Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2011, Az. II ZR 242/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/09
Verkündet am:

11. Oktober 2011

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 735; HGB § 105
Ist -
wie bei Publikumsgesellschaften häufig
-
die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von [X.] im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen und sind im Hinblick darauf be-stimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im [X.]svertrag geregelt, hat der Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschaf-ters.

[X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 -
II [X.]/09 -
[X.]

LG München I

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11.
Oktober 2011 durch
den
Richter Dr.
[X.], die Richterinnen
Caliebe
und
Dr.
Reichart
und die Richter
Born und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
September 2009 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 23.
Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die in Liquidation befindliche Klägerin begehrt von der Beklagten Zah-lung eines Liquidationsfehlbetrages in Höhe von 58.850,83

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in Form einer offenen Handelsgesellschaft, hat in den Jahren 1995 und 1996 auf dem Gebiet der Stadt P.

Wohnimmobilien im von dem Land B.

geförderten frei finanzierten Wohnungsbau errichtet. Die gesamte "[X.]

" wurde einheitlich durch die Klägerin und 14 weitere Schwesterfonds erbaut.
1
2
-
3
-
Die Beklagte ist der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 28.
Dezember
1994
mit einer Beteiligungssumme von 204.300
DM zuzüglich 5
% Agio über die Treuhänderin B.

Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beige-treten. Die Beitrittserklärung der Beklagten wurde unter dem 31.
Dezember 1994 sowohl von der geschäftsführenden [X.]erin der Klägerin, zu-gleich handelnd für die übrigen [X.]er, als auch von der Treuhänderin angenommen.
Mit der Beitrittserklärung erklärte die Beklagte unter anderem folgendes:
"
Ich erkenne den [X.]svertrag der A.

Verwaltungsgesell-schaft mbH
&
Co.
K.

Fonds [X.] und den Treuhandvertrag der B.

Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH als für [X.] verbind-lich an und bestätige, die Verträge zusammen mit dem Angebotsprospekt [X.] und zur Kenntnis genommen zu haben.
[X.] ist bekannt, dass ich über die Verpflichtung zur Leistung der in der [X.] vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem sonstigen Vermö-gen gegenüber den Gläubigern der [X.] entsprechend
meiner kapitalmäßigen Beteiligung an der [X.] hafte."

Der Treuhandvertrag zwischen der Beklagten und der B.

Ver-mögensverwaltungsgesellschaft mbH
enthält u.a. folgende Bestimmungen:
§
2
Zurechnung der Beteiligung, Abtretung
1.
Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen [X.]er wird, ge-bührt die [X.]seinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des [X.] eingegangenen [X.] Rechte
und Pflichten treffen im Innenverhältnis aus-schließlich den Treugeber. Auf §
7 des [X.]svertrages wird ver-wiesen.
2.
Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die [X.] geleistet.

3.
Die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen treffen ausschließlich den Treugeber.
3
4
5
-
4
-
4.
Der Treuhänder tritt in Höhe des dem Treugeber zuzurechnenden Anteils seine Ansprüche gegen die [X.] auf Auszahlung von Gewinn, Auseinan-dersetzungsguthaben und Liquidationserlös bereits jetzt an den Treugeber

§
3
Pflichten des Treuhänders

4.
Der Treuhänder hat die ihm zustehenden
Entscheidungs-
und Kontrollrech-te entsprechend den Weisungen des [X.] auszuüben. Der Treuge-ber nimmt grundsätzlich selbst an den [X.]erversammlungen teil und übt die ihm aus der treuhänderischen Beteiligung zustehenden Rech-

5.
Der Treuhänder ist verpflichtet, auf Anforderung dem Treugeber jede [X.] zu erteilen, die der Treuhänder als [X.]er von der [X.] ver-langen kann. Grundsätzlich aber übt der Treugeber unmittelbar die vorge-nannten Rechte gegenüber der [X.] aus.

