OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.01.2022, Az. 6 W 106/21

I.

[X.]as [X.] hat dem Antragsgegner mit [X.]eschluss - einstweiliger Verfügung - vom [X.] bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, geschäftlich handelnd

1. auf [X.] Kundenrezensionen, die von Personen erstellt wurden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass die [X.] beauftragt wurde und der Rezensent hierfür eine [X.]ezahlung und/oder einen anderen vermögenswerten Vorteile erhalten hat;

und/oder

2. Vertragspartner der [X.], [X.], [X.], [X.], in die Lage zu versetzen, auf [X.] von diesen angebotene Waren mit Kundenrezensionen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, die von Personen hergestellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne dass darauf hingewiesen wird;

und/oder

3. Vertragspartner der [X.], [X.], [X.], [X.], in die Lage zu versetzen, ihre [X.] auf [X.] mit [X.] zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, die von Personen hergestellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne dass darauf hingewiesen wird.

[X.]er [X.]eschluss ist dem Antragsgegner unter dem [X.] zugestellt worden. Auf seinen Widerspruch hat das [X.] die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 19.6.2020 bestätigt. [X.]as [X.] hat mit Urteil vom 28.1.2020 die [X.]erufung des Antragsgegners gegen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1. - 3. der einstweiligen Verfügung vom [X.] um folgenden Zusatz ergänzt werden: „wie geschehen durch das Angebot auf der Internetseite [X.], Anlagen ASt 6-12.“

Auf Antrag der Antragstellerin hat das [X.] gegen den Antragsgegner mit [X.]eschluss vom 18.11.2021 wegen Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Verbot ein Ordnungsgeld in Höhe von 20.000 € verhängt. [X.]agegen wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen [X.]eschwerde, mit der er die Aufhebung des Ordnungsgeldes und die Zurückweisung des [X.] anstrebt.

II.

[X.]ie zulässige [X.]eschwerde hat in der Sache teilweise [X.]rfolg.

1. [X.]ie Vollstreckung ist nicht verjährt. [X.]er [X.]intritt der Verjährung ist von Amts wegen zu prüfen ([X.]/[X.], ZPO, 33. Aufl., § 890 Rn 23). [X.]ür die Ordnungsmittel des § 890 ZPO gilt die Regelung des Art. 9 [X.]. Hinsichtlich der hier allein in [X.]rage stehenden Verfolgungsverjährung bestimmt Art. 9 Abs. 1 [X.], dass die - in der Regel - zweijährige Verjährungsfrist beginnt, sobald die Handlung beendet ist, und dass die Verjährung die [X.]estsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt. [X.]ie mit dem [X.] vom 17.10.2019 angegriffenen Handlungen in [X.]estalt des [X.]etreibens eines auf das [X.]enerieren von „gekauften“ [X.] gerichteten [X.]eschäftsmodells waren nicht zwei Jahre vor dem Ordnungsmittelbeschluss des [X.]s vom 18.11.2021 bereits beendet. [X.]er Antragsgegner hat die Internetportale „[X.]“ und „[X.]“ bis ins Jahr 2021 weiterbetrieben (vgl. Anlagen ZV 27 - 30). Nach dem Vortrag in der [X.]eschwerdeschrift hat er seine Anteile an der [X.] [X.]mbH am 31.5.2021 veräußert.

2. [X.]ie allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen liegen vor. [X.]as Ordnungsmittel wurde angedroht (§ 890 Abs. 2 ZPO).

3. [X.]as [X.] ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsgegner dem Verbot nach Ziff. 1 des Tenors, das durch den Zusatz im [X.]erufungsurteil lediglich konkretisiert, nicht inhaltlich geändert wurde, schuldhaft zuwidergehandelt hat.

a) [X.]ie Antragstellerin hat mit dem [X.] vom 17.10.2019 dargelegt, der Antragsgegner betreibe die verbotenen Handlungen, die bislang über das Internetportal der [X.] abgewickelt wurden, nach Zustellung der einstweiligen Verfügung über das Internetportal der [X.] LL[X.] weiter. Außerdem betreibe er das [X.]eschäftsmodell auch über die [X.] [X.]mbH und deren Webseiten.

