Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2017, Az. I ZR 68/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:270717UIZR68.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
I ZR 68/16
Verkündet am:
27. Juli 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 6.
Juli 2017 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr.
Koch
und Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der
5.
Zivilkammer
des Landge-richts [X.]
vom 19. Februar
2016
wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
macht geltend, Inhaberin
der
ausschließlichen Verwertungs-rechte an dem Computerspiel "O.

"
zu sein.
Dieses
Spiel sei über den dem Beklagten zuzuordnenden [X.]anschluss am 4. und 5. Mai 2011 in einer Tauschbörse im [X.] zum Herunterladen angeboten worden.
Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 30. Juni 2011 vorge-richtlich abgemahnt. Sie hat den Beklagten auf Zahlung von Abmahnkosten in m-men.
1
2
-
3
-
Der Beklagte hat seine Täterschaft bestritten und angegeben, seine Ehe-frau habe den
mittels eines passwortgeschützten [X.] betriebenen
[X.]anschluss täglich für ihre berufliche Tätigkeit als Ärztin, für den Empfang von E-Mails, für Online-Banking und den Besuch von Nachrichtenseiten und [X.] wie "[X.]"
benutzt.
Seine Ehefrau habe auf Befragen abgestritten, die beanstandeten Handlungen begangen zu haben. Auf den im Haushalt vorhandenen Computern habe sich das Computerspiel nicht befun-den.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, de-ren Zurückweisung der Beklagte
beantragt, verfolgt
die Klägerin
ihre Klagean-träge
weiter.
Die [X.]en haben mit am 6. sowie 7. Juni 2017 eingegangenen Schrift-sätzen die Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen
Verfahren erteilt. Der Senat hat bestimmt, dass Schriftsätze bis zum 6. Juli 2017 eingereicht werden können.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten [X.] für unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Eine dem Beklagten täterschaftlich zuzurechnende Urheberrechtsverlet-zung sei nicht festzustellen. Der Beklagte sei der ihm als Anschlussinhaber ob-liegenden sekundären Darlegungslast zu der Frage nachgekommen, ob und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständig Zugang zu seinem Inter-netanschluss gehabt hätten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kä-3
4
5
6
7
-
4
-
men. Den
danach weiterhin der Klägerin obliegenden
Beweis, dass der [X.] die Rechtsverletzungen
begangen habe, habe die Klägerin nicht führen [X.]. Der Beklagte hafte auch nicht als Störer.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den
Beklagten zu Recht nicht als nach §
97 Abs. 2 Satz 1 [X.] zum Schadensersatz verpflichtet angesehen. Nach dieser Vorschrift ist, wer das Urheberrecht oder ein anderes nach dem [X.] geschütztes Recht widerrechtlich sowie vorsätzlich oder fahrlässig ver-letzt, dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflich-tet.
a) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass das Com-puterprogramm "O.

"
nach §
2 Abs.
1 Nr.
1 und
Abs. 2, § 69a Abs. 3 [X.] urheberrechtlich geschützt und die Klägerin Inhabe-rin der ausschließlichen Nutzungs-
und Verwertungsrechte an diesem [X.] ist. Weiter ist zugunsten der Klägerin zugrunde zu legen, dass dieses Computerspiel zu den von der Klägerin genannten Zeitpunkten über den dem Beklagten zuzuordnenden [X.]anschluss in einer [X.]tauschbörse zum Herunterladen angeboten und hierdurch widerrechtlich in das der Klägerin zu-stehende Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§§ 19a, 69c Nr. 4 [X.]) eingegriffen worden ist (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 12.
Mai 2016

I
ZR
43/15, [X.], 45 Rn. 16 mwN).
b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des [X.], dass der
Beklagte
nicht
als Täter der geltend gemachten Urhe-berrechtsverletzungen haftet.
8
9
10
11
-
5
-
aa) Die Klägerin trägt nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruch-stellerin die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs auf Schadensersatz erfüllt sind. Sie hat [X.] und im [X.] nachzuweisen, dass der
Beklagte für die von ihr be-haupteten
Urheberrechtsverletzungen
als Täter verantwortlich ist
(vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2012 -
I [X.], [X.], 511 Rn. 32 = [X.], 799 -
Morpheus; Urteil vom 8. Januar 2014 -
I [X.], [X.]Z 200, 76 Rn. 14 -
BearShare; Urteil vom 11. Juni 2015 -
I [X.], [X.], 191 Rn. 37 = [X.], 73 -
Tauschbörse III; Urteil vom 12.
Mai 2016