Der [X.]svertrag der Klägerin
enthält u.a. folgende Rege-lungen:
§
7
Aufnahme weiterer [X.]er
1.
In die [X.] sollen weitere [X.]er bis zur Höhe des in §
5 Nr.
1 bestimmten
[X.]skapitals aufgenommen werden.
2.
Weitere [X.]er werden in die [X.] aufgenommen, indem die [X.]er [X.] bis zur Höhe des vereinbarten [X.] abschließen. Die [X.]er bevollmächtigen die
A.

Verwaltungsgesellschaft mbH die [X.] auch in ihrem Namen abzuschließen.
3.
Die B.

Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH -
nachstehend Treuhänder genannt
-
wird die Beteiligung an der [X.] im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und

3), der von dem Treuhänder gleichlautend mit den [X.] abzuschließen ist, wird von allen [X.]ern als verbindlich für
die Rechte und Pflichten 6
-
5
-
des Treuhänders und der Treugeber gegenüber der [X.] aner-kannt. Dies gilt insbesondere für die Abtretung von Ansprüchen gemäß §
2 Nr.
4, das eigene Auskunftsrecht des [X.] gemäß §
3 Nr.

§
14
[X.]erbeschlüsse und Stimmrecht

2.
Für Änderungen dieses [X.]svertrages, für die Umwandlung der [X.] in eine andere Rechtsform, für die Verschmelzung der [X.] mit einem anderen Unternehmen und für die Auflösung ist die einfache Mehrheit aller Stimmen der in der [X.] befindlichen [X.]er erforderlich und genügend;

4.
Die Unwirksamkeit von [X.]erbeschlüssen ist innerhalb einer Aus-schlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen
Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu ma-chen.
Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt.

§
26
Liquidation

2.
Die Auseinandersetzung des [X.]svermögens
(Liquidation) findet nach den §§
105 Abs.
2 HGB, 730
ff. [X.] mit der Maßgabe statt, dass das zum [X.]svermögen gehörige Grundstück

§
14 Nr.
2 gilt entsprechend.

4.
Erfolgt die Veräußerung des Grundstücks ganz oder teilweise und verbleibt nach Berichtigung der [X.]sschulden unter Rückzahlung der [X.] ein Überschuss, wird er unter den [X.]ern entsprechend ih-rer Beteiligung am [X.]svermögen aufgeteilt.
Für den Fall, dass das [X.]svermögen zur Berichtigung der [X.]sschulden nicht ausreichen sollte, sind die [X.]er zu deren Ausgleich anteilig entsprechend ihrer Beteiligung am [X.]svermögen verpflichtet.

-
6
-
Die Klägerin, die sich neben dem Beteiligungskapital über Fremdkapital in Form von
Bank-
und Baudarlehen sowie st[X.]tlichen
Fördermitteln
finanziert hatte, geriet wegen Vermietungsschwierigkeiten in eine finanzielle Schieflage. Nachdem zunächst die Sanierung der [X.] beabsichtigt und in einer [X.]erversammlung im Jahr 2006
entsprechende Beschlüsse gefasst worden waren, ergab
sich durch eine Erhöhung der Nachfrage auf dem [X.] die Möglichkeit, das [X.] im Rahmen eines Paketver-kaufs sämtlicher Grundstücke der 15 Schwestergesellschaften zu verkaufen. Auf einer außerordentlichen [X.]erversammlung der
Klägerin am 25.
Januar 2007 wurde mit 69,8
% der Stimmen u.a. folgender Beschluss ge-fasst:
4.1.
a)
Der Geschäftsführer wird beauftragt, die Veräußerung der Immobilie der [X.] vorzubereiten und über die Lastenfreistellung mit den Gläubigerbanken zu
verhandeln.

b) Die [X.]erversammlung stimmt bereits jetzt dem Abschluss eines Kaufvertrages über den Verkauf der Immobilie zu, sofern ein Kaufpreis in Höhe von 8.392
Tl-lung gesichert ist.
4.5.
Für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages über die Veräuße-rung des [X.]svermögens werden die in der [X.]erver-sammlung vom 31.
Mai 2006 gefassten Sanierungs-
und [X.] über die Veräußerung genannten Stichtag des Nutzen-
und Lastenwechsels liquidiert. Die geschäftsführende [X.]erin

