den prospektierten Erwartungen zurückblieben und sich die wirtschaftliche Situation der [X.] zunehmend verschlechterte,
trafen die A.

und die [X.], vertreten durch die A.

GmbH, im Oktober 2006 eine schriftliche "Ablösungsvereinbarung" über ein seitens
der A.

gewährtes und "per 31.12.2005 in Höhe eines Betrages von 1.724.656,93

worin die A.

allen [X.]ern der [X.], die bis zum 31.
Oktober 2006 einen [X.] von 50
% ihrer Haftungsquote der Darlehensvaluta an die A.

zahlten, die vollständige Entlassung aus ihrer persönlichen Haftung anbot. Wegen der [X.] noch bestehenden Darlehensforderung wurde ein Verzicht der A.

auf Vollstreckungsmaßnahmen in das [X.]svermögen vereinbart.

[X.] beschloss die [X.]erversammlung der [X.] den Verkauf der Immobilien und ihre anschließende Liquidation. Da der Verkaufserlös die Verbindlichkeiten der [X.] nicht deckte, sah sich die A.

mit Schreiben vom 27.
April 2007 veranlasst, das an die Gesell-schaft ausgereichte Baudarlehen mit sofortiger Wirkung zu kündigen. In einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 3.
Dezember 2008 teilte die A.

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mit, sie halte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben an die [X.] vom 1.
Dezember 2008 fest, dass zum 30.
September 2008 ein fälliger Rück-zahlungsanspruch gegen die [X.] von 1.663.901,17

n-rechnung von Zahlungen von Anlegern auf ihre persönliche Haftung aus dem Darlehensvertrag bestehe, und sie forderte die Klägerin wegen deren Haftung nach §
128 HGB zur Zahlung des auf ihre Haftungsquote entfallenden Betrages auf. Im März 2009 wurde über das Vermögen der A.

das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter der A.

erklärte mit Schreiben vom 13.
Juli 2009, er halte gegenüber der Klägerin an den Zahlungsaufforderungen wegen der Darlehensforderung fest.

Zwischen den [X.]ern der [X.] und ihren Vertrags-partnern bestanden verschiedene, im Emissionsprospekt angesprochene Ver-flechtungen: Die Zweite A.

Beteiligungsgesellschaft mbH ist als Alleinge-sellschafterin sowohl der geschäftsführenden [X.]erin der [X.], der A.

GmbH, als auch der Klägerin und der darlehensgebenden A.

aufgeführt. Als Geschäftsführer der Klägerin, der A.

und der Zweiten A.

Beteiligungsgesellschaft mbH sind K.

G.

, L.

W.

und G.

U.

und als Geschäftsführer der A.

GmbH K.

G.

, L.

W.

und P.

S.

bezeichnet.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom [X.]n, sie von ihrer Haftung aus §
128 HGB für Forderungen der A.

auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages von 15.700,67

s-rechtszug ist sie auf einen entsprechenden [X.] übergegangen; in-soweit verfolgt sie den [X.] nur noch hilfsweise.

Das [X.] hat der Klage weitgehend entsprochen, während das [X.] sie auf die Berufung des [X.]n vollständig abgewiesen 9
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hat. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hält den Freistellungsanspruch mit dem [X.] im Grundsatz für berechtigt. Dieser folge aus dem zwischen den Parteien geschlossenen [X.], der keine abweichende Vereinbarung enthal-te, und den §§
670, 675, 257 BGB. Der Anspruch sei nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 5.
Mai 2010 -
III
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310) nicht verjährt. Die Geltendmachung des [X.] durch die Klägerin stelle keinen Rechtsmissbrauch dar; sie verletze nicht die Interessen ihrer [X.]geber und wirke nicht kollusiv mit den Banken und mit den personell mit ihr verflochtenen [X.]en zusammen, sondern verfolge legitime
Eigeninteressen. Mit der Klägerin sei von einem Valutenstand in Höhe von 1.663.901,17

verein-barung vom Oktober 2006 eine offene Darlehensforderung der A.

in Höhe von 1.724.656,93

sgesellschaft habe der insoweit darlegungspflichtige [X.] nicht vorgetragen. Leistungen anderer [X.]er kämen dem [X.]n für die Berechnung der auf ihn entfallenden Quote nicht zugute. Das Darlehen sei im [X.] in Anbetracht 12
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8

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der Veräußerung des gesamten [X.] und der Einstellung jegli-cher Zahlungen durch die [X.] berechtigt gekündigt worden.

