Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2006, Az. XI ZR 265/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 265/03 Verkündet am: 24. Oktober 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. Oktober 2006 durch [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der [X.] Rückzahlung ausgereichter Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Der Kläger, ein damals 28-jähriger Drucker und seine Ehefrau, ei-ne damals 25-jährige Hotelfachfrau, wurden im Jahr 1999 von einem für die H.

GmbH

tätigen Vermittler geworben, 2 - 3 - zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in [X.]zu erwerben. Mit notarieller Erklärung vom 29. September 1999 unterbreiteten sie der U.

GmbH & Co. KG ein entsprechen-des Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren, und unter-schrieben am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises einen Darle-hensvertrag über 186.000 DM mit der

[X.] , vertreten durch die beklagte Bausparkasse. [X.] sollte als tilgungsfreies "[X.]" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 93.000 DM dienen.
Der Darlehensvertrag, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem [X.], nicht aber eine solche nach dem [X.] beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: 3 "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: – Grundschuldeintragung zugunsten der

Bausparkasse

über 186.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. – Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das [X.] Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. – - 4 - § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen – Die Bausparkasse kann das Darlehen der [X.] vor Zuteilung des/der [X.]/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der [X.] Ziffer 4 a bis e ge-regelt sind mit der Folge, dass die

Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. –" Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte [X.] der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: 4 "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den [X.] aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Dar-lehensnehmer begründet sind; –"
Mit notarieller Urkunde vom 6. Oktober 1999 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 186.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer [X.] die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des [X.] samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. 5 Die Kläger widerriefen ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten [X.]s gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 10. Mai 2002 unter Hinweis auf § 1 [X.]. Nachdem sie ihren Zahlungsverpflichtungen in der Folge nicht mehr nachkamen, [X.] die [X.] den Darlehensvertrag und trat ihre Ansprüche an die Beklagte ab, die die Zwangsvollstreckung betreibt. Mit der [X.] wenden sich die Kläger gegen ihre persönliche [X.] - 5 - spruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 6. Oktober 1999. Die [X.] hat [X.] die Rückzahlung des geleisteten [X.] zuzüglich Zinsen beantragt. 7 Das [X.] hat der [X.] stattgegeben, die Kläger aber auf die [X.] der Beklagten zur Zahlung [X.]. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Parteien haben keinen Erfolg gehabt. Der erkennende Senat hat die [X.] der Kläger zurückgewiesen, auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hingegen die Revision zugelassen, mit der die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der [X.] weiter verfolgt.
Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die [X.] sei begründet, weil die Forderun-gen, wegen derer die Beklagte vollstrecke, nicht von der [X.] umfasst seien. Die Beklagte betreibe die Vollstreckung aus abgetretenem Recht der [X.], die Unterwerfung der Kläger unter die 10 - 6 - Zwangsvollstreckung sei hingegen nur wegen eigener Forderungen der Beklagten erfolgt. Solche existierten nicht. Die [X.] sei [X.], weil die Beklagte nach Kündigung des Darlehensvertrags aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Rückzahlung der [X.] habe. Dem könnten die Kläger kein Leistungsverweigerungsrecht entgegen halten, ohne dass es darauf ankomme, ob sie den Vertrag wirksam nach dem [X.] widerrufen hätten. Die Rege-lung des § 9 VerbrKrG für verbundene Geschäfte finde auf [X.] wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung. Auch ein [X.] nach § 242 BGB scheide aus. Ansprüche der Kläger aus Aufklärungsverschulden habe das [X.] zu Recht nicht geprüft, weil der entsprechende Vortrag der Kläger sich erst in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz befinde. Eine Berücksichtigung in der Berufungsinstanz scheide nach § 531 Abs. 2 ZPO aus.
I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungs-gericht der [X.] der Kläger nicht stattgeben. 11 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstre-ckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "[X.]" der [X.]. Dies hat der erkennende [X.] - 7 - reits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen [X.] und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet ([X.], [X.] vom 5. April 2005 - [X.] ZR 167/04, [X.], 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - [X.] ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - [X.] ZR 6/04, [X.], 1194, 1195 f. [X.]. 14 ff., für [X.]Z vorgese-hen). Die dortigen Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entspre-chend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 6. Oktober 1999 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zu-grunde. Aus dem von den Klägern mit der [X.] geschlossenen Darle-hensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu [X.] alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 31. Oktober 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) nicht berührt, durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des [X.] auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der [X.] persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandab-rede zwischen der Beklagten und der [X.] ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forde-rung aus dem [X.] sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der [X.]. Die in der [X.], auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des [X.] auf künftige Forderun-gen ist für den [X.] weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 [X.]), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen 13 - 8 - Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsver-bindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt ([X.], Senatsurteile vom 5. April 2005 - [X.] ZR 167/04, [X.], 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - [X.] ZR 119/04, Um-druck S. 8).
Für die von den Parteien in Ziffer [X.] vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwer-fung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwer-fung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld ([X.], Senatsurteile vom 5. April 2005 - [X.] ZR 167/04, [X.], 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - [X.] ZR 119/04, Umdruck S. 8). 14 II[X.] Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärti-gen Sach- und Streitstand nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 15 1. Die Kläger können sich danach gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den [X.] des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 [X.] berufen. 16 - 9 - - 10 - a) Es fehlt bereits an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Kläger durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind. 17 18 b) Ungeachtet dessen erstreckt sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf [X.] der Beklagten, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 [X.] entstehen.
[X.]) Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen die Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 [X.] einen Anspruch auf Erstat-tung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübli-che Verzinsung (Senat, [X.]Z 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - [X.] ZR 10/00, [X.], 64, 66, vom 15. Juli 2003 - [X.] ZR 162/00, [X.], 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - [X.] ZR 263/02, [X.], 2410, vom 18. November 2003 - [X.] ZR 322/01, [X.], 172, 176 und vom 21. März 2006 - [X.] ZR 204/03, [X.], 846, 847). Dieser [X.] wird angesichts der weiten Si-cherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsüber-nahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert ([X.], [X.] vom 26. November 2002 - [X.] ZR 10/00, [X.], 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - [X.] ZR 263/02, [X.], 2410, 2411, [X.]. m.w.Nachw.). 19 [X.]) Wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung der [X.] der Beklagten zutreffend ausgeführt hat, ist der Darle-hensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie auch zur Rückzahlung des 20 - 11 - Kapitals gemäß § 3 [X.] verpflichtet und kann die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, [X.]Z 152, 331, 337 und Urteil vom 26. November 2002 - [X.] ZR 10/00, [X.], 64, 66). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grund-pfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt [X.] sind, keine Anwendung (Senat, [X.]Z 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - [X.] ZR 10/00, [X.], 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - [X.] ZR 263/02, [X.], 2410, 2411, vom 18. November 2003 - [X.] ZR 322/01, [X.], 172, 175, vom 18. Januar 2005 - [X.] ZR 201/03, [X.], 375, 376 und vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 504). Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehen-den Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Kläger die treuhände-risch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwer-fung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von [X.] gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzie-rungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - [X.] ZR 6/04, [X.], 1194, 1196 [X.]. 23 f., für [X.]Z vorgesehen). 21 cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen [X.] nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf 22 - 12 - den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft ent-wickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditge-setz unterfallenden [X.]n aus ([X.], Urteil vom 27. Januar 2004 - [X.] ZR 37/03, [X.], 620, 622 m.w.Nachw.). 23 [X.]) Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung - anders als die Kläger gemeint haben - kei-nen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 ([X.] ZR 6/04 [X.]O S. 1197 f. [X.]. 26 ff., für [X.]Z vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berück-sichtigung der Urteile des Gerichtshofs der [X.] vom 25. Oktober 2005 ([X.], 2079 ff. [X.] und [X.], 2086 ff. [X.]).
Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ([X.]. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "[X.]") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden. 24 - 13 - Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 [X.] folgenden [X.] auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: [X.]) durch die [X.] vor den Folgen der in den Entscheidungen des [X.] angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsge-mäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - [X.] ZR 6/04 [X.]O S. 1197 f. [X.]. 28 ff., für [X.]Z vorgesehen). 25 2. Die Kläger können sich gegen die Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg auf einen ihnen zustehenden Schadensersatzanspruch berufen, den sie dem Anspruch der Beklagten entgegen halten könnten. 26 a) Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht hat das Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei verneint. Das dazu in einem vom [X.] nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen der Kläger hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu Recht nicht berücksich-tigt. Abgesehen davon ist der Vortrag der Kläger zu der angeblichen Täuschung über die erzielbare Miete - entgegen ihrer in der Revisions-verhandlung zum Ausdruck gekommenen Auffassung - ersichtlich [X.], da er sich auf ein anderes Objekt, nämlich auf das Objekt in [X.]bezieht, die Kläger aber eine Wohnung in [X.]