Nachdem das [X.] durch Annahme des Kaufangebots zu dem beschlossenen Kaufpreis am 30.
April 2007 durch die Klägerin veräußert worden war, ließ diese zum 1.
Mai 2007 durch eine Wirtschaftsprüfungsgesell-schaft eine [X.] erstellen, aus der sich ein Fehlbetrag (Liquidationsverlust) in Höhe von 4.305.604,62

Mit Beschluss der [X.]er im schriftlichen Verfahren wurde die [X.] 7
8
-
7
-
am 27.
August 2007 festgestellt. An der Abstimmung beteiligten sich 57
% aller [X.]er; 92
% davon stimmten für die Feststellung.
Der ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entsprechende Anteil der Beklagten am
Liquidationsverlust beträgt 61.946,11

von zuvor bereits geleisteten [X.] in Höhe von 8.095,28

ergibt sich die Klage-forderung in Höhe von 53.850,83

erin sowohl die Beklagte als auch die Treuhänderin vergeblich aufgefordert hat. Die [X.] hat mit Abtretungserklärung vom 6.
Juni 2007 ihre Ansprüche gegen die [X.] an die Klägerin abgetreten.
Das [X.] hat der Klage aus abgetretenem Recht der [X.] in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennen-den [X.] zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der [X.] Entscheidung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der [X.] von der Möglichkeit des §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
I.
Das Berufungsgericht
([X.], [X.], 182 ff.)
hat zur Be-gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Ansprüche aus eigenem Recht stünden der Klägerin nicht zu, da die [X.] nicht unmittelbare [X.]erin der Klägerin sei. Ansprüche aus ab-9
10
11
12
13
-
8
-
getretenem Recht der Treuhänderin stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu, da die Abtretung der [X.] ins Leere gegangen sei. Die Treu-händerin habe diese [X.] bereits zuvor an die Gläubi-gerbanken, die B.

Hypothekenbank AG
(B.

-Hyp)
und die Investitionsbank des Landes B.

(I.