Dem Freistellungsanspruch der Klägerin stehe aber ein Schadensersatz-anspruch des [X.]n wegen [X.]en der Klägerin entgegen, der darauf gerichtet sei, ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet und den [X.] mit der Klägerin nicht abgeschlossen hätte. Die Klägerin habe als [X.]händerin die vorvertragliche
Pflicht getroffen, ihre künftigen [X.]geber über alle wesentlichen Punkte aufzu-klären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung [X.]. [X.] sei insoweit der ihr über ihre verantwortlichen [X.] bekannte Umstand gewesen, dass das mit der Vermittlung des Eigenkapitals beauftragte Unternehmen eine Provision von etwa 25
% des bei den Anlegern eingeworbenen Kapitals erhalten sollte und erhielt. Die notwendi-ge Aufklärung sei im Hinblick auf die Prospektangaben nicht entbehrlich gewe-sen.

Dem [X.]n sei es nicht verwehrt, sich auf diesen Anspruch zu beru-fen. Zwar habe der [X.] entschieden, ein [X.]geber könne ge-gen einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Anspruch auf Freistellung des [X.]handkommanditisten von Zahlungsansprüchen nach §
171 Abs.
2, §
172 Abs.
4 HGB nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den [X.]hand-kommanditisten aus Prospekthaftung aufrechnen (Urteil vom 22.
März 2011
-
II
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45). Diese Rechtsprechung sei grundsätzlich auch auf die Verhältnisse in einer offenen Handelsgesellschaft übertragbar. Der Grundsatz von [X.] und Glauben verlange hier jedoch ein anderes Ergebnis, weil die Darlehensgeberin im Hinblick auf die persönlichen Verflechtungen von Anfang an über alle relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich die 14
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Möglichkeit von Gegenansprüchen der sich nur mittelbar an der [X.] beteiligenden Anleger gegenüber der [X.]händerin ergeben konnte.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem [X.] Punkt nicht stand.

1.
Ohne Rechtsverstoß nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der [X.] als [X.]geber aufgrund der im [X.] getroffenen Vereinba-rungen in Verbindung mit §
675 Abs.
1, §§
670, 257 BGB grundsätzlich ver-pflichtet ist, die Klägerin als [X.]händerin von ihrer aus §
128 HGB folgenden persönlichen Haftung gegenüber der A.

auf Darlehensrückzahlung für [X.] freizustellen, die aus der für den [X.]n gehaltenen Gesell-schaftsbeteiligung entstanden sind. Das hat der Senat in einem Fall, der einen in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestalteten Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. Urteil vom 5.
Mai 2010 -
III
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310
Rn.
11).

2.
a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass das Darlehen der A.

in Höhe eines Betrags von 3.765.000
[X.] an die [X.] ausgezahlt worden ist, und stellt fest, dass die [X.] in der Vorbemerkung zur Ablösungsvereinbarung mit der A.

vom 13./17.
Oktober 2008 zum 31.
De-zember 2005 ein valutierendes Darlehen von 1.724.656,93

diesen Betrag hat es Tilgungen im [X.] von 60.755,76

es den Erläuterungen zur Liquidationseröffnungsbilanz der [X.] 16
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-

zum 1.
Mai 2007 entnommen hat, und ist so zu einem noch offenen Betrag von 1.663.901,17

Diese Feststellung, die bei einer Beteiligung des [X.]n von 0,9359
% zu einer [X.]en Haftung für einen anteiligen Darlehensbetrag von 15.572,75

führt, ist im Revisionsverfahren nicht beanstandet worden. Gegen die Annahme des [X.]s, der um 127,92

Freistellung begehrt wird, sei als vertraglicher Zinsanspruch unter Zugrundele-gung des vereinbarten Zinssatzes von 4
% begründet, hat sich der [X.] schon in seiner Berufungsbegründung nicht gewendet.

b) Ein minderer Haftungsbetrag ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht aufgrund von Leistungen anderer Gesellschaf-ter oder [X.]geber. Zwischen der [X.] und der A.