I
ZR
48/15,
[X.], 1280 Rn. 32

Everytime we touch). Allerdings spricht eine tat-sächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen [X.]an-schluss nutzen konnten ([X.]Z 200, 76 Rn. 15 -
BearShare; [X.], [X.], 191 Rn. 37 -
Tauschbörse III). Diese tatsächliche Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers kommt auch dann in Betracht, wenn der [X.]an-schluss -
wie bei einem Familienanschluss -
regelmäßig von mehreren Perso-nen genutzt wird ([X.], [X.], 191 Rn. 39 -
Tauschbörse III; [X.], 1280 Rn. 34 -
Everytime we touch).
Eine die tatsächliche Vermutung ausschließende Nutzungsmöglichkeit Dritter ist anzunehmen, wenn der [X.]anschluss zum Verletzungszeitpunkt nicht hinreichend gesichert war oder bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde. In
solchen Fällen trifft den Inhaber des [X.]anschlusses jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Diese führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungs-last (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden
Verpflichtung des Anschlussin-habers, dem Anspruchsteller alle für seinen [X.] benötigten Informati-onen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genügt seiner sekundären Darle-gungslast vielmehr dadurch, dass er dazu vorträgt, ob andere Personen und 12
13
-
6
-
gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem [X.]anschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kom-men. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat. Die pauschale Behauptung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt lebenden [X.] auf den [X.]anschluss genügt hierbei
nicht. Der Inhaber eines [X.]anschlusses hat vielmehr nachvollziehbar vor-zutragen, welche Personen mit Rücksicht auf Nutzerverhalten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie in zeitlicher Hinsicht Gelegenheit hatten, die fragliche Verlet-zungshandlung ohne Wissen und Zutun des Anschlussinhabers zu begehen. Entspricht der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast, ist es wieder Sache der Klägerin als Anspruchstellerin, die für eine Haftung des
Beklagten als Täter einer Urheberrechtsverletzung sprechenden Umstände darzulegen und nach-zuweisen ([X.]Z 200, 76 Rn. 15 ff. -
BearShare, mwN; [X.], [X.], 191 Rn. 37 und 42 -
Tauschbörse III; [X.], 1280 Rn. 33 f. -
Everytime we touch; [X.], Urteil vom 6. Oktober 2016 -
I [X.], [X.], 386 Rn. 15 = [X.], 448 -
Afterlife).
[X.]) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Be-rufungsgerichts, der
Beklagte habe der ihm
obliegenden sekundären Darle-gungslast genügt.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei der ihm als Anschlussinhaber obliegenden sekundären Darlegungslast zu der Frage nach-gekommen, ob und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständig Zu-gang zu seinem [X.]anschluss gehabt hätten und als Täter der Rechtsver-letzung in Betracht kämen. Der Beklagte habe dargelegt, dass seine Ehefrau als Täterin in Betracht komme, weil sie den [X.]anschluss eigenständig und regelmäßig unter anderem zum Besuch von [X.] wie "[X.]"
14
15
-
7
-
genutzt habe. An der ernsthaften Möglichkeit der Täterschaft der Ehefrau
des Beklagten fehle es nicht deshalb, weil es sich bei dem Computerspiel um ein sogenanntes "Ego-Shooter"-Spiel handele. Solche Spiele würden auch von [X.] gespielt.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
(2) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Beklagte habe lediglich die theore-tische Möglichkeit einer Täterschaft seiner Ehefrau behauptet, weil er nicht [X.] habe, was diese zu den [X.] konkret getan habe und was er unternommen habe, um dieses herauszufinden. Er habe nicht einmal vorge-tragen, ob er seine Ehefrau überhaupt hierauf angesprochen habe und welche Auskunft er gegebenenfalls erhalten habe.
Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte nicht nur die theore-tische Möglichkeit aufgezeigt, dass seine Ehefrau die Urheberrechtsverletzun-gen begangen haben könnte. Vielmehr hat der Beklagte ausweislich der
nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffenen und auch von der [X.] nicht beanstandeten, im Tatbestand des Berufungsurteils niedergelegten
Feststellungen zum
streitigen [X.] erster Instanz behauptet, seine Ehefrau befragt zu haben, die die Vornahme der beanstandeten Handlungen in Abrede gestellt habe. Der Beklagte hat
danach
ferner darauf verwiesen, die im Haushalt vorhandenen Computer ergebnislos nach dem Computerspiel [X.] zu haben.
Dass der Beklagte keinen näheren Vortrag dazu gehalten hat, was seine Ehefrau zu den behaupteten [X.] getan hat, wirkt sich angesichts des bis zur Abmahnung verstrichenen Zeitraums von fast zwei Monaten nicht zu seinem Nachteil aus. Dem Inhaber eines privaten [X.]anschlusses ist nicht abzuverlangen, zur Abwendung seiner täterschaftlichen Haftung die Inter-netnutzung seines Ehegatten einer Dokumentation zu unterwerfen (vgl. [X.], [X.], 386 Rn. 26 -
Afterlife).
16
17
18
-
8
-