),
abgetreten. Zudem sei die Treuhänderin im Hinblick auf §
242 [X.] derzeit ohnehin daran gehindert, ihre [X.] gegen die Treugeber geltend zu machen, solange zu besorgen sei, dass die Treugeber von [X.]sgläubigern
direkt in [X.] genommen würden.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte haftet
gegenüber der Klägerin wie eine unmittelbare [X.]erin (1), zudem wäre die Abtretung wirksam (2) und die Treuhänderin wäre durch §
242 [X.]
nicht daran gehindert, den
Freistellungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen (3).
1.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse im Innen-verhältnis mangels [X.]erstellung für einen -
zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellenden
-
Liquidationsfehlbetrag in Höhe ihrer ge-sellschafterlichen Beteiligung nicht haften, beruht auf einer fehlerhaften Ausle-gung des [X.]s-
und [X.].
a)
Es entspricht seit der Entscheidung des [X.]s vom 13.
Mai 1953 (II
ZR
157/52, [X.]Z
10, 44, 49
f.) der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs (siehe nur [X.], Urteil vom 30.
März 1987 -
II
ZR
163/86, ZIP
1987, 912, 913; Urteil vom 2.
Juli 2001 -
II
ZR
304/00, [X.]Z
148, 201, 205; Urteil vom 23.
Juni 2003 -
III
ZR
46/02, ZIP
2003, 1702, 1703; Urteil vom 13.
Juli 2006 -
III
ZR
361/04, [X.], 1631 Rn. 10; Urteil vom 11.
November 2008 -
XI
ZR
468/07, [X.]Z
178, 271 Rn.
20), dass im Falle einer so genannten 14
15
16
-
9
-
offenen oder qualifizierten Treuhand,
gerade bei der treuhänderischen [X.] zahlreicher Geldgeber, die an der [X.] Beteiligten ihr ge-sellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst [X.]er
wären. Durch eine solche Regelung besteht für die [X.] die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenverhältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im allgemeinen einer freien vertraglichen Verein-barung zugänglich ist ([X.], Urteil vom 13.
Mai 1953 -
II
ZR
157/52, [X.]Z
10, 44, 49
f. m.w.[X.]). Ein solches Vertragsverhältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzunehmen, wenn -
wie bei Publikumsgesellschaften häufig
-
die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine [X.] von [X.] im [X.]svertrag
von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der [X.] schon im [X.]svertrag
geregelt sind. Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber
Rechte ausüben [X.], die, wie [X.] das Stimmrecht,
von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zuläs-sig, weil dem alle [X.]er im [X.]svertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des [X.]svertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so
verstehen, dass die [X.]er damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er [X.] abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen [X.]er in das [X.]sverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im [X.] angesprochen ist ([X.], Urteil vom 30.
März 1987 -
II
ZR
183/86, ZIP
1987, 912, 913; Tebben, [X.] 2001, 586
ff.; MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
705 Rn.
91
ff.).
-
10
-
b)
Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der [X.] von [X.]s-
und Treuhandvertrag,
hat die Beklagte im Innenver-hältnis zur Klägerin die Stellung einer unmittelbaren [X.]erin erlangt (Quasi-[X.]erin).
[X.])
Nach dem Inhalt des [X.]svertrages, den der [X.] selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe
[X.]
nur Urteil vom 16.
Dezember 1991 -
II
ZR
58/91, [X.]Z
116, 359, 364;
Urteil vom 19.
März 2007 -
II
ZR
73/06, ZIP
2007, 812 Rn.
18,
jeweils m.w.[X.]), und unter Berücksichtigung des [X.] und der Beitrittserklärung der Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der [X.] einerseits und den [X.] anderer-seits
nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von [X.] Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung.
Bereits in der Beitrittserklärung hat die Beklagte anerkannt, dass für ihre Stellung in der [X.] sowohl der [X.]s-
als auch der Treuhand-vertrag gelten sollten. Sie hat erklärt, sich an dem Objekt
"[X.]

, P.

-
K.

Fonds

-
A.

Verwaltungs-gesellschaft mbH & Co. K.