ist entspre-chend der Regelung im [X.]svertrag abweichend vom gesetzlichen Re-gelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung eines Gesell-schafters einer offenen Handelsgesellschaft (§
128 HGB in Verbindung mit §
421 BGB) eine [X.]e Haftung der [X.]er vereinbart worden, welche über den [X.] auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im Fall der Leistungsunfähigkeit der [X.] bei einer solchen Haftungskon-struktion eine hundertprozentige Erfüllung der [X.]sschuld nur dann erreicht werden kann, wenn jeder [X.]er seine Quote voll erfüllt, kommt eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer [X.]en Haftungsbeschränkung [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1996 -
II
ZR 242/95, [X.]Z 134, 224, 227
f). Auch in dieser Beziehung werden von der [X.] keine Einwände erhoben.

c) Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die A.

sei in Anbetracht der Veräußerung des [X.] und der 19
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11

-

Einstellung jeglicher Zahlungen der [X.] berechtigt gewesen, das Darlehen im [X.] zu kündigen, und habe es -
jedenfalls hierdurch
-
fällig gestellt. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5.
Mai 2010 (III
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310) zu Recht entschieden, dass der Freistellungsanspruch der Klägerin nicht verjährt ist. Da die Klage Ende 2008 eingereicht und alsbald danach zugestellt worden ist, wä-re der Freistellungsanspruch selbst dann nicht verjährt, wenn man sich auf die Formulierung im Kündigungsschreiben beziehen würde, in dem von einem "zum 31.
Dezember 2005 fällig gestellten" Darlehen die Rede ist.

3.
Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch darin, dass sich die Gel-tendmachung des [X.] durch die Klägerin nicht als [X.] darstellt. Zu Recht hat es den Vorwurf des [X.]n, die Klägerin verstoße hierdurch gegen die Interessen
ihrer [X.]geber und wirke kollusiv mit den Banken sowie mit den personell mit ihr verflochtenen [X.]en zu-sammen, zurückgewiesen und in dem Verhalten der Klägerin eine Wahrneh-mung berechtigter Interessen gesehen.

a) Im Ansatz ist dem [X.]n
darin zuzustimmen, dass der [X.]händer in einer treuhandvertraglichen Verbindung verpflichtet ist, wie auch sonst ein Beauftragter oder Geschäftsbesorger die Interessen seines Auftraggebers wahr-zunehmen. Ob es unter diesem allgemeinen Gesichtspunkt angebracht ist, ei-nem Unternehmen sein Vertrauen zu geben, wenn nicht auszuschließen ist, dass es wegen seiner Verflechtungen mit anderen Unternehmen in Interessens-konflikte kommen könnte, muss sich ein Anleger vor Eingehung einer solchen Rechtsbeziehung überlegen. Insoweit weist das Berufungsgericht zu Recht da-rauf hin, dass die Verflechtungen im Prospekt aufgeführt waren, so dass der [X.] beurteilen konnte, ob er der [X.] unter diesen Umständen
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-

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-

-
wie hier
-
nur mittelbar über die Klägerin oder
als unmittelbarer [X.]er oder überhaupt nicht beitreten wollte.

b) Ungeachtet der allgemein gebotenen fremdnützigen Interessenwahr-nehmung stehen dem [X.]händer jedoch gegen den [X.]geber aus der Rechts-beziehung eigene Ansprüche zu, die er gegenüber seinem Vertragspartner ver-folgen und durchsetzen darf. Das gilt insbesondere für den hier in Rede stehen-den Freistellungsanspruch, der dem im [X.] vereinbarten Ziel ent-spricht, dass die [X.]seinlage allein dem [X.]geber gebührt und dass die vom [X.]händer für Rechnung und im Interesse des [X.] eingegan-genen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis allein den [X.]geber treffen. Wenn es in einer Publikumsgesellschaft, deren wirt-schaftliche Entwicklung hinter den Erwartungen zurückbleibt oder sie verfehlt, zu einem Streit über die laufende Erfüllung von Verbindlichkeiten kommt und eine nennenswerte Anzahl von Anlegern die Auffassung vertritt, hierfür nicht haften zu müssen, ist die [X.]handgesellschaft schnell in [X.], ohne dass sich mit dem Eintritt ihrer Insolvenz für die Anleger ein Problem erledigen würde.

c) Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin am 26.
Juli 2010 mit dem Insolvenzverwalter der A.

und der [X.], an die Ansprüche der A.

sicherungshalber abgetreten waren, eine Vereinbarung über die Durchsetzung von Ansprüchen nach §
128 HGB gegen die Klägerin geschlossen hat.