b) Tatsächlich wurde das [X.]eschäftsmodell, zu dem die dem Antragsgegner mit der einstweiligen Verfügung verbotenen Handlungen gehören, nach Zustellung der einstweiligen Verfügung fortgesetzt. [X.]er Antragsgegner hat selbst vorgetragen, dass die Seite [X.] seit dem 28.5.2019, also in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung, von der [X.]a. [X.] LL[X.] übernommen wurde (vgl. [X.]erufungsurteil, S. 11). Auf [X.]acebook hat [X.] ausdrücklich damit geworben, „[X.]“ werde zu „[X.]“. Zahlreiche Inhalte bei [X.] entsprechen jenen, die zuvor bei [X.] verfügbar waren (Anlagen ZV 3-7). Im [X.] 2019 wurden Interessenten, die sich als Tester oder [X.]rittanbieter auf der Website [X.] registrieren lassen wollten, automatisch zu der Website [X.] geleitet (Anlage [X.]). Auch nach [X.]ntfernung dieser Weiterleitung fanden sich dort weiterhin teilweise identische Texte (Anlage [X.]). In den Nutzungsbedingungen von „[X.]“ hieß es sogar, sie regelten das Verhältnis zwischen dem Anbieter und Plattformbetreiber „[X.]“ und dem Nutzer (Anlage [X.]). Ohne [X.]rfolg bestreitet der Antragsgegner, dass auch über [X.] [X.]-Rezensionen verkauft wurden. [X.] ist jedenfalls [X.]estandteil eines einheitlichen [X.]eschäftsmodells, das über die genannten Internetportale betrieben wurde. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, ob nach Zustellung der einstweiligen Verfügung auf [X.] für Tester noch die grüne Schaltfläche mit dem Text „Jetzt [X.]eine [X.]ewertung kopieren und auf [X.] veröffentlichen“ zugänglich war.

c) [X.]er Antragsgegner ist für die über die Internetplattformen „[X.]“ und „f.de“ generierten „bezahlten“ [X.] als Mittäter verantwortlich. [X.]ie Mittäterschaft ergibt sich aus einer [X.]esamtschau der Umstände. Sie führt zu dem Schluss, dass er das [X.]eschäftsmodell der [X.], der [X.] LL[X.] und der [X.] [X.]mbH aktiv gesteuert hat. [X.]ie Internetplattformen der [X.], der [X.] LL[X.] und der [X.] [X.]mbH weisen zahlreiche Verbindungen zueinander auf und sind letztlich als ein und dasselbe [X.]eschäftsmodell anzusehen, das fortgesetzt betrieben und aus einer Hand gesteuert wurde. [X.]ies hat der Senat bereits im [X.]erufungsurteil festgestellt. [X.]ort heißt es, viele textliche [X.]lemente und [X.]otos des von der [X.] [X.]mbH betriebenen Portals seien mit dem Portal [X.] identisch ([X.]U S. 9). [X.]ie [X.] [X.]mbH und die [X.], die 100% der Anteile der [X.] halte, haben ihren [X.]eschäftssitz an derselben Adresse. [X.]er Antragsgegner sei [X.]eschäftsführer beider [X.]esellschaften ([X.] und [X.]). [X.]s sei bereits 2018 geplant gewesen, dass der Service von [X.] von [X.] übernommen werde. [X.]s sei davon auszugehen, dass beide Portale aus einer Hand gesteuert werden ([X.]U S. 10). Seit dem 28.5.2019 sei die Seite der [X.] von der [X.]a. [X.] LL[X.] übernommen worden ([X.]U S. 11). An diesen Ausführungen, die [X.]rundlage des vom Senat bestätigten Verbots sind, ist festzuhalten. [X.]er Antragsgegner hat den Vortrag der Antragstellerin im Ordnungsmittelverfahren, der zahlreiche Indizien enthält, auch nicht im [X.]inzelnen bestritten. [X.]anach ist der Antragsgegner [X.]eschäftsführer der [X.] [X.]mbH. Ausweislich des Impressums betreibt er die Websites f.de und [X.] (Anlage [X.]). Sein pauschaler Vortrag, in Wahrheit betreibe er die Websites nicht selbst, ist nicht ausreichend. [X.]er Antragsgegner ist auch für das Portal „[X.]“ verantwortlich. [X.]agegen spricht nicht der Umstand, dass er weder Teilhaber noch Organ der [X.] LL[X.] ist. Zahlreiche Indizien weisen darauf hin, dass er die [X.]ortsetzung der [X.]eschäfte über dieses Portal ins Werk gesetzt und weiter gesteuert hat. [X.]afür spricht, dass es sich bei der [X.] LL[X.] ebenfalls um eine … [X.]esellschaft handelt, bei der formal die gleiche … [X.]eschäftsführerin eingesetzt ist, wie bei der [X.]. [X.]as Portal war weiterhin auf den [X.] Markt ausgerichtet. [X.]s bestanden zahlreiche inhaltliche Überschneidungen der Portale und die Verlinkung mit dem Portal [X.]. [X.]ei dieser Sachlage bestand für den Antragsgegner eine erhebliche sekundäre [X.]arlegungslast, der er nicht nachgekommen ist.