Fonds [X.]"
(=
Klägerin) beteiligen zu wollen. Die Treuhänderin wird demgegenüber nur als rechtstechnisches Mit-tel zum Zweck erwähnt. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat für die übrigen [X.]er -
wie im [X.]svertrag vorgesehen
-
die Beitrittserklärung selbst angenommen.
Obwohl die Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als Gesell-schafter unter Eintragung im Handelsregister nur als anzukreuzende Ausnahme vorsah, was dem Anleger ebenso deutlich im Prospekt (Seite 21) erläutert [X.], die [X.]tellung also, wie tatsächlich ja auch umgesetzt, die regelmä-ßige Beteiligungsform sein sollte, spricht der [X.]svertrag -
bis auf zwei 17
18
19
20
-
11
-
Ausnahmen, u. a. in
§
7
Nr.
3
-
durchgängig nur von [X.]ern. Weder hinsichtlich der Rechte, noch hinsichtlich der Pflichten wird zwischen [X.] und [X.] differenziert.
Dem entsprechen die Regelungen in §§
2-4 des [X.], wo-nach die [X.]seinlage dem Treugeber unmittelbar und allein gebührt,
der Treugeber Stimm-
und Kontrollrechte in der [X.] unmittelbar aus-übt, er -
nicht etwa der Treuhänder
-
der [X.] die Einlage unmittelbar
schuldet und ihm
die Steuervorteile unmittelbar zugutekommen.
bb)
Die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen dahin, dass die Treugeber wie unmittelbare [X.]er an der Klägerin beteiligt werden soll-ten, wird bestätigt durch die
unstreitige
und durch Urkunden belegte [X.] des [X.]svertrages. Die Beklagte erhielt die Ausschüttungen un-mittelbar;
sie, nicht etwa die Treuhänderin, wurde persönlich zu den [X.] geladen und erhielt die Informationen über die in der [X.]erversammlung gefassten Beschlüsse
unmittelbar. Auch im Übri-gen erfolgte die gesamte, das [X.]sverhältnis betreffende Korrespon-denz zwischen der Klägerin und der Beklagten unmittelbar, ohne Information oder gar Zwischenschaltung der Treuhänderin.
2.
Ebenso fehlerhaft hat das Berufungsgericht
die
von seinem Rechts-standpunkt aus entscheidungserhebliche Abtretung des [X.] der Treuhänderin an die Klägerin für unwirksam gehalten.
a)
Die Auslegung eines Individualvertrages ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrich-ter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze
oder Erfahrungssätze verletzt hat oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentlicher
Auslegungsstoff unter Verstoß gegen Verfah-21
22
23
24
-
12
-
rensvorschriften außer [X.] gelassen worden ist
(st. Rspr., siehe [X.], [X.] vom 14.
Juni 2010 -
II
ZR
135/09, ZIP
2010, 1442 Rn.
7;
Urteil vom 7.
März 2005 -
II
ZR
194/03, ZIP
2005, 1068, 1069; Urteil vom 8.
November 2004 -
II
ZR
300/02, ZIP
2005, 82, 83).
Leidet die tatrichterliche
Auslegung aber an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisi-onsgericht nicht.
b)
So liegt der Fall hier.
Das Berufungsgericht hat schon den Inhalt der Abtretungsvereinbarung zwischen der Treuhänderin und den Gläubigerbanken nur selektiv zur Kenntnis genommen. Es hat zudem gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung verstoßen, den Zweck des Vertra-ges nicht berücksichtigt und vor allem verkannt, dass einer Auslegung, die die Nichtigkeit der Parteivereinbarung vermeidet, der Vorzug zu geben ist ([X.], Urteil vom 7.
März 2005 -
II
ZR
194/03, ZIP
2005, 1068, 1069; Urteil vom 18.
Mai 1998 -
II
ZR
19/97, WM
1998, 1535, 1536; Urteil vom 28. Oktober 1997, -
XI
ZR
260/96, [X.]Z
137, 69, 72
f.; Urteil vom 26.
September 2002 -
I
ZR
44/00, [X.]Z
152, 153, 158
f. -
Anwalts-Hotline).
[X.])
Das Berufungsgericht stützt seine Auslegung, die Treuhänderin habe bereits durch die Abtretungsvereinbarung vom 22.
Mai/7./9.
Juni 2006 ihre sämtlichen [X.] -
auch soweit sie sich nicht auf die Freistel-lung von den Ansprüchen der Banken bezogen haben
-
an die B.

Hyp und die I.

abgetreten, maßgeblich auf §
2 Abs.
1 Satz
1 der Abtretungsvereinba-rung.
Es hat
dabei schon §
2 Abs.
1 Satz
2 nicht zur Kenntnis genommen, der bestimmt, dass die in Satz
1 genannten [X.] "jeweils und in der Höhe an die B.

Hyp und die I.

abgetreten (werden), in der den Banken Forderungen jeweils gegen die B.

aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage
1 genannten Fondsgesellschaften zustehen". Damit wurde in deutlicher Weise
die
Abtretung auf die [X.] wegen
der An-25
26
-
13
-
sprüche der Banken gegen die Treuhänderin aus deren Haftung gemäß §
128 HGB
beschränkt.
Das Berufungsgericht hat weiter die den Umfang der Abtretung ebenso deutlich regelnden Absätze
3-5 der Vorbemerkungen des [X.] nur unvollständig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen.
Abs.
3 lautet wie folgt:
"

Die Parteien gehen davon aus, dass der B.

aus den [X.] mit den [X.] [X.] zustehen. Diese [X.] sind darauf gerichtet, dass die Treugeber die B.

von ih-rer persönlichen Haftung gegenüber den Banken befreien. Die auf die [X.] Treugeber entfallenden Haftungs-
und Freistellungsquoten sind ebenfalls in der Anlage
2 aufgeführt."
Zusätzlich bestimmt Abs.
4:
"

Die Parteien vereinbaren, dass die B.

die ihr zustehenden [X.] mit befreiender Wirkung an die B.