aa) Die Revisionserwiderung macht geltend, diese Vereinbarung gehe in verschiedener Hinsicht über die Verfolgung legitimer Eigeninteressen der Kläge-rin hinaus, weil sie ihre Haftung anerkenne und auf die Einrede der Verjährung verzichte, während auf ihr Vermögen nur insoweit zugegriffen werden dürfe, als ihr Freistellungsansprüche gegenüber [X.]gebern zustünden. Darüber hinaus 24
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-

enthalte die Vereinbarung einen aufschiebend bedingten Haftungsverzicht, so-weit Ansprüche gegen [X.]geber rechtlich oder wirtschaftlich nicht durchsetzbar seien. Sie verpflichte sich, ihre Ansprüche ernsthaft und notfalls gerichtlich gel-tend zu machen, wobei Vergleiche der Zustimmung des Insolvenzverwalters und der Volksbank, die die Finanzierung der Prozesse übernehme, bedürften. Sie fungiere damit faktisch als [X.] einer Kreditgeberin beziehungsweise einer insolventen Konzerntochter. Die Vereinbarung sei rechtlich zu beanstan-den, weil sie darauf abziele, der Klägerin die massenhafte Inanspruchnahme von Anlegern zu ermöglichen, während sie selbst geschont werden solle.

bb) Diese Überlegungen überzeugen nicht. Das Interesse der Klägerin liegt in der nach dem [X.] zu beanspruchenden Freihaltung von Verbindlichkeiten, die sie nach der gesamten Anlage des Fonds und ihrem [X.] nicht selbst schultern kann. Den Anlegern ist es prinzipiell unbe-nommen, wie sie die geschuldete Befreiung vornehmen wollen. Entziehen sie sich dieser Pflicht, entsteht für die Klägerin als unmittelbar verpflichtete [X.]-handgesellschafterin ein Problem, vor allem, wenn es -
wie die Revisionserwide-rung nahelegt
-
"massenhaft" auftritt. Indem die Klägerin unter solchen Umstän-den ihre nach §
128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die A.

teilweise hinauszögert beziehungsweise abwendet, bis und soweit sie
-
nach Durchsetzung der Freistellungsansprüche
-
zur Erfüllung der [X.] in der Lage ist, begegnet sie lediglich der Gefährdung ihrer eigenen Existenz, welche durch eine mögliche vertragswidrige Leistungs-verweigerung von [X.]gebern verursacht worden ist. Die Klägerin verlangt vom [X.]n nur das, was sie nach dem [X.] beanspruchen kann und benötigt, um ihre eigene, zugunsten des [X.]n eingegangene Haftung ge-genüber der A.

zu erfüllen. Die Wahrnehmung solcher Eigeninteressen ge-genüber dem Vertragspartner ist nicht treuwidrig. Es ist auch nicht ersichtlich 27
-

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oder vorgetragen, dass die Klägerin die Rechtsposition des [X.]n, der sich umfänglich gegen die hier in Rede stehende Forderung verteidigen kann, auf-grund der Vereinbarung zu seinem Nachteil verändert hätte.

4.
Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungs-gerichts, der [X.] könnte dem Freistellungsanspruch entgegenhalten, die Klägerin habe eine [X.] begangen und sich damit dem
[X.]geber gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn dem [X.]n ist -
wie sich aus den nach Erlass des
Berufungsurteils
ergangenen [X.] des [X.] vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt -
ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der A.

als [X.]in auswirken würde, versagt.

a) Wie der II.
Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines [X.]handkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in [X.] genommen wird, entschieden hat, kann in einer [X.] mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von [X.]s-
und [X.] der [X.]geber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den [X.]handkommanditisten aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 -
II
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 -
II ZR 37/10, juris Rn. 11 f). Der II.
Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung [X.], nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§
157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine 28
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-

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-

Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit [X.] und Glauben unvereinbar (§
242 BGB) erscheinen lassen.

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur [X.] in [X.]Z vorgesehenen Urteil vom 24. Juli
2012 ([X.], [X.], 1664) auf [X.]en
in der Rechtsform einer offenen [X.] übertragen. Dem schließt sich der Senat an, wie er in dem [X.] vorgesehenen Urteil vom heutigen Tage in der Sache [X.] näher ausgeführt hat.

c) Das Berufungsgericht möchte diese durch §
242 BGB geprägten Grundsätze in Bezug auf die Freistellung von den [X.] gegenüber der A.

nicht gelten lassen, weil es -
wiederum auf [X.] der Anwendung des Grundsatzes von [X.] und Glauben
-
eine Korrektur
des Er-gebnisses für erforderlich hält: Wenn
-
wie hier infolge der personellen und ge-sellschaftsrechtlichen Verflechtungen
-
die A.