4. [X.]as [X.] ist allerdings zu Unrecht von zwei Zuwiderhandlungen im Hinblick auf die beiden Portale [X.] und [X.] ausgegangen. [X.]egenstand des Verbots nach Ziff. 1 des Tenors ist nicht der [X.]etrieb von Internetportalen, über die „bezahlte“ Produkt- und Verkäuferbewertungen auf der Handelsplattform [X.] generiert werden können, sondern das Veröffentlichen von [X.]ewertungen, deren kommerzieller Zwecks entgegen § 5a Abs. 6 UW[X.] nicht kenntlich gemacht wird. [X.]ie [X.]ewertungen werden von den auf den Plattformen registrierten [X.] veröffentlicht. [X.]er Antragsgegner ist Mittäter. [X.]ine Zuwiderhandlung setzt damit voraus, dass nach Zustellung der einstweiligen Verfügung Produktrezensionen von [X.] veröffentlicht wurden, die bei den Portalen von [X.] bzw. [X.] registriert waren, und an denen der Antragsgegner ebenfalls mittäterschaftlich beteiligt war.

a) [X.]er Verweis auf das Urteil des [X.]s Stadt2 im Hauptsacheverfahren führt insoweit nicht weiter (Urteil vom 7.10.2021 - …, Anlage [X.]). [X.]as L[X.] Stadt2 ist vorrangig von einer [X.]rstbegehungsgefahr für die dem Unterlassungsanspruch entsprechenden Handlungen ausgegangen (S. 17). Soweit es ergänzend eine im Rahmen eines Testkaufs generierte [X.]ewertung ins [X.]eld führte, bezog sich diese auf das Portal [X.], also auf die [X.] vor Zustellung der einstweiligen Verfügung. Soweit es ergänzend auf [X.]ewertungen der Tester „[X.]“ bzw. „[X.]“ abstellte, hat das L[X.] Stadt2 nicht festgestellt, wann und über welches Portal diese [X.]ewertungen generiert wurden (S. 20).

b) [X.]ie Antragstellerin hat jedoch mit Schriftsatz vom [X.] unwidersprochen vorgetragen, dass über die Seite [X.] wie aus den Screenshots vom 18.11.2019, 14.7.2020, 18.9.2020 und 11.2.2021 ersichtlich (Anlagen ZV 27 - 30), [X.]-Rezensionen angeboten wurden, die ohne Hinweis auf den kommerziellen Hintergrund veröffentlicht werden. Sie hat ebenfalls dargelegt, dass ein Tester in einem [X.] schilderte, wie er eine Rezension vom 8.5.2020 zu einem über [X.] bezogenen Produkt veröffentlichte (Anlage ZV 31). Vor dem Hintergrund dieses Vorbringens hätte der Antragsgegner darlegen müssen, warum ausnahmsweise trotzdem keine dem [X.]eschäftsmodell entsprechenden [X.] veröffentlicht worden sein sollen. [X.]aran fehlt es.

c) [X.]as [X.] der [X.]eschäfte von [X.] über die Portale von [X.] bzw. [X.] stellt sich als mittäterschaftlicher [X.]eitrag zu den auf diesem Weg generierten „bezahlten“ Rezensionen dar, die unter Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UW[X.] veröffentlicht wurden. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.]s kann allerdings nicht „pro Portal“ ([X.] und [X.]) von einer selbstständigen Zuwiderhandlung ausgegangen werden. [X.]s ist vielmehr von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen. Zu einer natürlichen Handlungseinheit können Verhaltensweisen zusammengefasst werden, die gegen dasselbe gerichtliche Verbot verstoßen und die aufgrund ihres räumlich-zeitlichen Zusammenhangs so eng miteinander verbunden sind, dass sie bei natürlicher [X.]etrachtungsweise als [X.] erscheinen ([X.][X.]H [X.]RUR 2021, 767 Rn 21, 34). So liegt es im Streitfall. [X.]as [X.] der [X.]eschäfte der [X.] unter „neuer [X.]lagge“ stellt sich als [X.] dar. [X.]s bildet einen mittäterschaftlichen [X.]eitrag zu den seitens der Tester veröffentlichten Rezensionen.