Hyp und die I.

abtritt. Die Abtretung der Ansprüche erfolgt
in der Höhe, in der der B.

Hyp und der I.

Forderungen gegen die B.

aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage
1 genannten Fondsgesellschaften zustehen."

Insbesondere regelt Abs.
5:
"
In Höhe derjenigen Forderungen, die [X.] gegen die B.

aus ihrer [X.] an den in der Anlage
1 genannten Fondsgesellschaften zustehen, verbleiben die [X.] bei der B.

."
Danach kann schon nach dem Wortlaut des [X.] nicht zweifelhaft sein, dass nur die Ansprüche auf Freistellung von den Forderungen der Banken abgetreten werden sollten.
bb)
Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass seine Auslegung dem Zweck des Vertrages zuwiderläuft und für beide Seiten sinnlos ist. Die Treuhänderin konnte kein Interesse daran haben, sich auch derjenigen Freistel-27
28
29
30
31
32
-
14
-
lungsansprüche gegen die Treugeber zu begeben, die sie vor der Inanspruch-nahme durch andere Gläubiger oder die Fondsgesellschaft schützen könnten. Für die Banken war die Abtretung von [X.]n, die nicht die Haftung für ihre Darlehensforderung betrafen, ersichtlich nutzlos.
cc)
Vor allem hat das Berufungsgericht aber übersehen, dass
seine Aus-legung zur Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung zwischen den Banken und der Treuhänderin führen kann. Die Abtretung der [X.] über den Umfang der Haftung gemäß §
128 HGB für die [X.] hinaus wäre wegen Verstoßes gegen §
399 1.
Alt.
[X.] gemäß §
134 [X.] un-wirksam und könnte gemäß §
139 [X.] zur Gesamtnichtigkeit der Abtretungs-vereinbarung führen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs,
dass [X.] wegen der mit der Abtretung ver-bundenen Inhaltsänderung grundsätzlich nicht abtretbar sind. Als zulässig und wirksam wird lediglich die Abtretung an den Gläubiger des Anspruchs angese-hen
(siehe zuletzt [X.], Urteil vom 5.
Mai 2010 -
III
ZR
209/09, [X.]Z 185, 310 Rn.
12; Urteil vom 21.
März 2011 -
II
ZR