als Darlehensgeberin über alle relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich für sie mögliche [X.] von Anlegern gegen die [X.]händerin ergeben konnten, könne sie sich nicht zu Recht darauf berufen, dass sie bei Begründung ihrer [X.] auf die ungeschmälerte Sicherheit der Haftung der [X.]er nach §
128 HGB habe vertrauen dürfen. Insoweit beruhe die "Besserstellung" des nur mittelbaren [X.]ers gegenüber dem unmittelbaren [X.]er in Bezug auf einen "insoweit bösgläubigen" Gläubiger auf der gesonderten Rechtsbeziehung zum [X.]händer, von der außerhalb des [X.]handverhältnis-ses Stehende naturgemäß nicht profitieren könnten.

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31
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16

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Dem ist nicht zu folgen.

aa) Wie das Berufungsgericht -
in anderem Zusammenhang (siehe oben 3)
-
zutreffend festgestellt hat, liegt der Rechtsverfolgung kein kollusives Verhal-ten der Klägerin und der Darlehensgeberin zugrunde. Es steht auch nicht in Frage, dass der zwischen der [X.] und der A.

-
vor dem [X.] des [X.]n
-
geschlossene Vertrag über die Gewährung eines im Pros-pekt bereits vorgesehenen Baudarlehens wirksam ist. Wenn man mit dem [X.] annehmen wollte, der Prospekt sei in Bezug auf die Höhe der Ver-triebsprovisionen irreführend und insoweit fehlerhaft, hätte die Klägerin eine sie im Vorfeld der Beteiligung des [X.]n treffende Aufklärungspflicht allenfalls fahrlässig verletzt. Es ist damit nicht über eine Fallkonstellation zu entscheiden, in der sich ein Anleger unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzli-chen Schädigung gegen seine Inanspruchnahme wehren könnte.

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung zwischen "normalen" und "bösgläubigen" [X.]sgläubi-gern nicht gerechtfertigt. Für beide ist im Ausgangspunkt das (lediglich) abstrak-te Risiko, dass die mittelbaren Anleger wegen [X.]en infolge
unzureichender Prospektangaben gegen den [X.]handgesellschafter Schadensersatzansprüche geltend machen könnten, in ähnlicher Weise erkenn-bar. Denn wenn sie mit einer Publikumsgesellschaft, in der ein [X.]handgesell-schafter Beteiligungen einer Vielzahl von Anlegern hält, einen Vertrag schließen, ist ihnen bekannt, dass die [X.]geber keine förmlichen [X.]er sind und ihnen daher nicht direkt, sondern nur vermittelt über den [X.]handgesellschaf-ter, haften (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Januar 1980 -
II
ZR 250/78, [X.]Z 76, 127, 131
f; Senatsurteil vom 12.
Februar 2009 -
III
ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn.
35) und dass daher Störungen im [X.]handverhältnis ihren Zugriff auf das 32
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-

17

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Vermögen der mittelbaren [X.]er gegebenenfalls erschweren können. Insofern hatte die A.

gegenüber anderen [X.]n keinen relevanten Wissensvorsprung. Im Übrigen hatte sie im Zeitpunkt des [X.] -
im Hinblick auf einen möglichen Fahrlässigkeits-vorwurf,
den man der Klägerin im Vorfeld eines Beitritts von Anlegern machen wollte
-, keinen konkreten Anlass, die Einbringlichkeit ihrer Rückzahlungsan-sprüche unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen. Mit Rücksicht auf die in den Beitrittserklärungen enthaltenen Haftungshinweise musste sie auch ebenso wenig wie andere Gläubiger auf eine -
solchen möglichen Bedenken Rechnung tragende
-
Ausgestaltung ihrer Ansprüche gegen die künftigen [X.]geber be-dacht sein.

cc) Das angefochtene Urteil ist auch unter [X.] nicht begründet. Im Ergebnis läuft die vom Berufungsgericht aus Billigkeits-gründen für notwendig erachtete Entscheidung darauf hinaus, dass wegen der persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen nicht nur -
was im Ansatz nicht zu beanstanden ist
-
derselbe (mögliche) Kenntnisstand der Ge-schäftsführung der Klägerin und derjenigen der A.

zugrunde gelegt, sondern auch der A.

die (vermeintliche) Pflichtverletzung der Klägerin als [X.] zugerechnet wird, als hätte die A.

selbst den mittelbaren [X.]ern gegenüber Aufklärungspflichten verletzt. Für eine solche Betrachtung fehlt [X.] eine hinreichende rechtliche Grundlage. Denn die Klägerin war bei [X.] des [X.]es mit dem [X.]n weder Organ noch [X.]