5. [X.]in Verstoß gegen die Unterlassungspflichten nach Ziff. 2. und 3. des Tenors der einstweiligen Verfügung kann nicht festgestellt werden. [X.]anach ist es dem Antragsgegner verboten, [X.]-[X.]rittanbietern zu ermöglichen, ihre Produkte mit gekauften [X.] zu bewerben (Tenor zu 2.) und [X.]-[X.]rittanbietern zu ermöglichen, ihre Produkte mit gekauften Verkäuferrezensionen zu bewerben (Tenor zu 3.). [X.]iese Verpflichtungen sind ausdrücklich auf „Vertragspartner der [X.], [X.], [X.], [X.]“ beschränkt. [X.]er Kernbereich eines derart beschränkten Verbots erstreckt sich nicht ohne weiteres auf die Vertragspartner anderer Unternehmen, die mit dem im Tenor bezeichneten Unternehmen vertraglich, personell oder gesellschaftsrechtlich verbunden sind. [X.]ie Antragstellerin hat auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die vertraglichen [X.]eziehungen zwischen den [X.]rittanbietern und der [X.] noch [X.]estand hatten, als das [X.]eschäftsmodell nach Zustellung der einstweiligen Verfügung über die Plattformen [X.] bzw. [X.] weitergeführt wurde und dieselben [X.]rittanbieter entsprechende Vertragsbeziehungen mit den Nachfolgeunternehmen eingingen.

6. [X.]as vom [X.] festgesetzte Ordnungsgeld ist - da nicht zwei, sondern nur ein Verstoß anzunehmen ist - auf 10.000 € zu ermäßigen. [X.]ine weitergehende [X.]rmäßigung im Hinblick darauf, dass nur gegen Ziff. 1. des Tenors verstoßen wurde, kommt nicht in [X.]etracht. [X.]ei der [X.]emessung der Höhe eines Ordnungsmittels sind insbesondere Art, Umfang und [X.]auer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die [X.]efährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten zu berücksichtigen. [X.]in Verstoß gegen den [X.] soll sich für den Schuldner nicht lohnen ([X.][X.]H [X.]eschluss vom 23.10.2003 - I Z[X.] 45/02, juris Rn 12). Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner das beanstandete Verhalten über einen längeren [X.]raum fortsetzte und dabei erheblichen Aufwand betrieb, um seine [X.]eteiligung zu verschleiern. [X.]r wickelte die [X.]eschäfte zum Teil über eine (weitere) … [X.]esellschaft ab. Unter [X.]erücksichtigung der [X.]esamtumstände erscheint damit ein Ordnungsgeld von 10.000 € als angemessen.

7. An die Stelle eines nicht beitreibbaren Ordnungsgeldes tritt die Ordnungshaft (§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In entsprechender Anwendung strafrechtlicher Vorschriften kann das Ordnungsgeld durch [X.]estsetzung eines Tagessatzes und der zur Ahndung erforderlichen Tagessatzanzahl bestimmt werden ([X.][X.]H [X.]RUR 2017, 318 Rn 19 ff - [X.]ügida). Im vorliegenden [X.]all erscheint die Verhängung von zehn Tagessätzen angemessen, wobei ein Tagessatz 1.000 € beträgt. [X.]ementsprechend ist die Höhe der [X.]rsatzordnungshaft auf einen Tag Ordnungshaft für jeweils 1.000 € Ordnungsgeld festzusetzen (vgl. OL[X.] [X.]rankfurt am Main, [X.]eschluss vom 22.6.2017 - 6 W 49/17, juris).

8. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 Abs. 2, 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des [X.] erster Instanz liegt kein Teilunterliegen der Antragstellerin vor, da das angestrebte Ordnungsgeld nicht beziffert wurde.

9. [X.]ie Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) liegen nicht vor.