271/08, [X.], 906 Rn. 14 jeweils m.w.[X.]). Die Banken waren aber nur hinsichtlich der Darlehensansprüche Gläubiger der Treuhänderin.
3.
Unzutreffend ist schließlich auch die -
vom Rechtsstandpunkt des Be-rufungsgerichts aus ebenfalls entscheidungserhebliche
-
Annahme, der Treu-händerin stehe derzeit gar kein durchsetzbarer Freistellungsanspruch gegen die Treugeber zu. Solange die Beklagte eine Inanspruchnahme durch die darle-hensgebenden Banken und andere Gläubiger befürchten müsse, könne sie dem Freistellungsanspruch der Treuhänderin den Einwand aus §
242 [X.] ent-gegenhalten.
33
34
-
15
-
Damit verkennt das Berufungsgericht grundlegend das System der In-nen-
und Außenhaftung in der Liquidation einer Personen(handels-)ge-sellschaft. Auch der über einen Treuhänder beteiligte [X.] ist -
wirtschaftlich
-
der Außenhaftung ausgesetzt (siehe schon [X.], Urteil vom 28.
Januar 1980 -
II
ZR
250/78, [X.]Z
76, 127, 130
ff.). Er ist, soweit nicht schon im Treuhandvertrag geregelt, gemäß § 675, § 670 i.V.m. § 257 [X.] ver-pflichtet,
den Treuhänder von allen Aufwendungen und Verbindlichkeiten freizu-stellen
([X.], Urteil vom 5.
Mai 2010 -
III
ZR
209/09, [X.]Z 185, 310 Rn.
11 m.w.[X.]). Dabei macht es im wirtschaftlichen Ergebnis für den Treugeber keinen Unterschied, ob er durch den Gläubiger der [X.] aufgrund einer Abtre-tung des [X.] durch den Treuhänder oder nach Pfändung und Überweisung des [X.] nach vorheriger gerichtlicher In-anspruchnahme des Treuhänders
(siehe hierzu [X.], Urteil vom 11.
November
2008 -
XI
ZR
468/07, [X.]Z 178, 271 Rn.
24)
auf Zahlung in Anspruch genom-men wird. Dass er nach einer Abtretung des [X.] gleichzeitig im Außenverhältnis von den [X.]sgläubigern und im Innenverhältnis von der
[X.], die Primärschuldnerin der [X.]sgläubiger ist, in Anspruch genommen wird, ist im gesetzlichen Haftungssystem der [X.] angelegt (§§
149, 128, 105 Abs.
3 HGB i.V.m. §§
730
ff. [X.]). Nur so wird es der [X.] ermöglicht, die primär sie treffenden [X.] selbst zu begleichen.
Die Umsetzung dieses Haftungssystems -
im Wege der Abtretung von [X.]n gegen den "wirtschaftlichen"
Inhaber des [X.] -
verstößt, wie bei den unmittelbaren [X.]ern, nicht
ge-gen §
242 [X.]. Den mittelbaren [X.]ern bleibt
-
wie den unmittelba-ren
-
die Möglichkeit, sich gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Innenverhältnis damit zu verteidigen, dass der von den Liquidatoren eingeforderte Betrag für die Zwecke
der Abwicklung der [X.] nicht benötigt wird.
Gegenüber ihrer 35
36
-
16
-
Inanspruchnahme im Außenverhältnis stehen ihnen die Einwendungen gemäß
§
129 HGB
zu.
III.
Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der [X.] kann nicht abschließend in der Sache entschei-den, weil sich das Berufungsgericht -
folgerichtig
-
mit den zwischen den [X.] streitigen Fragen der Berechtigung der Forderung auf den quotalen Liquida-tionsfehlbetrag nicht auseinandergesetzt und hierzu
keine Feststellungen ge-troffen hat.
Für die wiedereröffnete Berufungsverhandlung weist der [X.] auf fol-gendes hin:
1.
Bei der Prüfung der Frage der Wirksamkeit sowohl des Beschlusses der [X.]er über die Auflösung der Klägerin als auch über die Feststel-lung der [X.] wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach §
14
Nr.
5 des [X.]svertrages
die Unwirksamkeit von [X.]erbeschlüssen innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungser-gebnisses durch Klage geltend zu machen ist. Eine solche Regelung im [X.] einer Publikumspersonengesellschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s zulässig (siehe nur [X.],
Urteil vom 20.
Januar 1977 -
II
ZR
217/75, [X.]Z
68,
212,
216; Urteil vom 13.
Februar 1995 -
II
ZR
15/94, ZIP
1995,
460, 461; Urteil vom 17.
Juli 2006 -
II
ZR
242/04, WM
2006,
1627
Rn.
14).
2.
Die Rechtsprechung des [X.]s, wonach der
[X.]er einer Personen-