(3) Ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Täterschaft der Ehefrau auch mit Blick auf die Art des Computer-spiels -
eines "Ego-Shooter-Spiels"
-
nicht ausscheide.
Das Revisionsgericht überprüft die Beweiswürdigung des Tatrichters le-diglich dahin, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und [X.] auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver-stößt (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 2015 -
I [X.], [X.], 176 Rn. 32 = [X.], 57 -
Tauschbörse I, mwN).
Die Revision vermag Fehler in der Beweiswürdigung des Berufungsge-richts nicht aufzuzeigen. Sie setzt lediglich ihr abweichendes Verständnis an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung. Es verhilft der Revision auch nicht zum Erfolg, dass
sie sich darauf beruft, sie hätte im Falle eines entsprechenden Hinweises des Berufungsgerichts vorgetragen, das streitgegenständliche Spiel werde nahezu ausnahmslos von nicht akademisch gebildeten Männern im Ju-gend-
bis Erwachsenenalter gespielt, und hierzu die Einholung eines Sachver-ständigengutachtens beantragt. Diese Behauptung stünde selbst im Falle ihres Beweises der Feststellung des Berufungsgerichts
nicht entgegen. Im Übrigen legt die Revision keinerlei Anknüpfungstatsachen dar, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens gerechtfertigt hätten.
(4) Hat
der
Beklagte
die ihm
im Streitfall obliegende sekundäre Darle-gungslast zur Mitnutzung seines [X.]anschlusses durch seine Ehefrau
im Tatzeitpunkt erfüllt, verbleibt die Darlegungs-
und Beweislast für die Täterschaft des Beklagten bei der Klägerin.
19
20
21
22
-
9
-
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die tatsächliche Vermutung für die Täterschaft des Anschlussinhabers sei erst dann nicht mehr begründet, wenn Umstände feststünden, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs
ergäben, so dass der Beklagte hafte, weil er die von ihm behauptete Täterschaft seiner Ehefrau nicht habe beweisen können.
Diese Auffassung der Revision entspricht nicht der ständigen Rechtspre-chung des Senats, der zufolge der Anschlussinhaber seiner sekundären Darle-gungslast bereits dadurch genügt, dass er hinreichend konkret zur Möglichkeit der Täterschaft eines [X.] vorträgt; eine Umkehr der Beweislast ist hiermit nicht verbunden (dazu vorstehend II 1 b aa).
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht die Klägerin hinsichtlich der Täterschaft des Beklagten als beweisfällig angesehen hat.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin
habe den ihr
obliegenden Beweis, dass der Beklagte die Rechtsverletzung
begangen habe, nicht führen können, weil sich die auf ihren Antrag als Zeugin vernommene Ehefrau des Beklagten auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 2 ZPO berufen habe. Dieser Umstand könne nicht zulasten des Beklagten gewertet werden, weil es an konkreten Indizien fehle, die eine dem Beklagten nachteilige Beweiswürdigung rechtfertigten. Es handele sich auch nicht um eine dem Beklagten zuzurechnende Beweisvereitelung. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
(2) Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die Zeug-nisverweigerung der Ehefrau des Beklagten nicht zu dessen Nachteil gewertet hat.
23
24
25
26
27
-
10
-
Aus der Verweigerung des Zeugnisses gemäß § 383 ZPO dürfen, da die Entscheidung über die Zeugnisverweigerung allein dem Zeugen obliegt, im Rahmen der Beweiswürdigung keine Schlussfolgerungen zum Nachteil einer [X.] gezogen werden (vgl. [zu
§ 52 StPO] [X.], Urteil vom 12.
Juli 1979

4
StR 291/79, [X.], 794; MünchKomm.ZPO/[X.], 5.
Aufl., §
383 Rn.
21;
Huber in
Musielak/[X.], ZPO, 14. Aufl., § 383 Rn. 10). Selbst wenn man -
wie für die Fälle des § 384 Nr. 1 bis 3 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 1993 -
II
ZR
255/92, NJW 1994, 197; MünchKomm.ZPO/[X.] aaO § 384 Rn. 4 aE)
-
ausnahmsweise eine nachteilige Beweiswürdigung
für zulässig [X.], wenn besondere, konkret festgestellte Indizien dies rechtfertigen (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 383 Rn. 7), führte dies im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis. Das Berufungsgericht hat, ohne dass die Revision dies in Zweifel zieht, festgestellt, dass solche anderweitigen Indizien, die die Annahme einer Täterschaft des Beklagten nahelegten, nicht bestehen.
Auch von einer Beweis-vereitelung des Beklagten ist nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszugehen.
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht den Anspruch der Klägerin auf
Er-satz von Abmahnkosten verneint. Die ausgesprochene Abmahnung war [X.] Unterlassungsverpflichtung des Beklagten nicht im Sinne des im Streitfall anwendbaren § 97a [X.] in der bis zum 8. Oktober 2013 geltenden Fassung "berechtigt". Der Beklagte haftet nicht als Täter (dazu vorstehend II
1). Eine Haftung als Störer hat das Berufungsgericht ebenfalls verneint, ohne dass die Revision insoweit [X.] erhoben hat
oder Rechtsfehler ersichtlich sind.
28
29
-
11
-
II[X.] Danach ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs. 1 ZPO.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.05.2015 -
40 C 21/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 19.02.2016 -
I-5 S 81/15 -

30