, so dass weder eine Verschuldenszurechnung nach §
31 BGB noch eine solche
nach §
278 BGB in Betracht kommt. Die vom [X.] betonten Verflechtungen zwischen der Klägerin und der A.

auf [X.]
der [X.]er und der handelnden Geschäftsführer ändern nichts daran, dass beide [X.]en als juristische Personen rechtlich [X.]
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genständige Rechtspersönlichkeiten sind, die für etwaige Pflichtverletzungen der jeweils anderen Person nicht einzustehen haben.

dd) Soweit das Berufungsgericht schließlich zusätzlich ins Feld führt, ei-ne Besserstellung der mittelbaren gegenüber den unmittelbaren Gesellschaf-tern ergebe sich hier aus den gesonderten Rechtsbeziehungen zwischen [X.]-händer und [X.]geber, von denen naturgemäß die außerhalb des [X.]hand-verhältnisses Stehenden nicht profitieren könnten, kann auch das eine unter-schiedliche Behandlung von Ansprüchen der A.

und anderer [X.]s-gläubiger nicht rechtfertigen. Es geht schon in der Sache nicht darum, dass der A.

(nur) versagt würde, von einer Besserstellung zu profitieren, die dem [X.]n -
anders als einem unmittelbaren [X.]er
-
aufgrund seiner Rechtsstellung als nur mittelbarem [X.]er zustehen würde. Vielmehr bedeutet die Überlegung des Berufungsgerichts, dass es dem [X.]n eine Besserstellung einräumen will, die ihm auf der Grundlage der
Urteile
des II.
Zi-vilsenats des [X.] vom 22.
März 2011
und 24. Juli 2012
(II
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45
Rn.
27; [X.], [X.], 1664
Rn. 34) gerade nicht zukommt. Unter dem Gesichtspunkt einer Gleichbehandlung von mittelba-rem und unmittelbarem [X.]er müsste die A.

nur solche Einwen-dungen zur (Freistellung der) Haftung nach §
128 HGB hinnehmen, die ihr ge-genüber bestehen (§
129 HGB). Solche sind im
Verhältnis des [X.]n zur A.

aber mangels eigener Pflichtverletzung der
A.

und mangels Zure-chenbarkeit einer -
möglichen
-
Pflichtverletzung der Klägerin nicht ersichtlich.

d) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts -
sei es eines Zurückbe-haltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede"
-, das auf Einwendungen gegen den [X.]handgesellschafter gestützt wird.
Es kann daher offen bleiben, ob dem [X.]n ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Prospektfeh-36
37
-

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-

lern und einer diesbezüglichen Verletzung von vorvertraglichen [X.] zusteht.

III.

Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da das Berufungsgericht die Freistellungsverpflichtung des [X.]n -
wie ausgeführt
-
auch ihrem Umfang nach rechtsfehlerfrei festgestellt hat und das festgestellte Sachverhältnis, ohne dass es hierzu weiteren Vortrags und weiterer [X.] bedürfte, eine Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten [X.] ermöglicht, kann der Senat nach §
563 Abs.
3 ZPO in der [X.] selbst entscheiden.

Der Übergang vom Freistellungsanspruch auf den Zahlungsanspruch, die nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs sind (vgl. [X.], Urteil vom 25.
November 1993 -
IX
ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945), ist zulässig.

Der Zahlungsanspruch ist auch begründet. Denn aus dem prozessualen Verhalten des [X.]n ist
zu folgern, dass er die geschuldete Befreiung der Klägerin von ihrer Inanspruchnahme durch die A.

nach §
128 HGB ernsthaft und endgültig verweigert
hat. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach §
280 Abs.
1, 3, §
281 Abs.
1, 2 BGB Schadensersatz in Geld verlangen
(vgl.

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40
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20

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[X.], Urteil vom 24. Juli
2012 -
[X.], [X.], 1664 Rn. 30; Senatsur-teil vom 17.
Februar 2011 -
III
ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn.
22 mwN).

[X.]

[X.]
[X.]

Seiters
Remmert
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 15.04.2010 -
2 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 01.06.2011 -
2 U 59/10 -