oder Personenhandelsgesellschaft die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit eines Beschlusses der [X.]er über die Zahlung von [X.] auch einredeweise im Prozess geltend machen kann, ohne an 37
38
39
40
-
17
-
gesellschaftsvertragliche [X.] gebunden zu sein (s. zuletzt [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2009 -
II
ZR
240/08, [X.]Z 183, 1 Rn.
12 m.w.[X.] -
Sanieren oder Ausscheiden),
ist hier nicht einschlägig. Die nach Auflösung der [X.] bestehende Verlustausgleichspflicht nach §
735 [X.] ergibt sich aus dem Gesetz. Sie ist
-
anders als die nachträgliche Begründung einer Nach-schusspflicht in einer werbenden [X.]
(§ 707 [X.])
-
nicht von der Zu-stimmung jedes einzelnen [X.]ers abhängig
(vgl. MünchKomm[X.]/ [X.]/[X.], 5. Aufl.,
§ 735 Rn. 1). Vielmehr sind sowohl der Beschluss über die Auflösung als auch der Beschluss über die Feststellung der [X.], soweit im [X.]svertrag das Einstimmigkeitsprinzip (§
119 HGB) abbedungen ist, einer Mehrheitsentscheidung zugänglich
(vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z
179, 13 Rn.
14
ff. -
Schutzgemeinschaft II; Urteil vom 15.
Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.]Z
170, 283 Rn.
8
ff. -
OTTO). Die Unwirksamkeit der Mehrheitsentscheidung kann nur mit
der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit innerhalb der im [X.]sver-trag gegebenenfalls festgelegten Frist geltend gemacht werden.
3.
Nach der wohl noch herrschenden Ansicht in der Literatur und auch nach der früheren Rechtsprechung des
Reichsgerichts und des
[X.]s (
RG
LZ 1914 Sp. 1030; [X.], Urteil vom 3.
Juli 1978 -
II
ZR
54/77, WM
1978, 898,
899; Urteil vom 14.
November 1977 -
II
ZR
183/75, WM
1977, 1449; Urteil vom 21.
November 1983
-
II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 53; [X.]/[X.], HGB,
34.
Aufl., §
149 Rn.
3; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB,
2.
Aufl., §
149 Rn.
11; [X.]. bei [X.] in [X.], GroßKomm/HGB, 5.
Aufl.,
§
149 [X.] 58;
a.A. K.
Schmidt in [X.], 3.
Aufl., §
149 Rn.
26
ff. und [X.] in [X.], GroßKomm/HGB, 5.
Aufl.,
§
149 Rn.
31, 23
ff.) sind
Liquidatoren einer Personenhandelsgesellschaft bei Fehlen entspre-chender gesellschaftsvertraglicher Regelungen nicht zur Geltendmachung der Ansprüche aus §
735 [X.] berechtigt, soweit die eingeforderten Beträge 41
-
18
-
-
auch
-
zum Ausgleich unter den [X.]ern
benötigt werden. Der [X.] hat allerdings bereits in der Entscheidung vom 14.
November 1977 (II
ZR
183/75, WM
1977, 1449)
erwogen, diese Rechtsprechung bei Publi-kumsgesellschaften im Hinblick auf die bei ihnen bestehenden Besonderheiten aufzugeben.
Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn aus dem [X.]svertrag ergibt sich, dass dem
Liquidator auch der Ausgleich unter den [X.]ern übertragen ist. So verweist der mit "Liqui-dation" überschriebene §
26
Nr.
2 des [X.]svertrages auf die [X.] der §§ 730 ff. [X.] und damit auch auf die Ausgleichsre-gel des §
735 [X.], und §
26
Nr. 4 des [X.]svertrages spricht von ei-nem Ausgleich etwaiger Überschüsse unter den [X.]ern
(s. hierzu
[X.], Urteil vom 3.
Juli 1978 -
II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899 und Urteil vom 14.
November 1977 -
II
ZR
183/75, WM
1977, 1449).
4.
Jedenfalls bleibt der Beklagten der Einwand unbenommen,
der von ihr geforderte Betrag werde
zur Abwicklung der [X.] nicht mehr benötigt ([X.], Urteil vom 3.
Juli 1978 -
II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899).
Sollte sie im Außenverhältnis Zahlungen an [X.]sgläubiger geleistet haben, wird sie42
-
19
-
sich gegenüber der Klageforderung mit dem Einwand verteidigen können, ihre Haftung in Höhe des aufgrund der [X.] errechneten [X.] stehe nicht (mehr) fest.

[X.]

Caliebe

Reichart

Born

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.07.2008 -
29 O 783/08 -

[X.], Entscheidung vom 16.09.2009 -
7 U 4297/08 -