erworben haben. 27 - 14 - b) Auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht deshalb als richtig dar, weil den Klägern lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucher-kreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 [X.] erteilt [X.] ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - [X.] ZR 3/01, [X.], 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 19. September 2006 - [X.] ZR 204/04, Umdruck S. 18 ff., für [X.]Z vorgesehen) kommt ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem [X.] entsprechenden Widerrufs-belehrung nur in solchen Fällen in Betracht, in denen die [X.] zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - [X.] ZR 6/04, [X.], 1194, 1199 [X.]. 38, für [X.]Z vorgesehen). Hiervon kann im Streitfall nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil die Kläger ihr bindendes notarielles Kaufangebot und den [X.] am selben Tag unterschrieben haben. 28 [X.] muss ferner auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzu-stellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - [X.] ZR 204/04, Umdruck S. 18 f., für [X.]Z vorge-sehen). Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten be-steht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den [X.] - traglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des [X.] kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Ge-fährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher um-schriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spe-zielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nicht von sich aus erweitern darf (vgl. [X.]Z 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168). Darüber hinaus müsste für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes fest-stehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - [X.] ZR 204/04, Umdruck S. 19 f., für [X.]Z vorgesehen). Es genügt nicht, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem [X.] des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadenser-satzrechts, dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Scha-dens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - [X.] ZR 6/04, [X.], 1194, 1199 [X.]. 38, für [X.]Z vorgesehen). Die Kläger müssten vielmehr konkret nachweisen, dass sie den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich [X.] und die Anlage nicht getätigt hätten. Auf die so genannte Vermu-tung aufklärungsrichtigen Verhaltens können sich die Kläger, anders als etwa das [X.] ([X.], 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für sie bei [X.] über ihr Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. [X.]Z 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier [X.] - 16 - des nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von den Klägern innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. [X.] NJW 2006, 1817 f.; [X.] NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth [X.], 1505, 1509). [X.] Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien [X.] zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen wei- 31 - 17 - teren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Scha-densersatzanspruchs der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben.
[X.] [X.] [X.] Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.02.2003 - 7 O 2431/02 - [X.], Entscheidung vom 28.07.2003 - 13 U 52/03 -